П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

15 жовтня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/2124/20	
Головуючий в 1 інстанції: Тарасишина О.М.
          
П`ятий  апеляційний адміністративний суд у складі колегії:    
доповідача - судді Стас Л.В.
суддів - Турецької І.О., Шеметенко Л.П. 

      розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу Фізичної особи – підприємця ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 травня 2020 року по справі за позовом Фізичної особи – підприємця ОСОБА_1 до Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами 

ВСТАНОВИВ:

     Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 ( далі – Позивач) звернувся  з позовом до Департаменту аналітики та контролю Одеської міської рад ( далі – Відповідач), в якому просив визнати протиправною та скасувати постанову Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 23.12.2019 року № ОМС-ОД 1229/1137/НП/СП/ФС/144 за недопущення до проведення перевірки з питань оформлення трудових договорів, якою на позивача накладено фінансові санкції у сумі 417  300 грн. 
     В обгрунтування позову зазначив, що 18.11.2019 року, за участю інспекторів праці, головних спеціалістів відділу контролю за дотриманням законодавства про працю Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради було здійснено спробу проведення інспекційного відвідування фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , за адресою здійснення господарської діяльності: АДРЕСА_1 , заклад ресторанного господарства « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». При цьому, позивач наголошує на тому, що у день проведення перевірки, а саме: 18.11.2019 року, позивачем були надані пояснення щодо присутніх осіб під час інспекційного відвідування та жодних документів від перевіряючих він не отримував, зокрема Акт про неможливість проведення інспекційного відвідування від 18.11.2019р. та Вимогу щодо надання всіх необхідних документів від цієї ж дати. Згодом, відповідачем було прийнято постанову про накладення штрафу № ОМС-ОД1229/1137/НП/СП/ФС/144 від 23.12.2019 року, якою відповідач наклав на позивача штраф у розмірі 417300,00 грн., у зв`язку з чим, останній звернувся до суду з даним позовом.

    В позові також ставиться питання про відшкодування судових витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 15 000 грн.

    Від Відповідача надійшло клопотання про зменшення витрат на правничу допомогу. 

    Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18 травня 2020 року – в задоволенні позову – відмовлено. 

      В апеляційній скарзі, позивач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, неповне з`ясування обставин справи, просить рішення суду від 18.05.2020 року – скасувати, прийняти нове – про задоволення позову. В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору судом першої інстанції не надано належної правової оцінки твердженням позивача про ненадання відповідачем жодного доказу вчинення перешкод позивачем у проведенні інспекційного відвідування. Надані до матеріалів справи Відповідачем відеозаписи не містять жодного епізоду, в якому від ФОП ОСОБА_1 під час проведення інспектування вимагалось надання додаткових документів, окрім пояснень. В той же час, ФОП ОСОБА_1 не заперечував щодо надання документів та зазначав про можливість в телефонному режимі визначити дату, коли йому необхідно з`явитись до департаменту, оскільки в нього бракує часу у зв`язку з виконанням у закладі ресторанного господарства «Шашлычная у Гелы» обов`язків повара. Крім того, ФОП ОСОБА_1 просив надати йому перекладача, оскільки він не володіє державною мовою та не може ознайомлюватись та підписувати документи, що йому не було забезпечено. Водночас, саме по собі складання посадовими особами Відповідача акту про неможливість проведення інспекційного відвідування через ненадання інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування, без виявлення ознак перешкоджання об`єктом відвідування проведенню інспекційного відвідування, не може вважатись достатньою самостійною підставою для притягнення до відповідальності за абзацом 7 частини 2 статті 265 КЗпІІ України (за недопущення до проведення перевірки з питань додержання законодавства про працю, створення перешкод у її проведенні). Крім того, дії ФОП ОСОБА_1 не можна кваліфікувати як чинення перешкод у здійсненні інспекційного відвідування, оскільки Акт про неможливість інспекційного відвідування № ОМС-ОД1229/1137/НП/144/ від 18 листопада 2019 року, складений з підстав ненадання інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, не був отриманий ФОП ОСОБА_1 , про що свідчить трек поштового відправлення, згідно якого лист за №6502613920762 повернувся до Відповідача 6 грудня 2020 р., про що замовчує останній. 

    У відзиві на апеляційну скаргу, Відповідач послався на те, що постанова про накладення штрафу № ОМС-ОД1229/1137/НП/СП/ФС/144 від 23.12.2019 року, винесена законно, з урахуванням встановлених порушень. Матеріалами відеофіксації інспекційного відвідування підтверджується свідома протидія ФОП ОСОБА_1 реалізації посадовими особами Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради своїх законних повноважень, що є підставою для застосування штрафних санкцій, передбачених  статтею 265 Кодексу законів про працю України.

    Колегія суддів, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи,  перевіривши  законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що  апеляційна скарга підлягає  задоволенню  з таких мотивів. 

   Судом встановлено, що Директором Департаменту аналітики та контролю ОМР 04.11.2019 року було прийнято Наказ № 192-п «Про здійснення інспекційного відвідування», яким наказано головним спеціалістам відділу контролю за дотриманням законодавства про працю департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради здійснити на підставі пп. 3 п.5 Порядку з 11.11.2019 року по 22.11.2019 року позаплановий захід контролю за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування (а.с. 21).

    За результатами аналізу інформації, отриманої з інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, була складена службова записка від 01.11.2019р. № 100-02, головними спеціалістами відділу контролю за дотриманням законодавства про працю департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради Сичевим А.В., Глущенко А.В. та Масловою Н.В. про доцільність  здійснення заходу контролю у вигляді інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 , в закладі ресторанного господарства « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою здійснення господарської діяльності: АДРЕСА_1 (а.с. 19).
          
      Відповідно до абз. 2 п. 4 Порядку № 823 та Порядку повідомної реєстрації інспекційних відвідувань та рішень інспектора праці про відвідування роботодавця, затвердженого Наказом Державної служби України з питань праці від 22.06.2017 року № 76, на підставі наказу директора департаменту ОСОБА_2 на здійснення інспекційного відвідування від 04.11.2019 ро  82;у № 192-п  90; та відповідного повідомлення до ГУ Держпраці в Одеській області, інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 внесено до повідомної реєстрації за № ОД 1229/1137 (а.с. 22).

     На підставі вказаного, було видано направлення на здійснення інспекційного відвідування від 15.11.2019р. № 192-02ОД1229/1137 ФОП ОСОБА_1 за адресою здійснення господарської діяльності: АДРЕСА_1 . Предмет заходу державного контролю: додержання вимог законодавства про працю України, зокрема з питання фактичного доступу працівників до роботи без оформлення трудового договору (контракту).
                    
     18.11.2019 року інспекторами праці було розпочато інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 , про, що свідчить відеофіксація, яка      проводилась відповідно до пп. 6 п. 10 Порядку № 823, інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно мають право, зокрема, фіксування проведення інспекційного відвідування засобами аудіо-, фото- та відеотехніки (а.с. 163).
      Так, відповідно до п. 8 Порядку № 823, службові особи пред`явили ФОП службові посвідчення та направлення від 15.11.2019 року № 192-02ОД1229/1137 на проведення заходу контролю у формі інспекційного відвідування та повідомили про предмет заходу контролю, а саме: з питання фактичного допуску працівників до роботи без оформлення трудового договору (контракту), що було  зафіксовано засобами відеотехніки в ході інспекційного відвідування та знаходиться в електронному вигляді на диску для лазерних систем зчитування за № ОМС-ОД1229/1137/НП/144 та внесено до акту інспекційного відвідування від 18.11.2019 року № ОМС-ОД1229/1137/НП/144 (а.с. 163).
     Крім того, на підставі пп. 3 п. 10 Порядку № 823, інспектори праці відібрали письмові пояснення у ФОП ОСОБА_1 та усні пояснення у працівника, що знаходився за барною стійкою ОСОБА_3 , що також зафіксовано засобами відеотехніки в ході інспекційного відвідування  ФОП ОСОБА_1 (а.с. 28).
     Суд першої інстанції також зазначив, що інспектори праці запросили для ознайомлення документи, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань фактичного допуску працівників до роботи без оформлення трудового договору (контракту), з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства, однак через відмову позивача від надання документів під час проведення інспекційного відвідування за місцем здійснення господарської діяльності: АДРЕСА_1 щодо оформлених працівників, інспекторами праці складено Акт про неможливість проведення інспекційного відвідування від 18.11.2019р. № ОМС-ОД1229/1137/НП/144, яким строк інспекційного відвідування зупинено до 04.12.2019 року та надано Вимогу про надання документів від 18.11.2019 року № ОМС-ОД1229/1137/ПД/144, якою ФОП ОСОБА_1 зобов`язано у строк до 13-00 год. 04.12.2019р. надати документи, необхідні для проведення інспекційного відвідування, згідно переліку (а.с. 29-35).
     Зазначені Вимогу та Акт отримувати позивач відмовився, що було зафіксовано засобами відеотехніки, про що здійснення відмітку в Акті про неможливість проведення інспекційного відвідування від 18.11.2019 року № ОМС-ОД1229/1137/НП/144 (а.с. 163).
    19.11.2019 року Акт про неможливість проведення інспекційного відвідування від 18.11.2019 року № ОМС-ОД1229/1137/НП/144 та Вимога про надання документів від 18.11.2019 року № ОМС-ОД1229/1137/ПД/144 були направлені ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 , цінним листом з описом та повідомленням про вручення за трек-номером: 6502613920762, а також для повідомлення про отримання цінного листа ФОП ОСОБА_1 , працівникам Укрпошти надано номер телефону ОСОБА_1 , який вказано на конверті та в накладній Укрпошти.
    Однак, станом на 04.12.2019 року вимога про надання документів від 18.11.2019 року № ОМС-ОД1229/1137/ПД/144 ФОП ОСОБА_1 не виконана, у зв`язку з чим, був складений Акт про неможливість проведення інспекційного відвідування від 04.12.2019 року № ОМС-ОД1229/1137/НП/144/1, в якому зазначено, що не надано для ознайомлення документи, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування (питання фактичного допуску працівників до роботи без оформлення трудового договору (контракту), завірених об`єктом відвідування копій або витягів, та не виконання вимог від 18.11.2019 року № ОМС-ОД1229/1137/ПД/144 (а.с. 41).
     Акт про неможливість проведення інспекційного відвідування від 04.12.2019 року № ОМС-ОД1229/1137/НП/144/1 був направлений ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 цінним листом з описом та повідомленням про вручення за трек-номером: 6502613966495 та отримано ФОП ОСОБА_1 06.12.2019р. (а.с. 45).
              10.12.2019 року прийнято рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу № ОМС-ОД1229/1137/НП/СП/144, в якому зазначено, що розгляд, справи відбудеться 23.12.2019 року об 11-00 год. У приміщенні Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради за адресою: м. Одеса, Польський узвіз, 6, каб. 6 (а.с. 47).
              Крім того, з метою повідомлення про розгляд справи про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_1 , Департаментом аналітики та контролю Одеської міської ради направлено Повідомлення про розгляд справи ФОП ОСОБА_1 , як за адресою, яка зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань: АДРЕСА_2 , так і за адресою здійснення господарської діяльності: АДРЕСА_1 . (а.с. 155, 158).
              Повідомлення про розгляд справи про накладення штрафу, яке направлено листом від 10.12.2019 року № 02-24/1293 за адресою здійснення господарської діяльності: АДРЕСА_1 , було отримано особисто ФОП ОСОБА_1 13.12.2019р., про що свідчить повернуте рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення за трек-номером: 6502613966843 (а.с. 156).
     23.12.2019 року о 11-00 год. в порядку, передбаченому п. 4 Порядку № 509 відбувся розгляд справи про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_1 , за результатом якої була складена постанова про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами у розмірі 417300 грн. від 23.12.2019р. № ОМС-ОД1229/1137/НП/СП/ФС/144, другий примірник якої був надісланий 24.12.2019р. рекомендованим листом з повідомленням про вручення за трек-номером: 6502614035843, відповідно до абз. 3 п. 4 Порядку № 509 (52-55).
      Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позову, виходив з того, що доказами правомірності дій відповідача є зокрема, акт про неможливість проведення інспекційного відвідування/невиїзного інспектування. Крім того, з наданого відповідачем відео - запису вбачається, що під час спроби інспекційного відвідування, позивач займався своєю підприємницькою діяльністю та використовував працю найманих осіб.
    Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з таких підстав. 
    Згідно зі ст. 3 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

     Відповідно до ст.4 КЗпП України законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.
     
     Відповідно до частини 1 статті 259 Кодексу законів про працю України, державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

     Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 26, статей 11, 54 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», постанови Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 року № 295 «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», враховуючи лист Державної служби України з питань праці від 22.06.2017 року № 6827/1/4-ДП-17, та з метою реалізації повноважень зі здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю України, рішенням Одеської міської ради від 14.12.2017 року № 2729-VII було створено Департамент аналітики та контролю Одеської міської ради та затверджено Положення про Департамент.
    Згідно з пунктами 1-2 частини 3 статті 34 «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21.05.1997 №280/97-ВР, до відання виконавчих органів міських рад міст обласного значення та об`єднаних територіальних громад, крім повноважень, визначених пунктом "б" частини першої цієї статті, належать: здійснення на відповідних територіях контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у порядку, встановленому законодавством; накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення у порядку, встановленому законодавством.
     Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначено Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» №877-V від 05 квітня 2007 року (далі - Закон №877-V).

     Відповідно до статті 1 Закону №877-V, державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

     Процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю, з урахуванням особливостей, визначених Конвенцією Міжнародної організації праці №81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, ратифікованої Законом України №1985-ІV від 8 вересня 2004 року, Конвенцією Міжнародної організації праці №129 1969 року про інспекцію праці в сільському господарстві, ратифікованої Законом України №1986-IV від 8 вересня 2004 року, та Законом України «Про основі засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» визначає Порядок здійснення державного контролю за додержанням, законодавства про працю, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України №823 від 21 серпня 2019 року (надалі - Порядок № 823, у редакції чинній на час винесення оскаржуваної постанови).

     Згідно з п.2 Порядку №823, заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються у формі інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.
Згідно з вимогами пункту 5 Порядку №823 інспекційні відвідування проводяться з таких підстав: 1) звернення працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю; 2) звернення фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин; 3) рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань, прийняте за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту; 4) рішення суду; 5) повідомлення посадових осіб органів державного нагляду (контролю), правоохоронних органів про виявлені в ході виконання ними повноважень ознак порушення законодавства про працю щодо неоформлення та/або порушення порядку оформлення трудових відносин; 6) інформація: Держстату та її територіальних органів про наявність заборгованості з виплати заробітної плати; ДПС та її територіальних органів про: - невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності; - факти порушення законодавства про працю, виявлені в ході здійснення повноважень; - факти провадження господарської діяльності без державної реєстрації у порядку, встановленому законом, як суб`єкта господарювання; Пенсійного фонду України та його територіальних органів про: - роботодавців, які нараховують заробітну плату 30 і більше відсоткам працівників менше мінімальної; - роботодавців, в яких стосовно працівників відсутнє повідомлення про прийняття на роботу; - роботодавців, в яких протягом місяця кількість працівників, що працюють на умовах неповного робочого часу, збільшилася на 20 і більше відсотків; - фізичних осіб, які виконують роботи (надають послуги) за цивільно-правовими договорами в одного роботодавця більше року; - роботодавців, в яких стосовно працівників відсутні нарахування заробітної плати у звітному місяці, що завершився; - роботодавців, в яких протягом року не проводилася індексація заробітної плати або сума підвищення заробітної плати становить менше суми нарахованої індексації; - роботодавців, в яких 30 і більше відсотків фізичних осіб працюють на умовах цивільно-правових договорів; - роботодавців із чисельністю 20 і більше працівників, в яких протягом місяця відбулося скорочення на 10 і більше відсотків працівників; 7) інформація профспілкових органів про порушення прав працівників, які є членами профспілки, виявлені у ході здійснення громадського контролю за додержанням законодавства про працю; 8) доручення Прем`єр-міністра України; 9) звернення Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини; 10) запит народного депутата України; 11) невиконання вимог припису інспектора праці.

      Пунктом 14 Порядку №823 визначено, що у разі створення об`єктом відвідування перешкод у діяльності інспектора праці (відмова у допуску до проведення відвідування, зокрема ненадання на письмову вимогу інспектора праці інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування; перешкода в реалізації інших прав, передбачених пунктом 10      Порядку №823), відсутності об`єкта відвідування або уповноваженої ним особи за місцезнаходженням (адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, інших документах, що стали підставою для проведення відвідування), відсутності документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, перевищення строків проведення інспекційного відвідування, визначених     пунктом 9      Порядку №823, складається акт про неможливість проведення інспекційного відвідування із зазначенням відповідних підстав, який у разі можливості підписується об`єктом відвідування або іншою уповноваженою ним особою.

     Копія акта, про неможливість проведення інспекційного надсилається органам, яким підпорядкований об`єкт відвідування (за наявності), для вжиття заходів з усунення перешкод і забезпечення присутності об`єкта відвідування за своїм місцезнаходженням.

     Частиною 1 ст. 265 КЗпП України передбачено, що посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.

     Юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу у разі (у редакції статті 265 КЗпП України чинній на момент винесення оскаржуваної постанови):
     фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення;
      порушення встановлених строків виплати заробітної плати працівникам, інших виплат, передбачених законодавством про працю, більш як за один місяць, виплата їх не в повному обсязі - у трикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення;
      недотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення;
      недотримання встановлених законом гарантій та пільг працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу», «;Про альтернативну (невійськову) службу», «;Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення;
      недопущення до проведення перевірки з питань додержання законодавства про працю, створення перешкод у її проведенні - у трикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення;
      вчинення дій, передбачених абзацом шостим цієї частини, при проведенні перевірки з питань виявлення порушень, зазначених в абзаці другому цієї частини, - у стократному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення;
      порушення інших вимог трудового законодавства, крім передбачених абзацами другим - сьомим цієї частини, - у розмірі мінімальної заробітної плати.

      «Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення» затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №509 від 17.07.2013 року (далі - Порядок №509), визначено механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 Кодексу законів про працю України та частинами другою - сьомою статті 53 Закону України «Про зайнятість населення».

     Згідно пункту 2 Порядку №509, штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, керівниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками, керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад та їх заступниками.

     Штрафи накладаються на підставі, зокрема, акта про неможливість проведення інспекційного відвідування/невиїзного інспектування.

     У спірній постанові № ОМС-ОД1229/1137/НП/СП/ФС/144 вказано вид порушення, за яке передбачена відповідальність - абз. 7 ч. 2 ст. 265 КЗпП України.

    Оцінюючи доводи апеляційної скарги, апеляційний суд виходить з того, що судом першої  інстанції не взято до уваги доводи Позивача про те, що 18 листопада 2019 року, ФОП ОСОБА_1 під час проведення головними спеціалістами відділу контролю за дотриманням законодавства про працю Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради інспекційного відвідування, не чинив опору та не перешкоджав інспекторам у здійсненні своїх повноважень, що також підтверджується відеозаписами.

     Так у відеозаписі за № 4 (тривалість 5 хв.) вбачається, що на запитання ФОП ОСОБА_1 , що від нього вимагається під час проведення перевірки, інспектор зазначила про необхідність надання пояснень, щодо осіб які знаходилися на робочому місці на момент перевірки. В цьому ж відео, ФОП ОСОБА_1 надав відповідь на запитання інспекторів щодо працівників, крім того надав письмові пояснення, що містяться в матеріалах справи.

     Надані до матеріалів справи Відповідачем відеозаписи не містять жодного епізоду в якому від ФОП ОСОБА_1 під час проведення інспектування вимагалось надання додаткових документів, окрім пояснень. В той же час, ФОП ОСОБА_1 не заперечував щодо надання документів та зазначав про можливість в телефонному режимі визначити дату, коли йому необхідно з`явитись до Департаменту, оскільки в нього бракує часу у зв`язку з виконанням у закладі ресторанного господарства «Шашлычная у Гелы» обов`язків повара. Крім того, ФОП ОСОБА_1 просив надати йому перекладача, оскільки він не володіє державною мовою та не може ознайомлюватись та підписувати документи, що йому не було забезпечено.

     Колегія суддів звертає увагу на те, що однією з умов для настання відповідальності за порушення вимог законодавства про працю, передбаченої абзацом 7 частини 2 статті 265 КЗпГІ України, є створення об`єктом відвідування перешкод у діяльності інспектора праці при проведенні інспекційного відвідування, яке може виражатись в ненаданні інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, а також у перешкоді в реалізації інших прав.

     Створення перешкод передбачає активну поведінку посадової особи об`єкту відвідування, направлену на перешкоджання інспектору під час здійснення інспекційного відвідування у його проведенні, отриманні необхідної інформацію, тобто у реалізації своїх повноважень, що є підставо для складання акту про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

     До інших підстав для складання акту про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування законодавець відносить відсутність об`єкта відвідування або уповноваженої ним особи за місцезнаходженням, а також відсутність документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, тобто такий акт складається у випадку неможливості проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, не пов`язаного із створенням перешкод.

    Водночас, саме по собі складання посадовими особами Відповідача акту про неможливість проведення інспекційного відвідування через ненадання інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування, без виявлення ознак перешкоджання об`єктом відвідування проведенню інспекційного відвідування, не може вважатись достатньою самостійною підставою для притягнення до відповідальності за абзацом 7 частини 2 статті 265 КЗпП України (за недопущення до проведення перевірки з питань додержання законодавства про працю, створення перешкод у її проведенні).

    Крім того, дії ФОП ОСОБА_1 не можна кваліфікувати як чинення перешкод у здійсненні інспекційного відвідування, оскільки Акт про неможливість інспекційного відвідування № ОМС-ОД1229/1137/НП/144 від 18 листопада 2019 року, складений з підстав ненадання інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, не був отриманий ФОП ОСОБА_1 , про що свідчить трек поштового відправлення, згідно якого лист за №6502613920762 повернувся до Відповідача 6 грудня 2020 року. 

     З матеріалів справи також вбачається, що Акт про неможливість проведення інспекційного відвідування № ОМС-ОД1229/1137/НП/144/1 від 4.12.2019 р. був отриманий Позивачем 6 грудня 2019 р., тобто на момент розгляду 23 грудня 2019 р. матеріалів справи щодо накладення штрафу на Позивача, у Відповідача не було належного підтвердження своєчасного отримання ФОП ОСОБА_1 актів про неможливість проведення інспекційного відвідування, а тому були відсутні підстави притягнення його до відповідальності за аб.7 ч.2 ст. 265 КЗпП України.
    Як було зазначено вище, суд першої інстанції дослідив наданий відповідачем відео – запис інспекційного відвідування, та зазначив, що під час спроби інспекційного відвідування, позивач займався своєю підприємницькою діяльністю та використовував працю найманих осіб.
   З цього приводу, колегія суддів зазначає, що предметом дослідження у даних правовідносинах є факт недопущення до проведення перевірки з питань виявлення фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору, а не  з`ясування обставин щодо використання позивачем праці найманих осіб.
    З наведеного слідує, що направлений Відповідачем акт про неможливість проведення інспекційного відвідування та вимога про надання документів, який не отримано Позивачем, не с належним доказом ознайомленням з його змістом, та не є підставою для притягнення до відповідальності за аб.7 ч.2 ст. 265 КЗпП України.
     З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з доводами апелянта, що  Відповідачем під час проведення інспекційного відвідування та подальшого оформлення його результатів, не було дотримано принципів державного нагляду (контролю), встановлених ст. 3 Закону України №877-V, якими є, зокрема, гарантування прав та законних інтересів кожного суб`єкта господарювання: об`єктивності та неупередженості здійснення державного нагляду (контролю).  
     Таким чином, на думку колегії суддів,  судом першої інстанції не встановлено в повній мірі фактичні обставини справи, та не надано об`єктивний та обґрунтований їх аналіз з урахуванням доводів, наведених позивачем, у зв`язку з чим, відсутні підстави вважати, що обставини справи встановлено повно та правильно, а отже і наведені скаржником доводи в апеляційній скарзі щодо цього спростовують неправильних по суті висновків суду першої інстанції.

    Щодо розподілу  судових витрат колегія суддів зазначає про таке. 
    
    Питання розподілу судових витрат врегульовано положеннями    статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України.

    За приписами частини 1 наведеної правової норми    при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього    Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

      Відповідно до частини 1  статті 132 Кодексу адміністративного судочинства України    судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

     До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

     Положеннями  статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України  закріплено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

     За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

     Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;
2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

     Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

    Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:
1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);
2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);
3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;
4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

     За результатами аналізу наведених положень  Кодексу адміністративного судочинства України  колегія суддів приходить до висновку, що склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому         законом         порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.
    На підтвердження заявлених до стягнення витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, позивачем надано копії Договору №20 від 12.02.2029р.  про надання правової (правничої) допомоги, Додаткової угоди №1 до цього Договору та копія рахунку № 1 від 08.04.2020 р. на оплату цих послуг у сумі 15  000 грн., Акт наданих послуг до Договору № 20. 

    Як убачається зі змісту Договору, адвокат зобов`язується надати клієнту правову (правничу) допомогу на умовах і в порядку, визначених цим Договором.

    Згідно Акту наданих послуг до Договору № 20, адвокатським об`єднанням надано наступні послуги: 
1) Підготування та складання адміністративної позовної заяви про визнання та скасування постанови від 23.12.2019 року, що включає в себе : вивчення та аналіз судової практики ( 4год.) ознайомлення з матеріалами інспекційного відвідування  (3 год.), дослідження та підготування копій документів для позовної заяви ( 2 год.), підготування правової позиції ( 7 год. ); 
2)   Підготування та складання відповіді на відзив на позовну заяву – 2 год. 

     Аналіз вищенаведених положень процесуального закону дає підстави для висновку про те, що документально підтверджені судові витрати на професійну правничу допомогу адвоката, пов`язані з розглядом справи, підлягають компенсації стороні, яка не є суб`єктом владних повноважень та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень.

     При цьому, суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої ухвалене судове рішення, всі понесені нею витрати на професійну правничу допомогу, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенства права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, враховуючи такі критерії, як складність справи, витрачений адвокатом час, значення спору для сторони тощо.

     При визначенні суми компенсації витрат, понесених на професійну правничу допомогу, необхідно досліджувати на підставі належних та допустимих доказів обсяг фактично наданих адвокатом послуг і виконаних робіт, кількість витраченого часу, розмір гонорару, співмірність послуг категоріям складності справи, витраченому адвокатом часу, об`єму наданих послуг, ціні позову та (або) значенню справи.

  Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, зазначено у рішеннях від 26 лютого 2015 року у справі «Баришевський проти України», від 10 грудня 2009 року у справі «Гімайдуліна і інших проти України», від      12 жовтня 2006 року у справі «Двойних проти України», від 30 березня 2004 року у справі «Меріт проти України», заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.   
    
    Ураховуючи викладене вище у сукупності, на переконання колегії суддів, враховуючи розгляд справи в суду першої інстанції у письмовому провадженні без участі сторін, оплата послуг на правничу допомогу, яку просить відшкодувати позивач буде співмірною у розмірі третини заявленої суми, а саме -    5 000,00 грн.

    Відповідно до ст. ст. 242 КАС України КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. 
       
       У відповідності до ст.ст. 315, 317 КАС України суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю і ухвалити нове судове рішення на підставі неправильного застосування норм матеріального права.

        Керуючись ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд, – 

ПОСТАНОВИВ:
    
      Апеляційну скаргу Фізичної особи – підприємця ОСОБА_1 – задовольнити. 

     Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 травня 2020 року по справі за позовом Фізичної особи – підприємця ОСОБА_1 до Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами – скасувати. 

    Прийняти нову постанову, якою позов Фізичної особи – підприємця ОСОБА_1 – задовольнити. 

    Визнати протиправною та скасувати постанову Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 23.12.2019 року № ОМС-ОД 1229/1137/НП/СП/ФС/144 за недопущення до проведення перевірки з питань оформлення трудових договорів, якою на Фізичну особу – підприємця ОСОБА_1 накладено фінансові санкції у сумі 417  300 грн. 

   Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради ( 65026, м. Одеса, Польський узвіз, Код ЄДРПОУ 41820248) на користь Фізичної особи – підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 )  понесені витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 5 000 ( п`ять тисяч) грн., а також судовий збір за подачу позову та апеляційної скарги у розмірі 10  432 ( десять тисяч чотириста тридцять дві ) грн., 50 коп. 

    Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

                                                               Дата складення повного судового рішення 15 жовтня 2020 року.

Головуючий суддя 	 	Стас Л.В.	
Судді	    	Шеметенко Л.П.    Турецька І.О.