Постанова
Іменем України

28 жовтня 2020 року                                                                                                       
м. Київ
 
справа № 243/6086/18
провадження № 51-3339км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
 
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
 
захисників                                                     ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
 
виправданого                                              ОСОБА_8 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора                ОСОБА_9 на ухвалу Донецького апеляційного суду від 15 квітня 2020 року у кримінальномупровадженні щодо
 
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
 
виправданого за ч. 4 ст. 368-3 Кримінального кодексу України (далі — КК).
 
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини 
 
За вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 01 листопада 2019 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК та виправдано у зв`язку із недоведеністю того, що вчинене кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.
 
Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_8 обвинувачувався у скоєнні злочину за таких обставин.
Так, перебуваючи на посаді директора ТОВ “Інвестгеопроект”, відповідно до наказу № 6 від 30 грудня 2016 року, тобто будучи службовою особою юридичної особи приватного права, в обов`язки якого відповідно до статуту входили організаційно-розпорядчі обов`язки, отримав неправомірну вигоду для себе та третьої особи - посадових осіб, які повинні провести відповідну експертизу.
У лютому 2018 року (точний час в ході досудового розслідування не встановлений) у ОСОБА_8 виник умисел на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_10 , який звернувся до останнього із проханням виконати роботи з землевпорядкування і геодезії земельної ділянки, орієнтовною площею 0,1000 га, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , на яку ОСОБА_10 отримав відповідне рішення Маяківської сільської ради № 7/29-369 від 14 березня 2018 року  на дозвіл на розробку детального плану території вищезазначеної земельної ділянки, як учасник антитерористичної операції, у порядку, передбаченому законодавством України.
З метою отримання неправомірної вигоди, діючи умисно, розуміючи протиправний характер своїх дій, для досягнення своєї мети, ОСОБА_8 в період з лютого 2017 року до квітня 2018 року вимагав неправомірну вигоду від ОСОБА_10 , створивши йому умови, при яких останній не одержав би позитивний висновок експертизи, не виконавши його вимоги у наданні оголошеної суми грошових коштів.
05 квітня 2018 року близько 12:30 ОСОБА_8 , діючи умисно, маючи єдиний намір на одержання неправомірної вигоди, як для себе, так і для третіх осіб, розуміючи протиправність своїх діянь, направлених на особисте незаконне збагачення, а також одержання службовою особою юридичної особи приватного права неправомірної вигоди для третіх осіб за вчинення з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду за позитивний висновок експертизи, на території м. Слов`янськ Донецької області по вул. Шовковична, навпроти буд.2, у салоні автомобіля, державний номерний знак НОМЕР_1 , отримав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у розмірі 70000 грн за сприяння у вирішенні питання щодо узгодження документів, необхідних для землевпорядкування, виконання геодезичних робіт, підготовки проекту відведення земельної ділянки площею 0,1000 га, отримання позитивної експертизи, як учаснику антитерористичної операції та погодження службової документації. Цього ж дня о 12:45 ОСОБА_8 був затриманий та в подальшому добровільно видав предмет неправомірної вигоди, а саме грошові кошти у розмірі 70000 грн, які були передані останньому ОСОБА_10 .
Донецький апеляційний суд ухвалою від 15 квітня 2020 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення. Вирок місцевого судущодо ОСОБА_8  скасував та закрив кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі—КПК) у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
 
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
 
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу Донецького апеляційного суду від 15 квітня 2020 року у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
 
Істотними порушеннями кримінального процесуального закону, на думку прокурора, є те, що суд апеляційної інстанції, при прийнятті рішення про закриття кримінального провадження не дотримався положень ст. 23 КПК, безпосередньо не дослідив докази у справі, усупереч ст.94 цього Кодексу не дав належної оцінки всім доказам у справі, що призвело до прийняття невмотивованого рішення про закриття кримінального провадження.
 
Зазначає, що рішення суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. 370 КПК.
 
На касаційну скаргу прокурора, захисниками ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та виправданим ОСОБА_8 подано заперечення, в яких вони просять ухвалу Донецького апеляційного суду від 15 квітня 2020 року року залишити без змін, а касаційну скаргу прокурора – беззадоволення.
 
Звернули увагу, що між ОСОБА_10 та ОСОБА_8 мали місце договірні відносини щодо землевпорядкування та геодезії з метою складання землеустрою для відведення земельної ділянки безоплатно у власність. Також, ОСОБА_8 був наділений певними повноваженнями від імені ОСОБА_10 на підставі нотаріальної довіреності. Стороною обвинувачення не надано жодного доказу, що ОСОБА_8 вимагав у ОСОБА_10 кошти, що є однією із кваліфікуючих ознак злочину передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК.
        
Також, зауважили, що судом апеляційної інстанції належним чином оцінено наявні у справі докази у їх сукупності, з точки зору їх взаємозв`язку, належності, допустимості і достовірності. Під час розгляду справи апеляційним судом дотримано приписи ст. 419 КПК. Оцінка доказів у справі здійснена з дотриманням приписів визначених ст. 94 КПК.    
 
Позиції учасників судового провадження
 
Прокурор ОСОБА_5 не підтримала доводи, викладені в касаційній скарзі представника публічного обвинувачення, просила ухвалу Донецького апеляційного суду від 15 квітня 2020 року залишити без зміни.  
 
Захисники  ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та виправданий ОСОБА_8   не підтримали касаційну скаргу прокурора, просили Суд ухвалу Донецького апеляційний суд від 15 квітня 2020 року залишити без зміни. Крім того, підтримали мотиви викладені у запереченнях в повному обсязі. 

 
Мотиви Суду 
 
Заслухавши доповідь судді, позиції прокурора, захисників, виправданого та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню на таких підставах. 
 
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
 
Згідно зі ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах, та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При скасуванні чи зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено і в чому саме полягають ці порушення.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Статтею 438 КПК визначено, що предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
 
Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення  (ч. 1 ст. 412 КПК).
 
За статтею 62 Конституції України, положеннями ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.
 
Тому суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки судів першої та апеляційної інстанцій.
 
Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги (ч. 2 ст. 433 КПК) та згідно з ч.2 ст. 437 КПК не має права погіршувати становище засудженого, якщо про це не вказано в касаційній скарзі. 
 
За встановлених судом апеляційної інстанції обставин кримінального провадження, а також виходячи з досліджених матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що в діянні ОСОБА_8 відсутній склад кримінального правопорушення, передбачений ч. 4 ст. 368-3 КК.
Як убачається з ухвали апеляційного суду, суд достеменно встановив, що ОСОБА_8 , обвинувачується в тому, що він перебуваючи на посаді директора ТОВ «Інвестгеопроект», тобто будучи службовою особою юридичної особи приватного права, протягом лютого 2017 року - квітня 2018 року, за сприяння у вирішенні питання щодо узгодження документів, необхідних для землевпорядкування, виконання геодезичних робіт, підготовки проекту відведення земельної ділянки площею 0,1000 га, отримання позитивного висновку експертизи, та погодження службової документації, вимагав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у розмірі 70 000 грн, яку і отримав від нього 5 квітня 2018 року. Факт отримання грошових коштів підтвердив і сам ОСОБА_8 при цьому зазначив, що між ним та ОСОБА_10 були договірні відносини, на виконання яких він мав відповідну нотаріальну довіреність.     
Частиною 4 ст. 368–3 КК передбачено кримінальну відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення дій або бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, або в інтересах третьої особи, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Об`єктом даного злочину є суспільні відносини, що забезпечують правильну (належну) діяльність юридичних осіб приватного права незалежно від організаційно-правової форми, а також їх службових осіб, у частині непідкупності і фінансування за рахунок коштів юридичних осіб приватного права.
Об`єктивна сторона злочину, включає три альтернативні дії, а саме прийняття пропозиції, обіцянки чи одержання неправомірної вигоди.
Диспозиція ст. 368-3 КК прямо не вказує, що службова особа юридичної особи приватного права отримує таку вигоду за діяння, які пов`язані зі зловживанням нею своїми повноваженнями. Неправомірну вигоду такій особі пропонують, обіцяють, надають або прохають її надати (вона приймає пропозицію, обіцянку або одержує) за правомірні діяння, що випливають з її службових повноважень.
Таким чином аналіз конструкції кримінального правопорушення передбаченого          ст. 368-3 КК свідчить, що обов`язковим елементом об`єктивної сторони цього злочину є отримання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення дій чи бездіяльності, що випливають з її правомірних службових повноважень.
Про те, що ОСОБА_8 є службовою особою юридичної особи приватного права та перебуває на посаді директора ТОВ «Інвестгеопроект», що ніким не оспорюється та підтверджується відповідним наказом про призначення на посаду.
За інформацією з Єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, ТОВ «Інвестгеопроект» здійснює діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання консультування у цій сфері та інші види діяльності. Діяльність щодо проведення експертиз відсутня у цій галузі відсутня.
Статут ТОВ «Інвестгеопроект», не передбачає діяльності з проведення експертиз цим підприємством та не визначає жодних повноважень директора, з яких би вбачалась можливість прямого чи опосередкованого випливу на посадових осіб експертних установ.
Згідно умов договору від 5 квітня 2018 року, ТОВ «Інвестгеопроект» повинен виконати роботи з підготовки, огляду, ревізії документів необхідних для землевпорядкування, виконання геодезичної зйомки об`єкту, підготовки проекту відведення та надання остаточного пакету документів, а ОСОБА_10 сплатити за вказані послуги 15 000 грн.
Таким чином, дії щодо узгодження документів необхідних для землевпорядкування, виконання геодезичних робіт та підготовки проекту відведення земельної ділянки, були обумовлені діяльністю підприємства та визначені умовами вказаного договору, що свідчить про правомірність їх отримання, а тому обвинувачення в цій частині є безпідставним.
Також, не є обґрунтованим і інкримінований розмір неправомірної вигоди, оскілки 15000 грн, з переданих обвинуваченому коштів є оплатою по договору, що підтверджено показами ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , а решта коштів мала бути витрачена на проведення експертизи землевпорядної документації у м. Києві. Саме в цих діях, від початку досудового розслідування орган досудового розслідування вбачав наявність ознак корупційного службового злочину.
Однак, сторона обвинувачення не звернула уваги на те, що проведення експертизи чи вплив на її результат не охоплюється службовими повноваженнями ОСОБА_8 , як службової особи юридичної особи приватного права та взагалі такі дії виходять за межі визначеної діяльності ТОВ «Інвестгеопроект».
Суд апеляційної інстанції  обґрунтовано зазначив, що не утворюють у                 ОСОБА_8 жодних службових повноважень і надана йому ОСОБА_10 довіреність, якою передбачена можливість отримування експертних висновків, оскільки ця довіреність була надана йому як фізичній особі та не пов`язана діяльністю обвинуваченого, як спеціального суб`єкта визначеного ч. 4 ст. 368-3 КК.
Таким чином,  апеляційний суд прийшов до висновку про те, що в діях                  ОСОБА_8 відсутній склад інкримінованого злочину, в зв`язку з чим, кримінальне провадження закрив з підстав визначених п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК.
Погоджуючись із цими висновками колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції проаналізувавши матеріали кримінального провадження дійшов правильного висновку про необхідність скасування вироку місцевого суду щодо ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 368-3 та закриття кримінального провадження за відсутністю за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
Суд апеляційної інстанції в межах, установлених ст. 404 КПК, і у визначеному ст. 405 цього Кодексу порядку переглянув кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені у ній доводи  і визнав їх необґрунтованими, навівши належні й докладні мотиви своїх висновків. 
 
При цьому порушень процесуального порядку дослідження та оцінки доказів, зазначених місцевим судом у вироку, апеляційний суд не встановив, а стосовно доводів сторони публічного обвинувачення, викладених в апеляційній скарзі, навів відповідні мотиви їх необґрунтованості, з чим погоджується й колегія суддів. 
Наведені в касаційній скарзі прокурора доводи про порушення апеляційним судом вимог ст. 404 КПК у частині необхідності повторного дослідження доказів є безпідставними. 
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної в постанові 
від 21 січня 2016 року у справі № 5-249кс15, повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду такий факт установлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції.
Як видно з ухвали апеляційного суду, суд, обмежившись аналізом у своїй ухвалі доказів, досліджених судом першої інстанції, і висновків цього суду, не порушив установленого законом порядку апеляційного розгляду, а отже, застосована ним процедура не суперечила встановленим у статтях 22, 23 КПК засадам змагальності та безпосередності дослідження показань, речей і документів.
Розглянувши кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 апеляційний суд навів у своєму рішенні детальні мотиви прийнятого рішення, постановивши ухвалу, яка повною мірою відповідає вимогам ст. 419 КПК.
 
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставою для скасування ухвали суду апеляційної інстанції, перевіркою кримінального провадження не встановлено. 
 
За таких обставин касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
 
Керуючись статтями 369, 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК,  Верховний Суд 
 
ухвалив:
 
Ухвалу Донецького апеляційного суду від 15 квітня 2020 року щодо ОСОБА_8  залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора  ОСОБА_9 – без задоволення.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                                             ОСОБА_3