П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  686/24497/20 
Головуючий у 1-й інстанції:  Приступа Д.І. 
          Суддя-доповідач:  Сторчак В. Ю. 

19 листопада 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Сторчака В. Ю. 
суддів:  Іваненко Т.В.  Граб Л.С. 
за участю:
секретаря судового засідання: Колісниченко Ю.В.,
представника позивача - Фортельної Ю.Ю.
представника відповідача - Дем"янова Ю.М. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08 жовтня 2020 року у справі за адміністративним позовом Управління Державної міграційної служби України в  Хмельницькій області до громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 про  затримання з метою забезпечення передачі відповідно до міжнарожних договорів України про реадмісію з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, 
В С Т А Н О В И В :
Управління Державної міграційної служби України в  Хмельницькій області звернулось до Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області з позовом до громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 про затримання з метою забезпечення передачі відповідно до міжнарожних договорів України про реадмісію з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства.
Обгрунтовуючи позовні вимоги позивач посилався на те, що 14 вересня 2020 року на адресу Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області надійшло повідомлення Управління стратегічних розслідувань Головного Управління Національної поліції України в Хмельницькій області щодо вирішення питання про примусове видворення громадянина Республіки Молдова ОСОБА_2 , який 9 жовтня 2020 року звільняється з Державної установи «Хмельницький слідчий ізолятор».
За наявною інформацією у відповідача відсутні документи, що дають право на виїзд з України, не має постійно місця проживання, не має законних джерел та фінансового забезпечення для проживання на території України, він не звертався до уповноважених органів для легалізації свого становища.
Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 09 жовтня 2020 року адміністративний позов задоволено повністю. Затримано строком на шість місяців для забезпечення передачі відповідно до міжнародного договору України про реадмісію з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні громадянина Республіки Молдова ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Постанову суду у відповідності до вимог ст.256 КАС України, допущено до негайного виконання.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить апеляційний суд скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову повністю. В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору. Зокрема, апелянт наголошує, що судом неправильно здійснено оцінку наявних в матеріалах справи доказів, не в повному обсязі досліджено та враховано пояснення відповідача, а також не вжито заходів щодо долучення до матеріалів справи відповідачем доказів, які спростовують позицію позивача, грубо порушено норми процесуального права щодо завдань та принципів адміністративного судочинства.
Представник позивача в судовому засіданні заперечив проти задоволення вимог апеляційної скарги.
Представник відповідача в судовомузасіданні підтримав вимоги апеляційної скарги. 
Окрім того в судовому засіданні представник відповідача повідомив, що 31 жовтня 2020 року ОСОБА_2 , на підставі наявного у нього парпорту громадянина Республіки Молдова, перетнув державний кордон України і повернувся на територію Республіки Молдова. Даний факт також підтвердив і представник позивача.
Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати з наступних підстав.
Судом встановлено, що ОСОБА_2 є громадянином Республіки Молдова, перебуває без правових підстав на території України, є особою раніше судимою за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ст. 309, ч. 1 ст. 332-1 КК України. Останній раз за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 11.08.2020 року (справа № 686/15414/19) за незаконний перетин державного кордону України до позбавлення волі строком на 1 рік.
Також встановлено, що ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 , повинен був звільнитись з Державної установи «Хмельницький слідчий ізолятор» 09.10.2020 року, де він відбуває покарання.
14 вересня 2020 року на адресу Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області надійшло повідомлення Управління стратегічних розслідувань Головного Управління Національної поліції України в Хмельницькій області щодо вирішення питання про примусове видворення громадянина Республіки Молдова ОСОБА_2 .
Враховуючи, що у відповідача відсутні документи, що дають право на виїзд з України, він не має постійно місця проживання, не має законних джерел та фінансового забезпечення для проживання на території України, не звертався до уповноважених органів для легалізації свого становища, Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області звернулось до суду з позовом про затримання ОСОБА_2 з метою забезпечення передачі відповідно до міжнарожних договорів України про реадмісію з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства.
Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції прийшов до висновку про обгрунтованність позовних вимог позивача про затримання ОСОБА_2 , у зв"язку з відсутністю підстав його знаходження на території України. 
Зокрема, суд зауважив, що порушення відповідачем законодавства України про перебування на території держави, відсутність документів, що підтверджують його особу, невжиття заходів щодо вчинення будь-яких дій щодо легалізації перебування на території іноземної для відповідача держави, дає достатні підстави для примусового затримання для його ідентифікації та подальшого видворення. 
Проаналізувавши матеріали справи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про порушення норм процесуального права та неповне з`ясування обставин справи судом першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до положень ст. ст. 9, 29 Загальної декларації прав людини ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання. При здійсненні своїх прав і свобод кожна людина повинна зазнавати тільки таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання і поваги прав і свобод інших та забезпечення справедливих вимог моралі, громадського порядку і загального добробуту в демократичному суспільстві.
У статті 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (із змінами і доповненнями) від 04.11.1950, ратифікованою Верховною Радою України 11.09.1997, задекларовано право кожного на свободу та особисту недоторканість, за винятком певних випадків, зокрема, законного арешту або затримання з метою запобігання недозволеному в`їзду особи в країну чи особи, щодо якої провадяться процедури депортації або екстрадиції.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України №3773-VI від 22.09.2011 «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон).
Згідно із вимогами ст. ст. 13, 14 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» свобода пересування та вільний вибір місця проживання обмежується щодо іноземців та осіб без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України.
Нормами ч. 1 ст. 289 КАС України визначено, що за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів серед яких: 1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
Таким чином, закон передбачає дві підстави для затримання іноземця, а саме: 1) в разі якщо особа, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі; 2) у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.
В оскаржуваному рішенні суд першої інстанції зазначив, що порушення відповідачем законодавства України про перебування на території держави, відсутність документів, що підтверджують його особу, невжиття заходів щодо вчинення будь-яких дій щодо легалізації перебування на території іноземної для відповідача держави, що дає достатні підстави для примусового затримання для його ідентифікації та подальшого видворення.
Проте колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції передчасними, оскільки судом не надано в повній мірі оцінку обставинам справи та доводам відповідача.
Так, в апеляційній скарзі апелянт наголошує на тому, що судом першої інстанції не враховано пояснення відповідача у справі щодо наявності у останнього паспорта громадянина Республіки Молдови для виїзду за кордон (за місцем його постійного проживання у місті Хмельницький до затримання) нового зразка, що дає можливість останньому належними документами підтвердити свою особу, а також самостійно перетнути кордон України і повернутись до Республіки Молдова.
Крім того, на переконання апелянта, судом першої інстанції не враховано те, що ОСОБА_2 на території України фактично проживає понад 10 років, у нього в Україні є цивільна дружина, троє малолітніх дітей, де саме він указаний батьком. 
Крім того, до моменту його затримання працівниками правоохоронних органів за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 332-1 КК України, він постійно проживав на території м. Хмельницький разом із дружиною, неофіційно працював, мав джерела для існування та накопичення у коштах. Апелянт зазначає, що вказані кошти, які необхідні для перебування на території України, його цивільна дружина може надати уповноваженим представникам УДМС України у Хмельницькій області та суду в підтвердження платоспроможності ОСОБА_2 та його можливості самостійно покинути територію України.
Також апелянт вказує на те, що він пройшов часткову процедуру отримання дозволу на тимчасове проживання на території України, а саме здійснював оформлення документів для легалізації свого перебування, внаслідок наявності у нього тут сімейних зв`язків - дружини та трьох малолітніх дітей. Однак вказану процедуру не завершив внаслідок затримання компетентними органами України та засудження за незаконний перетин державного кордону України.
Відповідач просив суд надати йому час та можливість представити для огляду суду докази, однак судом вказані обставини не були враховані та порушено право відповідача подати свої заперечення, не враховано те, що відповідач на момент розгляду справи перебував у ДУ «Хмельницький слідчий ізолятор» та фактично з об`єктивних підстав був позбавлений можливості належним чином захищати свої інтереси.
Водночас, як повідомив представник відповідача в судовому засіданні та не заперечується представником позивача, 31 жовтня 2020 року ОСОБА_2 , на підставі наявного у нього парпорту громадянина Республіки Молдова, залишив територію держави Україна.
Статтею 77 КАС України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.
Водночас, статтею 90 КАС України врегульовано питання оцінки судом доказів у справі, наданих сторонами. Зокрема, даною нормою визначено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Проте, в порушення зазначених процесуальних вимог КАС України, судом першої інстанції допущено неповноту дослідження усіх обставин справи та доводів сторін. Внаслідок такої неповноти розгляду справи, не з`ясування всіх фактичних обставин у справі, відсутності можливості у сторони реалізувати свої права та несприяння зі сторони суду у забезпеченні такої можливості, судом першої інстанції порушено принципи змагальності, рівності сторін в наданні доказів суду для повного, всебічного та неупередженого розгляду справи. 
В свою чергу, відповідно до ч.2 ст. 77 КАС України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Однак, позивач, як суб"єкта владних повноважень, в порушення вимог ч.2 ст. 77 КАС України, не надав жодних належним та допустимих доказів в спростування доводів відповідача. В тому рахунку не довів, що відповідач немає можливості без застосування заходів затримання, у добровільному порядку залишити територію України.
Отже, враховуючи встановлені у справі обставини, за результатом апеляційного розгляду колегія суддів вважає, що дії позивача, як суб"єкта владних повноважень у спірних правовідносинах, що виникли між сторнами не відповідають критеріям, які наведені у ч. 2 ст. 2 КАС України, а відтак, приходить до висновку про недоведенність позовних вимог щодо необхідності затримання ОСОБА_2 з метою забезпечення передачі відповідно до міжнарожних договорів України про реадмісію з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства.
Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України  судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
У силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції при задоволенні позову допустив невідповідність своїх висновків обставинам справи та неправильно застосував норми процесуального права, що відповідно до приписів ст. 317 КАС України є підставою для скасування судового рішення та прийняття нової постанови про відмову в задоволенні позову.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08 жовтня 2020 року скасувати.
Ухвалити нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 

Головуючий	 	 	Сторчак В. Ю.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Іваненко Т.В.    Граб Л.С.