ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2020 року 
м. Київ
справа № 813/2013/17
адміністративне провадження № К/9901/51370/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Мельник-Томенко Ж.М.,
розглянув у попередньому судовому засіданні адміністративну справу 
за касаційною скаргою Мостиського (93) прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України    
на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2017 року (головуючий суддя – Гулкевич І.З.)
та постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 18 квітня                 2018 року (головуючий суддя – Кушнерик М.П., судді: Мікула О.І., Ніколін В.В.)
у справі №813/2013/17
за позовом ОСОБА_1         
до 93 Мостиського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України  
про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
I. РУХ СПРАВИ
1.          У червні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом, в якому, з урахуванням заяв про збільшення позовних вимог, просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ від 5 травня 2017 року №161 про результати службового розслідування, в частині накладення на нього дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; 
- визнати протиправним та скасувати наказ від 5 травня 2017 року №83-ос щодо звільнення в запас Збройних Сил України; 
- визнати протиправним та скасувати наказ від 5 травня 2017 року №85-ос в частині виключення зі списків особового складу загону та зняття з усіх видів забезпечення; 
- поновити на посаді інспектора прикордонної служби – майстра 1 відділення інспекторів прикордонної служби «Смільниця» ІІ категорії (тип Б) Мостиського (93) прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України з 6 травня 2017 року; 
- стягнути середнє грошове забезпечення у розмірі 79   040,95 грн за час перебування у вимушеному прогулі, за виключенням податків та інших обов`язкових платежів.
2.          В обґрунтування позовних вимог зазначав, що не вчиняв жодних незаконних дій під час перебування на військовій службі, не знав і не міг знати про вчинення або планування вчинення незаконних дій іншими військовослужбовцями. Зазначені відповідачем у оскаржуваних наказах порушення не відповідають його посадовим обов`язкам та є неконкретизованими.
3.          Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2017 року, залишеною без змін постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 18 квітня 2018 року, позов задоволено.
4.          Ухвалою Львівського окружного адміністративного суду від 31 травня 2018 року виправлено описку в резолютивній частині рішення від 11 грудня 2017 року. 
5.          Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій відповідач звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ 
6.          Судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджено, що позивач проходив військову службу в органах Державної прикордонної служби України за контрактом.
7.          Наказом начальника Мостиського прикордонного загону від 5 травня 2017 року №161 позивача за порушення статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, пункту 2 статті 5 розділу ІІ Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, що полягало в неналежній організації та керівництві службою прикордонних нарядів в пункті пропуску «Смільниця», невиявленні злочинних дій, кримінальних та адміністративних правопорушень в пункті пропуску через державний кордон, притягнуто до дисциплінарної відповідальності та відповідно до пункту «є» статті 62 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України оголошено «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю».
8.          Наказом начальника 93 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 5 травня 2017 року №83-ос позивача звільнено в запас Збройних Сил України за підпунктом «е» частини шостої (із застосуванням частини восьмої) статті 26 Закону України «Про військових обов`язок і військову службу» - через службову невідповідність, з 5 травня 2017 року.
9.          Наказом начальника 93 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 5 травня 2017 року №85-ос позивача виключено із списків особового складу загону та знято з усіх видів забезпечення з 10 травня 2017 року.                  
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
10.          Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що з наказу від 5 травня 2017 року №161 про результати службового розслідування не вбачається які порушення Статуту внутрішніх справ Збройних Сил України були допущені позивачем та, відповідно, слугували підставою для застосування до нього дисциплінарного стягнення – звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.
11.          Пункт 2 статті 5 розділу ІІ Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України стосується старшого зміни прикордонних нарядів. Проте позивач як інспектор прикордонної служби не був наділений такими повноваженнями та в ході несення служби згідно статті 16 Статуту внутрішніх справ Збройних Сил України керувався посадовою інструкцією інспектора прикордонної служби - майстра.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
12.          Відповідач у своїй касаційній скарзі зазначає про допущену в оскаржуваному наказі від 5 травня 2017 року №161 механічну помилку, де замість пункту « 17» зазначено пункт « 2» статті 5 розділу ІІ Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України.
13.          26 квітня 2017 року позивач виконував обов`язки в прикордонному наряді «Старший прикордонних нарядів в пункті пропуску». Обов`язки зазначеного прикордонного наряду визначаються пунктом 17 статті 5 розділу ІІ Інструкції, отже позивач під час виконання обов`язків в прикордонному наряді не виконав в повній мірі всі надані йому права – по завершенню служби в пункті пропуску не перевірив дотримання військовослужбовцями зі складу прикордонних нарядів, які несли службу в період з 8.00 до 20.00 години 26 квітня 2017 року, обмеження щодо заборони мати при собі грошові кошти понад розмір, встановлений центральним органом виконавчої влади, що призвело до невиявлення вчинення військовослужбовцем під час несення служби в пункті пропуску дій, які явно виходять за межі його повноважень (прийняття пропозиції, обіцянки та одержання неправомірної вигоди за вчинення дій з використанням наданого йому службового становища).    
14.          Позивач заперечення на касаційну скаргу не надіслав.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
15.          Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі – КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.
16.          Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначення загальних засад проходження в Україні військової служби здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу».
17.          Відповідно до статті 2 даного Закону порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
18.          Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначено Дисциплінарним статутом Збройних Сил України   (далі - Дисциплінарний статут).
19.          Згідно з преамбулою Дисциплінарного статуту усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, внутрішні війська Міністерства внутрішніх справ України, війська Цивільної оборони України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту.
20.          Визначення військової дисципліни міститься у статті 1 Дисциплінарного статуту – це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
21.          Відповідно до статті 5 Дисциплінарного статуту за стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.
22.          Згідно з частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
23.          Статтею 62 Дисциплінарного статуту встановлено, що на прапорщиків (мічманів) можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана;  в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження старших прапорщиків (старших мічманів) у військовому званні на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання прапорщик (мічман), старший прапорщик (старший мічман) із звільненням з військової служби у запас.
24.          Відповідно до статті 83, абзацу 1 статті 84, абзаців 1 та 3 статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині). Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць. 
25.          Отже, прийняттю рішення про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення передує проведення службового розслідування.
26.          Судом апеляційної інстанції було витребувано та досліджено матеріали службового розслідування по факту затримання військовослужбовців впс «Смільниця» працівниками правоохоронних органів, висновок службового розслідування, затверджений 4 травня 2017 року.
27.          Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил  України і їх  взаємовідносини, обов`язки  основних  посадових  осіб  полку  і  його  підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначені Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, дія якого поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України  та  на  інші  військові формування,  створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв`язку та захисту інформації України.
28.          За результатами службового розслідування встановлено, що позивач порушив вимоги статей 11 та 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України в результаті чого стали можливими виявлені у ході розслідування порушення.
29.          Відповідно до статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також  завдань,  визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення  протиправних  дій,  поважати честь і гідність кожної людини; бути  пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу  до  командирів  (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно. 
30.          Статтею 16 даного Статуту передбачено, що кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними  посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.
31.          Відповідно до статей 19 та 20 Закону України «Про Державну прикордонну службу України», з метою врегулювання порядку організації і несення служби прикордонними нарядами Державної прикордонної служби України, наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19 жовтня 2015 року №1261 затверджено Інструкцію про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України.
32.          Статтею 5 розділу ІІ даної Інструкції визначено види прикордонних нарядів.
33.          В оскаржуваних позивачем наказах від 5 травня 2017 року зазначено про порушення ним вимог пункту 2 статті 5 розділу ІІ Інструкції, відповідно до якого старший зміни прикордонних нарядів - прикордонний наряд у складі одного прикордонника, який призначений для керівництва службою прикордонних нарядів на всій ділянці відповідальності підрозділу охорони кордону. Він призначається з числа офіцерів (військовослужбовців сержантського і старшинського складу), які мають допуск до самостійного несення служби старшим зміни прикордонних нарядів. Старший зміни прикордонних нарядів відповідає за реалізацію рішення начальника підрозділу охорони кордону на здійснення оперативно-службової діяльності, готовність підпорядкованих прикордонних нарядів до виконання завдань, дотримання особовим складом прикордонних нарядів дисципліни.
34.          Старший зміни прикордонних нарядів зобов`язаний: знати обстановку на ділянці підрозділу охорони кордону, у разі її зміни доповідати по команді, уточнювати діючі або приймати нові рішення щодо порядку охорони державного кордону та забезпечувати їх реалізацію; організовувати безпосередню підготовку прикордонних нарядів до служби, проводити інструктаж та віддавати накази на охорону державного кордону; керувати прикордонними нарядами, здійснювати контроль за несенням ними служби, дотриманням заходів безпеки та правильним застосуванням озброєння, техніки, інженерних споруд та загороджень, службових собак; організовувати збирання даних обстановки, підтримувати взаємодію з підрозділами Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, інших правоохоронних органів, Збройних Сил України та представниками органів місцевого самоврядування та органів державної влади; організовувати своєчасне оповіщення особового складу за встановленими сигналами та командами; здійснювати контроль за дотриманням пропускного режиму на території військового містечка, організовувати підтримання внутрішнього порядку та виконання регламенту службового часу в підрозділі охорони кордону; під час прибуття у підрозділ прямих начальників або осіб, які інспектують (перевіряють) підрозділ охорони кордону, здійснювати доповідь про виявлені правопорушення (ознаки правопорушень) на ділянці відповідальності та супроводжувати їх територією військового містечка; особисто контролювати порядок заряджання та розряджання зброї складом прикордонних нарядів; організовувати ефективне застосування прикордонними нарядами профілів ризику; організовувати охорону, а під час відсутності керівництва керувати обороною підрозділу охорони кордону; слідкувати за дотриманням прикордонними нарядами вимог чинного законодавства щодо охорони інформації з обмеженим доступом; вести службову документацію, вносити інформацію до відповідних баз даних та систем програмно-технічних комплексів.
35.          У разі зміни обстановки, отримання інформації про протиправну діяльність старший зміни прикордонних нарядів повинен: уточнити діюче або прийняти нове рішення щодо порядку охорони державного кордону, доповісти його начальнику підрозділу охорони кордону, черговому частини - начальнику чергової зміни центру управління службою прикордонного загону (окремого контрольно-пропускного пункту) та внести необхідні зміни до плану охорони кордону; визначити додаткові завдання прикордонним нарядам, за потреби поінформувати сусідні підрозділи охорони кордону та підрозділи взаємодіючих органів; за вказівкою начальника підрозділу охорони кордону оповістити дільничних інспекторів прикордонної служби та членів громадських формувань з охорони громадського порядку і державного кордону; приймати та фіксувати всі дані обстановки, отримані від прикордонних нарядів, і негайно доповідати про них по команді та по лінії центру управління службою.
36.          Проте позивач проходив службу в Державній прикордонній службі України на посаді інспектора прикордонної служби – майстра 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Смільниця». Відповідно до пояснень позивача, наданих ним під час проведення службового розслідування, та що не заперечувалося сторонами під час розгляду справи, 26 квітня 2017 року він отримав наказ на охорону державного кордону України та виконував обов`язки в прикордонному наряді «Старший прикордонних нарядів в пункті пропуску».
37.          Старший зміни прикордонних нарядів та старший прикордонних нарядів в пункті пропуску є різними видами прикордонних нарядів, вони мають різні повноваження, обов`язки та відповідальність.
38.          Таким чином, Верховний Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій що позивач не був наділений повноваженнями старшого зміни прикордонних нарядів, а тому відповідно не міг порушити вимоги пункту 2 статті 5 Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України.
39.          У касаційній скарзі відповідач посилається на допущену механічну помилку у оскаржуваних наказах від 5 травня 2017 року, а саме замість зазначеного пункту 2 необхідно зазначити пункт 17 статті 5 розділу ІІ Інструкції, яка визначає права та обов`язки старшого прикордонних нарядів у пункті пропуску   під час виконання завдань.
40.          Проте таке посилання не може бути прийнято до уваги оскільки відповідач не вчинив дій по виправленню даної, на його переконання, механічної помилки, та не надав відповідних доказів під час розгляду справи у судах попередніх інстанцій. Таким чином на час розгляду справи підставою притягнення до дисциплінарної відповідальності залишається пункт 2 статті 5 розділу ІІ Інструкції, який в силу виконуваних ним обов`язків позивач не міг порушити.
41.          Статті 11 та 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України передбачають загальні обов`язки військовослужбовців. Суд першої інстанції правомірно виходив з того, що відповідачем не вказано які саме порушення Статуту внутрішніх справ Збройних Сил України були порушені позивачем та відповідно слугували підставою для застосування дисциплінарного стягнення.
42.          У наказі від 5 травня 2017 року №161 про результати службового розслідування зазначено, що порушення позивача полягало у неналежній організації та керівництві службою прикордонних нарядів в пункті пропуску «Смільниця», невиявленні злочинних дій, кримінальних та адміністративних правопорушень в пункті пропуску через державний кордон. Проте в перелічених статтях нормативних актів, на підставі яких позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності, такі вимоги відсутні, отже відповідно він не міг їх порушити.
43.          У обґрунтування касаційної скарги відповідач зазначав що позивачем під час виконання обов`язків в прикордонному наряді «Старший прикордонних нарядів в пункті пропуску» не було використано в повній мірі всі надані йому права. Проте таке посилання не може бути прийнято до уваги оскільки правомірність дій позивача              26 квітня 2017 року судами не перевірялась, а була перевірена правильність кваліфікації дій під час притягнення до дисциплінарної відповідальності, правильність визначення норми закону, за порушення якої позивача звільнено з військової служби через службову невідповідність.
44.          Проте Верховний Суд частково погоджується з доводами касаційної скарги. Зокрема, що суд апеляційної інстанції помилково посилався на матеріали службового розслідування №59 по факту затримання військовослужбовців відділу прикордонної служби «Смільниця» працівниками правоохоронних органів в частині встановлення результатів просвічування ультрафіолетовим випромінюванням та відсутність забарвлень на руках та одязі позивача, в результаті чого суд зробив висновок що це суперечить зазначеному на другій сторінці оскаржуваного наказу від 5 травня             2017 року №161 – виявлення у позивача ультрафіолетового випромінювання кишені. А також щодо ненадання суду витребовуваних додаткових доказів – пояснення водія транспортного засобу, зазначення особи, яка безпосередньо передавала помічені купюри, що свідчить про можливість провокації отримання вилучених купюр та причетності до цього позивача. 
45.          Дані обставини стосуються провадження у кримінальній справі відносно іншої особи та не впливають на правильність висновків у даній адміністративній справі. 
46.          Таким чином доводи касаційної скарги не спростовують висновків судів першої та апеляційної інстанцій і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.
47.          Враховуючи наведене, Верховний Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального та процесуального права при ухваленні оскаржуваних судових рішень і погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про часткове задоволення позовних вимог.
48.          Здійснений судом першої інстанції розрахунок середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на користь позивача, не є предметом касаційного оскарження.
49.          Відповідно до статті 343 КАС України   суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.
50.          З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 341, 343, 356 КАС України, пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15 січня 2020 року N460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ», Верховний Суд,  
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу Мостиського (93) прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України залишити без задоволення, а постанову Львівського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2017 року та постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 18 квітня 2018 року у справі №813/2013/17 – без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.
 Судді	 М.В. Білак  О.А. Губська  Ж.М. Мельник-Томенко