ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
07 грудня 2020 року           справа №360/1034/20 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі суддів: Ястребової Л.В., Гайдара А.В., Компанієць І.Д., секретар Сізонов Є.С., за участі представника позивача Краснобаєва О.А., представника відповідача Бабенко А.І., розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу представника позивача - адвоката - Краснобаєва Олексія Анатолійовича на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 10 вересня 2020 року у справі № 360/1034/20 (головуючий суддя І інстанції – Шембелян В.С.), складене в повному обсязі 21 вересня 2020 року в м. Сєвєродонецьк Луганської області за позовом представника позивача - адвоката - Краснобаєва Олексія Анатолійовича в інтересах фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Луганській області про визнання протиправним та скасування подакового повідомлення-рішення,-

                                                          ВСТАНОВИВ:

10 березня 2020 року фізична особа-підприємець ОСОБА_1 через свого представника – адвоката Краснобаєва Олексія Анатолійовича звернулась до Луганського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління ДПС у Луганській області, в якому просила суд:
- визнати протиправним та скасувати акт № 109/12-32/32-01/ НОМЕР_1 від 17 жовтня 2019 року про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, проведеною Головним Управлінням ДПС у Луганській області;
- визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення відповідача від 06 листопада 2019 року №0000303201 про застосування штрафних санкцій у сумі 51 000,00 грн. (а.с. 1-5).
Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 10 вересня 2020 року  відмовлено у задоволені позовних вимог (а.с. 145-151). 
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, фізична особа-підприємець ОСОБА_1 через свого представника – адвоката Краснобаєва Олексія Анатолійовича подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на надання не вірної оцінки обставинам справи та порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції  та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги, зазначено, що судом першої інстанції не взято до уваги той факт, що ОСОБА_2 не є продавцем позивача, її пояснення були надиктовані працівниками відповідача (а.с. 159-162).
В судовому засіданні  представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги, наполягав на її задоволенні.
Представник відповідача в судовому засіданні заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, зазначила, що рішення суду першої інстанції прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції – залишити без змін, з наступних підстав.
Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , зареєстрована як фізична особа-підприємець Сєвєродонецькою міською радою 02 березня 2006 року, номер запису: 23830000000002545, перебуває на обліку в Сєвєродонецькій ДПІ Сєвєродонецького управління ГУ ДПС у Луганській області, основний вид діяльності - КВЕД 47.89 роздрібна торгівля з лотків і на ринках іншими товарами (а.с. 68-70).
09 жовтня 2019 року начальником управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів направлено на адресу в.о. начальника Головного управління ДПС у Луганській області доповідну записку № 128/12-32-32-01-07 щодо перевірки наявності ліцензій, ведення касових операцій під час роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами, дотримання максимально роздрібних цін на тютюнові вироби, встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів, розміру мінімально оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв суб`єкта господарювання, згідно з додатком (а.с.35).
Відповідно до додатку від 09 жовтня 2019 року управлінням контролю за обігом та оподаткування підакцизних товарів проведеним аналізом встановлено, що ФОП ОСОБА_1 здійснює у магазині за адресою: АДРЕСА_1 , реалізацію підакцизних товарів. За вищевказаною адресою ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі підакцизними товарами не має (а.с.36).
З метою забезпечення контролю за дотриманням вимог законодавства, що регулює виробництво та обіг підакцизних товарів, наказом Головного управління ДПС у Луганській області від 09 жовтня 2019 року №204 призначено проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.37-38).
На підставі зазначено наказу відповідачем видано направлення № 113 від 09 жовтня 2019 року ОСОБА_3 та № 114 від 09 жовтня 2019 року ОСОБА_4 на проведення фактичної перевірки з 17 жовтня 2019 року по 26 жовтня 2019 року ФОП ОСОБА_1 (а.с.39-40).
На зворотній стороні вказаних направлень є запис, що їх та копію наказу отримано 17 жовтня 2019 року в 11.00 годин в приміщенні магазину за адресою: АДРЕСА_1 , продавцем ФОП ОСОБА_1 , НОМЕР_1 , ОСОБА_2 , що підтверджується її особистим підписом на зворотному боці направлень.
За результатами перевірки складено акт від 17 жовтня 2019 року № 109/12-32/32-01/ НОМЕР_1 “Про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами” (а.с.8-9, 41-42).
Зі змісту акту вбачається, що перевірку здійснено у присутності продавця ФОП ОСОБА_1 ОСОБА_2 , якою підписано акт перевірки. 
Під час перевірки встановлено, що 17 жовтня 2019 року об 11 год 00 хв. в магазині, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , у якому провадить господарську діяльність ФОП ОСОБА_1 , в порушення ст. 15 Закону України від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» (далі - Закон №48/95-ВР) здійснено роздрібну торгівлю тютюновими виробами та алкогольними виробами без наявності ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними та тютюновими виробами, а саме: 17 жовтня 2019 року продавцем ОСОБА_2 , яка працює у ФОП ОСОБА_1 , було продано пиво «Чернігівське» міцне, об`ємом 0,5 л, алк. 7,5%, ДСТУ 3888, дата виробництва 28 червня 2019 року у кількості однієї пляшки за ціною 20,00 грн за одну пляшку. Також, продано сигарети «MARVELmentol»з фільтром 20 шт, нікотин 0,3, штрих код 7604537123429, не марковані марками акцизного податку встановлено зразка у кількості 1 пачка за ціною 33,00 грн та в порушення ст. 11 Закону № 481/95-ВР здійснено роздрібну торгівлю тютюновими виробами без марок акцизного податку встановленого зразка.
Розрахункові документи встановленої форми за фактом здійснення роздрібної торгівлі зазначеними тютюновими виробами та алкогольнимивиробами не видавались. 
На реалізованій продавцем ОСОБА_2 пачці сигарет була відсутня марка акцизного податку.
Також, на підтвердження факту реалізації тютюнових та алкогольних виробів без наявності ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними та тютюновими виробами, та реалізації тютюнових виробів без марок акцизного податку надано матеріали фотофіксації, здійсненої під час проведення перевірки (а.с.44-50).
В акті перевірки зазначено, що на момент реалізації вище вказаного алкогольного напою та тютюнових виробів ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами за вказаною адресою у ФОП ОСОБА_1 відсутні. 
Від органу, який здійснив перевірку, акт підписаний ОСОБА_4 та ОСОБА_3 .
Також зазначено, що у продавця ФОП ОСОБА_1 ОСОБА_2 зауважень до акту немає, прочитано в слух, зазначений акт підписано нею особисто та отримано один примірник.
З пояснень до акту перевірки продавця ОСОБА_2 вбачається, що 17 жовтня 2019 року вона працювала за вказаною адресою: АДРЕСА_1 , та під час підміни здійснила продаж пива «Чернігівське» міцне за ціною 20,00 грн за пляшку об`ємом 0,5 л, дата виробництва 28 червня 2019 року, алк. 7,5% та сигарет "MARVEL mentol", нікотин 0,3, 20 штук в пачці з фільтром, штрих код 7604537123429, без марок акцизного податку, рекомендована ціна на пачці не зазначена, товар знаходився в асортименті на прилавці з цінниками, чеки не видавалися (а.с.51).
В поясненнях покупця ОСОБА_5 зазначено, що 17 жовтня 2019 року в магазині за адресою: Новоайдарський район, село Олександрівка, він купив пляшку пива 0,5л «Чернігівське» міцне, ДСТУ 3888, алкоголь 7,5% за ціною 20,00 грн за пляшку та сигарети "MARVEL mentol", нікотин 0,3, смола 3 мг, за ціною 33,00 грн. Пиво знаходилося в холодильнику, сигарети на прилавці без акцизної марки (а.с.52).
На підставі вищевказаного акту перевірки відповідачем відповідно до ст. 17 Закону України №481 прийнято податкове повідомлення-рішення від 06 листопада 2019 року №0000303201 про застосування до ФОП ОСОБА_1 штрафних (фінансових) санкцій на суму 51 000 грн, а саме:
-за здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами без марок акцизного податку встановленого зразка відповідно – штрафу 17000 грн;
- за здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями без наявності ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями відповідно – штрафу 17000 грн;  
- за здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами без наявності ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами відповідно – штрафу 17000 грн (а.с.54-55).
Зазначене податкове повідомлення-рішення направлено на адресу ОСОБА_1 листом від 06 листопада 2019 року № ФОП-947-12-32-32-01-12 та отримано позивачем 11 листопада 2019 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с.56).
18 листопада 2019 року позивачем подано до Державної податкової служби України скаргу на зазначене вище податкове повідомлення-рішення (а.с.11-14), яку рішенням  від 20 грудня 2019 року № 13833/6/99-00-04-09-03-15 залишено без задоволення (а.с.16-17). 
Не погодившись із зазначеним податковим рішенням, позивач звернулась до суду з адміністративним позовом про його скасування (як і акту перевірки), з підстав наведених в адміністративному позові.
Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволені позовних вимог, дійшов висновку про правомірність дій відповідача та прийнятого податкового повідомлення-рішення. 
При цьому, вказав, що вимоги позивача про визнання протиправним та скасуваня акту перевірки не можуть бути предметом позову, оскільки акт перевірки не створює для позивача жодних негативних наслідків. 
Дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Спеціальним законом, який визначає основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом - сирцем виноградним, спиртом - сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв і тютюнових виробів на території України є Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР (далі - Закон № 481/95-ВР).
Суб`єкти господарювання, які здійснюють торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами, повинні дотримуватися законодавчо встановлених правил здійснення зазначеної діяльності, а у разі їх порушення, нести відповідальність передбачену Законом № 481/95-ВР.
Відповідно до ст. 15 Закону № 481/95-ВР імпорт, експорт і оптова  торгівля  алкогольними  напоями  та тютюновими виробами можуть здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності за наявності ліцензій.
Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону № 481/95-ВР за порушення норм цього Закону  щодо виробництва і торгівлі спиртом    етиловим, коньячним і плодовим,    спиртом    етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем    виноградним,    спиртом-сирцемплодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.
Згідно ч. 2 ст. 17 Закону № 481/95-ВР до  суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі: ової  (включаючи  імпорт та експорт) і роздрібної торгівлі спиртом   етиловим,   коньячним   і   плодовим,  спиртом  етиловим ректифікованим   виноградним,   спиртом   етиловим  ректифікованим плодовим,   алкогольними   напоями   та  тютюновими  виробами  без наявності  ліцензій  (крім  випадків, передбачених цим Законом), - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень.
Стаеттю 17 Закону України № 481/95-ВР визначено компетенцію органів, уповноважених застосовувати штрафні санкції за порушення норм цього Закону. Рішення про стягнення штрафів, передбачених частиною другою статті 17 Закону № 481/95, приймаються органами доходів і зборів та/або органом, який видав ліцензію на право виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями і тютюновими виробами, та іншими органами виконавчої влади у межах їх компетенції, визначеної законами України.
Порядок застосування фінансових санкцій, передбачених ст.17 Закону України “Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів”, затверджений постановою Кабінету Міністрів України № 790 від 02 червня 2003 року (далі - Порядок № 790), який визначає механізм застосування фінансових санкцій, передбачених ст. 17 Закону України “Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів”.
В силу п.5 Порядку № 790, підставою для прийняття рішення про застосування фінансових санкцій є акт перевірки додержання суб`єктом підприємницької діяльності встановлених законодавством вимог, обов`язкових для виконання під час здійснення оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, складений органом, що видав ліцензію, у якому зазначається зміст порушення і конкретні порушені норми законодавства; результати проведення органом, який видав ліцензію, іншими органами виконавчої влади в межах їх компетенції перевірок суб`єкта підприємницької діяльності, пов`язаної з виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів; матеріали правоохоронних, податкових та інших органів виконавчої влади щодо недотримання суб`єктами підприємницької діяльності вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів про виробництво та обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.
Відповідно до пунктів 2 та 3 Порядку № 790 фінансові санкції застосовуються за порушення, передбачені ст. 17 Закону України “Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів” до суб`єктів підприємницької діяльності, винних у вчиненні порушень, застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у розмірах, передбачених Законом.
Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що позивач здійснив торгівлю тютюновии виробами та алкогольними напоями без наявності відповідної ліцензії, що не заперечується позивачем.
Під час розгляду справи в суді першої інстанції були допитані свідки, які поснили наступне.
Свідок ОСОБА_4 надав такі показання суду. На початку жовтня 2019 року він як працівник контролюючого органу здійснював доперевірочні заходи, в ході яких із розмови з продавцем магазину за адресою: АДРЕСА_1 , ним  було встановлено, що саме ФОП ОСОБА_1 орендує приміщення магазину у власника та здійснює господарську діяльність за вказаною адресою; на вітрині магазину є підакцизний товар, що реалізується без марок акцизного збору. Ним була складена доповідна записка, на підставі якої керівник прийняв наказ на проведення фактичної перевірки від 09.10.2019 та видав направлення, в тому числі і на його ім`я. Свідок підтвердив, що під час перевірки особа, що здійснила розрахункові операції та продаж покупцю ОСОБА_5 алкогольного напою та тютюнових виробів, ОСОБА_2  власноручно на направленнях на перевірку зазначила, що вона є продавцем ФОП ОСОБА_1 , вказала її ідентифікаційний код: НОМЕР_1 , склала письмові пояснення та підписала акт перевірки. Фотоматеріалами, що додані до акту перевірки, було зафіксовано місце її проведення та проданий товар. Ліцензії на здійснення продажу алкогольних напоїв та тютюнових виробів позивач не має.
Свідок ОСОБА_2 відмовилася від надання показань в якості свідка стосовно себе, однак, підтвердила той факт, що на фотоматеріалах дійсно зображено магазин за адресою: АДРЕСА_1 , зазначила, що це орендоване приміщення. Також підтвердила той факт, що ОСОБА_1 , як і сама ОСОБА_2 , принаймні останні три роки проживає в селі Олександрівка Новоайдарського району. Свідок визнала свій власний почерк та власні підписи в акті перевірки, направленнях на її проведення та письмових поясненнях, однак, від надання більш детальних пояснень щодо підстав складання та підпису цих документів, а також інших обставин перевірки, безпосереднім учасником яких вона була особисто, свідок відмовилася з посиланням на вимоги ст.63 Конституції України, підтвердила, що жодного тиску на неї в суді не було здійснено.
Свідок ОСОБА_5 підтвердив факт продажу 17.10.2019 йому в магазині за адресою: АДРЕСА_1 товару: пиво “Чернігівське” міцне, 0,5 л, одну пляшку за ціною 20,00 грн та сигарети “MARVEL mentol” з фільтром 20 шт, без марки акцизного податку 1 пачка за ціною 33,00 грн. Свідок визнав дійсність зображень вказаного магазину та придбаного ним товару на матеріалах фотофіксації, які надавалися йому судом для огляду.
Посилання представника позивача, що ОСОБА_2 не є продавцем магазину позивача спростовується вищевказаними показаннями, при цьому, продавець була присутня під час проведення перевірки за прилавком магазину, а позивачем не спростовано той факт, що вона є її найманим працівником, відтак, ці дводи апеляційної скарги є незмістовними.
Враховуючи вищевикладене, та те, що факт вчинення порушення норм чинного законодавства не спростовано позивачем, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про правомірність застосування до неї штрафних санкцій та прийняття спірного податкового повідомлення-рішення.
При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що податковим органом застосовані штрафні санкції у розмірі, встановленому ст.  17 Закону № 481/95-ВР, який є діючим на час встановлення правопорушення та застосування фінансових санкцій за ці порушення.
Відповідно до положень ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. 
Відповідно до ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції вірно встановив обставини по справі, вважає, що спірне рішення прийнято з додержанням вимог процесуального та матеріального права.
Відповідно до положень ч.1 ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду – без змін, якщо визнає, що суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне залишити апеляційні скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін, оскільки суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а  доводи апеляційних скарг не спростовують висновків суду першої інстанції.  
Керуючись статтями 250, 272, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

                                                      ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника позивача - адвоката - Краснобаєва Олексія Анатолійовича – залишити без задоволення.
Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 10 вересня 2020 року у справі № 360/1034/20  – залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку встановленому ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення  повного судового рішення.
Повне судове рішення  складено 07 грудня 2020 року.
  
Судді                                                                                               Л.В. Ястребова
                                                                                                         А.В. Гайдар 
                                                                                                    І.Д. Компанієць