Постанова
іменем України
02 грудня 2020 року
м. Київ
справа № 682/1248/18
провадження № 51-2616км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання                 ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
у режимі відеоконференції:
захисників                                                   ОСОБА_6 ,
                                                                       ОСОБА_7 ,
засудженої                                                  ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_9 , в його інтересах захисника ОСОБА_6 та захисника засудженої ОСОБА_8 ОСОБА_7 на вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області 
від 20 грудня 2018 року і вирок Хмельницького апеляційного суду від 08 квітня 2020 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 
у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 1201824000000031 за обвинуваченням 
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово засудженого, останній раз вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 06 липня 2017 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 Кримінального кодексу України (далі – КК), до покарання у виді арешту на строк 4 місяці,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК;
ОСОБА_8 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 , неодноразово засудженої, останній раз вироком Апеляційного суду Херсонської області від 10 липня 2017 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 121, ст. 70, ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 5 днів, звільненої 13 липня 2017 року у зв`язку 
з відбуттям покарання, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанційобставини
Вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 20 грудня 
2018 року ОСОБА_9 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, та призначено кожному покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.
Вказаним вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат у провадженні.
Вироком Хмельницького апеляційного суду від 08 квітня 2020 року вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасовано, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 призначено кожному покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна, крім житла.
За вироком ОСОБА_9 та ОСОБА_8 19 лютого 2018 року близько 23:00 діючи з корисливих мотивів за попередньою змовою між собою, зайшли на територію господарства ОСОБА_10 , розташованого на АДРЕСА_1 , де з метою безперешкодного проникнення в житловий будинок постукали у вікно. Побачивши, що потерпілий ОСОБА_10 відреагував на стукіт, повідомили йому про бажання зайти до будинку, щоб попити води. Отримавши від того відмову, розбили скло в одному з вікон будинку та погрожуючи розбиттям скла у всіх інших вікнах, вимагали впустити їх середину. ОСОБА_10 , сприймаючи погрози пошкодження майна як реальні, відкрив вхідні двері до будинку та передав ОСОБА_8 кружку з водою, виконавши їхні вимоги.
Надалі ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , отримавши безперешкодний доступ у середину будинку, маючи на меті протиправне заволодіння майном ОСОБА_10 , зайшли у приміщення. ОСОБА_9 штовхнув ОСОБА_10 руками в груди, внаслідок чого останній впав на підлогу спиною донизу. Після чого ОСОБА_9 завдав ОСОБА_10 ударів кулаками по обличчю, голові, у вухо, по різних частинах тіла, в тому числі правій гомілці ззовні, чим спричинив останньому легкі тілесні ушкодження. 
Після цього ОСОБА_9 разом із ОСОБА_8 , піднявши ОСОБА_10 з підлоги, посадили його на ліжко в сусідній кімнаті та почали вимагати гроші. Отримавши відмову, ОСОБА_9 схопив зі столу кухонний ніж, приставив його до шиї потерпілого та повідомив, що відріже йому голову, якщо той не дасть грошей. У цей час ОСОБА_8 , схопивши молоток, приклала його до верхньої частини голови ОСОБА_10 та продовжила погрожувати останньому заподіянням тілесних ушкоджень, небезпечних для життя та здоров`я потерпілого, у виді нанесення удару молотком по голові, при цьому також вимагала гроші. Сприймаючи вказані погрози як реальні, побоюючись за своє життя і здоров`я, потерпілий ОСОБА_10 віддав їм 2 гривні, що були в його кишені. ОСОБА_9 забрав вказані гроші. Разом із ОСОБА_8 вирішили заволодіти іншими матеріальними цінностями потерпілого, які знайшли в помешканні, серед яких мобільний телефон «Нокіа 1200» вартістю 226,67 грн із стартовим пакетом «Київстар», радіоприймач «KIPO» KB-409AC вартістю 178,77 грн, електрочайник «A-PLUS» ek1952 білого кольору з підставкою вартістю 215,94 грн, металевий молоток вагою 600 г із дерев`яною рукояткою вартістю 50,67 грн, кухонний ніж «Tramontina» вартістю 35,70 грн.
Заволодівши вказаним майном, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 з метою уникнення відповідальності за злочинні дії пригрозили ОСОБА_10 фізичною розправою в разі повідомлення про вчинення злочину правоохоронних органів та покинули місце події.
Унаслідок вчинених дій потерпілому ОСОБА_10 було завдано матеріальну шкоду 
в розмірі 707,75 грн.
Вимоги й узагальнені доводи осіб, що подали касаційні скарги
Захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_9 у касаційній скарзі ставить вимогу про скасування вироків Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 20 грудня 2018 року і Хмельницького апеляційного суду від 08 квітня 2020 року та про призначення нового розгляду в суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. 
В касаційній скарзі захисника ОСОБА_6 наведено доводи щодо незаконного складу суду, які захисник обґрунтовує тим, що суддя ОСОБА_11 04 травня 2018 року не могла бути визначена членом колегії суддів, оскільки того дня перебувала у відпустці.
Також захисник зазначає про порушення права ОСОБА_9 на захист, що, на його думку, було допущено внаслідок затримання останнього, а також проведення огляду 
в його помешканні та помешканні ОСОБА_8 без захисника. Захисник ОСОБА_6 вважає, що ці обставини мають наслідком недопустимість протоколу про затримання ОСОБА_9 , а також протоколів оглядів домоволодінь та добровільно виданих предметів з додатком – диском CD-R із копією відеозапису від 20 лютого 2018 року, 
а також похідного від них висновку експертизи від 28 березня 2018 року № 12.1-0247.18. 
Крім того, захисник вказує, що суди першої та апеляційної інстанцій, незважаючи на усталену практику Верховного Суду, визнали допустимими доказами матеріали негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), які не були відкриті стороні захисту всупереч вимогам ст. 290 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК). Також підставою недопустимості як доказу у кримінальному провадженні протоколу № 954 2/121/14-2018 про результати НСРД від 20 березня 2018 року з додатком – DVD-R диском № 852т захисник вважає порушення права ОСОБА_9 на захист, що на його думку полягає у нероз`яснені ОСОБА_9 права користуватися правовою допомогою під час проведення вказаної слідчої дії.
Вважає, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_9 не відповідає вимогам ст. 291 КПК, а висунуте обвинувачення є неконкретним, що потягло за собою вихід суду за межі висунутого обвинувачення. Стверджує про неповноту судового розгляду та заперечує кваліфікацію дій засуджених за ч. 3 ст. 187 КК. Зазначає, що відомості про вчинення інкримінованого ОСОБА_9 та ОСОБА_8 правопорушення було внесено до ЄРДР без передбачених на те підстав усупереч приписам ст. 214 КПК. 
Захисник вважає, що суд порушив принцип змагальності сторін, оскільки, вбачаючи розбіжність між показаннями потерпілого, наданими на досудовому слідстві та в ході судового розгляду, задовольнив клопотання прокурора й оголосив зміст протоколів допиту потерпілого, здійснених в ході досудового розслідування. 
Стверджує, що про такі порушення зазначав у апеляційній скарзі, однак суд апеляційної інстанції наведених доводів належним чином не перевірив.
Засуджений ОСОБА_9 у своїй касаційній скарзі просить скасувати ухвалені щодо нього вироки та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Підставою для скасування оскаржених судових рішень засуджений вважає істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Наводить доводи, аналогічні доводам його захисника ОСОБА_6 . 
Захисник ОСОБА_7 у касаційній скарзі, поданій в інтересах засудженої ОСОБА_8 , порушує питання про скасування вироку Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 20 грудня 2018 року, вироку Хмельницького апеляційного суду від 08 квітня 2020 року та призначення нового розгляду в суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. 
Стверджує про постановлення вироку суду першої інстанції незаконним складом суду, оскільки суддя – учасник колегії ОСОБА_11 не могла брати участь у розподілі справи між суддями, адже перебувала у відпустці згідно з наказом від 13 квітня 2018 року №10/02-04.
Також у касаційній скарзі захисника ОСОБА_7 наведено доводи щодо відсутності належних та допустимих доказів, які би свідчили про винуватість засудженої ОСОБА_8 у вчиненні розбою, поєднаного з проникненням у житло, за попередньою змовою групою осіб. Вказує, що за наявності підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК, кримінальне провадження не було закрито. Вважає безпідставними відмову суду у задоволенні клопотання про призначення потерпілому психолого-психіатричної експертизи, а також відхилення клопотання про виклик до апеляційного суду потерпілого ОСОБА_10 для додаткового допиту з метою з`ясування підстав для закриття кримінального провадження. 
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , засуджена ОСОБА_8 підтримали подані касаційні скарги, просили їх задовольнити в повному обсязі, в обґрунтування чого навели доводи, аналогічні за змістом доводам касаційних скарг.
Прокурор вважала, що касаційні скарги не підлягають задоволенню, їх доводи є безпідставними, а отже відсутні підстави до скасування оскаржених судових рішень.
Інші учасники судового провадження були повідомлені про місце, день та час касаційного розгляду, про своє бажання взяти участь в судовому засіданні чи поважні причини, що перешкоджають їх участі суд не сповістили.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що подані касаційні скарги підлягають частковому задоволенню на таких підставах.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Частиною 2 цієї статті передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо, зокрема, воно ухвалено незаконним складом суду.
Перевіривши доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_7 , засудженого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_6 , колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість доводів щодо невідповідності вимогам ст. 35 КПК здійсненого автоматизованого розподілу судової справи між суддями Славутського міськрайонного суду Хмельницької області.
Так, згідно ч. 3 ст. 35 КПК визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень. Втім судом першої інстанції вказаних положень кримінального процесуального закону не дотримано.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 02 травня 2018 року 
до Славутського міськрайонного суду Хмельницької області надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 12018240000000031 за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК. 
Санкція ч. 3 ст. 187 КК передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 12 років із конфіскацією майна. За ч. 2 ст. 31 КПК кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше 10 років, здійснюється колегіально судом у складі трьох суддів (редакція КПК зі змінами та доповненнями станом на 12 квітня 2018 року). 
Усупереч вказаним нормам кримінального процесуального закону відповідно 
до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02 травня 2018 року головуючим суддею в цьому кримінальному провадженні було визначено суддю ОСОБА_12 
03 травня 2018 року матеріали обвинувального акта щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за ухвалою судді були повернуті до канцелярії суду для визначення колегії суддів 
з огляду на вимоги ч. 2 ст. 31, ч. 2 ст. 35 КПК. 04 травня 2018 року проведено повторний автоматизований розподіл справи між суддями та визначено членів колегії суддів ОСОБА_13 та ОСОБА_11 .
За змістом ст. 35 КПК об`єктивний та неупереджений розподіл матеріалів кримінального провадження між суддями з додержанням принципів черговості та однакової кількості проваджень для кожного судді забезпечується автоматизованою системою документообігу суду (далі – АСДС), порядок функціонування якої визначається Положенням про автоматизовану систему документообігу суду (далі – Положенням). Відповідно до пп. 3 п. 19 розділу VIII Положення повторний автоматизований розподіл судової справи може бути проведений у випадку порушення п. 5 розділу III цього Положення, якщо це призвело до порушення порядку визначення судді (колегії суддів). При цьому підставою для такого розподілу може бути вмотивоване розпорядження керівника апарату суду (секретаріату).
З матеріалів кримінального провадження не вбачається, що повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями було проведено на цій підставі. Про відсутність такого розпорядження свідчить і лист голови Славутського міськрайонного суду Хмельницької області, що надійшов на виконання ухвали суду касаційної інстанції від 30 липня 2020 року. Крім того, суддя – учасник колегії ОСОБА_11 , в період з 02 по 05 травня 2018 року перебувала у відпустці, а отже матеріали кримінального провадження не могли бути розподілені щодо неї відповідно до пп. 3 п. 4 розділу VIII Положення.
На підставі наведеного колегія суддів дійшла до висновку, що суддя ОСОБА_11 визначена учасником колегії суддів для розгляду матеріалів кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 
за № 1201824000000031 без належних для того підстав, а отже вирок щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 ухвалений незаконним складом суду. Враховуючи, що вирок суду першої інстанції винесено незаконним складом суду та зазначені порушення не можуть бути усунуті в ході нового апеляційного розгляду, колегія суддів вважає за необхідне скасувати оскаржені рішення на підставі положень п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК.
Разом із тим з огляду на допущені порушення колегія суддів позбавлена можливості надати оцінку іншим доводам, наведеним у касаційних скаргах захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_9 , оскільки оцінка таких доводів 
є передчасною і не може бути надана до усунення зазначених порушень у ході нового розгляду судом першої інстанції.
Під час нового розгляду суду необхідно належним чином перевірити дотримання права на захист ОСОБА_9 , а також виконання вимог ст. 290 КПК, та залежно від встановленого постановити законне й обґрунтоване рішення з викладеним у ньому аналізом доказів і ґрунтовними мотивами його прийняття. При цьому, вирішуючи питання про допустимість матеріалів НСРД як доказів у провадженні, суд має керуватися правовою позицією, викладеною в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к, провадження № 13-43кс19), зокрема стосовно вжиття стороною обвинувачення необхідних та своєчасних заходів із розсекречення тих процесуальних документів, що стали процесуальною підставою для проведення НСРД, проте яких немає в її розпорядженні на момент відкриття матеріалів в порядку ст. 290 КПК. Питання про те, чи вживав прокурор у цій справі необхідних заходів для розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД в ході досудового розслідування, залишилося поза увагою суду.
Крім цього, вирішуючи питання щодо заходу забезпечення кримінального провадження після скасування вироків місцевого та апеляційного судів, колегія суддів враховує, що  касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням певних особливостей (ст. 434 КПК). У свою чергу ст. 418 КПК передбачено, що суд апеляційної інстанції ухвалює рішення в порядку, визначеному статтями 368 – 380 цього Кодексу, який зобов`язує суд, серед іншого, вирішити питання про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.
Не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_9 
та ОСОБА_8 з метою запобігання ризику їхнього переховування від суду, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК, Верховний Суд вважає за необхідне обрати щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 діб.
Керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_9 , в його інтересах захисника ОСОБА_6 , та захисника засудженої ОСОБА_8 ОСОБА_7 , задовольнити частково.
Вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 20 грудня 2018 року та вирок Хмельницького апеляційного суду від 08 квітня 2020 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обвинуваченому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обрати запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів
по 30 січня 2021 року включно.
Обвинуваченій ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , обрати запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів по 30 січня 2021 року включно.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1                            ОСОБА_2                         ОСОБА_3