П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  240/10569/19 
Головуючий у 1-й інстанції:  Горовенко А.В. 
          Суддя-доповідач:  Полотнянко Ю.П. 
14 грудня 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Полотнянка Ю.П. 
суддів:  Драчук Т. О.  Ватаманюка Р.В. 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу   ОСОБА_1  на  рішення   Житомирського окружного адміністративного суду  від  03 серпня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради, Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області, треті особи, які не заявляють самостійних вимог, на предмет спору, на стороні відповідачів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 про  визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
у вересні 2019 року   ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради та Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області, в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради, Управління державної архітектурно-будівельної інспекції України у Житомирській області у нездійсненні своїх повноважень    щодо державного архітектурно-будівельного контролю, спрямованого на дотримання громадянами вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання будівельних робіт на об"єктах будівництва - господарських (присадибних) будівель та споруд - погрібу, піднавісу, гаражу, сараю за адресою: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 ;
- зобов`язати Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради, Управління державної архітектурно-будівельної інспекції України у Житомирській області вчинити дії:
1) виявити факти самочинного будівництва об`єктів - господарських (присадибних) будівель та споруд - погрібу, піднавісу, гаражу, сараю, на сусідніх земельних ділянках за адресами АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 ;
2) визначити вищевказані об`єкти як такі, що їх перебудова з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб є неможливою;
3) винести приписи громадянам ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;
4) встановити факти невиконання приписів протягом встановленого законом строку;
5) звернутися із позовом (позовами) до суду про знесення самочинно збудованих об`єктів будівництва - господарських (присадибних) будівель та споруд: погрібу, піднавісу, гаражу, сараю - на сусідніх земельних ділянках за адресами АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 , та про компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням, відповідно до ст. 38 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".
Відповідно до ухвали Житомирського окружного адміністративного суду від 10.12.2019 залучено до участі у розгляді справи, як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 .
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 03.08.2020 у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
 Не погоджуючись з таким судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким задовольнити позов в повному обсязі. На думку апелянта, рішення суду першої інстанції прийнято з підстав неповного з`ясування обставин справи, що мають значення для справи; недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідності висновків, викладених у рішення суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
Зокрема апелянт посилається на те, що вчинені відповідача дії були недостатніми та проведеними не у повній мірі, відповідно до покладених на відповідачів обов`язків та наявних законодавчо визначених повноважень, не призвели до законодавчо визначених наслідків. Апелянт вважає, що ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 є фізичними особами – співвласниками багатоквартиного будинку АДРЕСА_2 , які здійснюють права власників спірних самочинно збудованих господарських будівель та споруд, зокрема права володіння, користування та розпоряджання своїм майном на власний розсуд, проте відмовляють офіційно визначати та реєструвати свої права у встановленому законом порядку. Відмова правопорушників у визнанні своєї вини не може бути підставою для нездійснення суб`єктом владних повноважень здійснення державного архітектурно-будівельного контролю іншими засобами та методами.
Таким чином, є недоведеними обставини, що мають значення для справи, що управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради були вчиненні усі необхідні дії та вчинено всі заходи державного архітектурно-будівельного контролю з використанням повноважень покладених на нього нормами чинного законодавства, які суд першої інстанції визнав встановленими.
Представник Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради  в судовому заперечила проти доводів апеляційної скарги.
Позивач, відповідач та треті особи в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.
В судовому засіданні колегією суддів оголошено клопотання позивача, яке надійшло 23.11.2020, у якому позивач просить витребувати в Комунального підприємства «Житомирське обласне міжміське бюро технічної інвентаризації» Житомирської обласної ради копії інвентарної справи житлового будинку АДРЕСА_2 , які містить докази побудови господарських будівель та споруд після 16.07.1986 без письмової згоди апелянта.
Представник відповідача заперечила проти задоволення вказаного клопотання.
Колегія суддів розглянувши подане клопотання та заслухавши думку представника відповідача, дійшла висновку щодо відмови у задоволенні клопотання позивача про витребування інвентарної справи, оскільки це не є предметом спору у справі №240/10569/19.
Заслухавши пояснення представника відповідача, протокольною ухвалою колегія суддів перейшла до розгляду справи в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції, відповідно до договору купівлі-продажу від 16.07.1986 ОСОБА_1 придбав 1/2 частину житлового будинку, що знаходиться в АДРЕСА_3 (нова адреса – АДРЕСА_2 ) (т.1 а.с.24-26).
Згідно з рішенням дванадцятої сесії сьомого скликання Житомирської міської ради №310 від 06.09.2016 позивачу надано дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки під існуючим нерухомим майном, яке розташоване  за адресою: стара адреса – АДРЕСА_4 ; нова  адреса – АДРЕСА_2 , площею 0,0464 га, для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (т.1 а.с.28-28 зворот).
22 березня 2019 року позивач звернувся до Управління державного архітектурно-будівельного контролю  Житомирської міської ради та Державної архітектурно-будівельної інспекції України  із заявою, у якій просив:
- виявити факти самочинного будівництва господарських (присадибних) будівель та споруд на сусідніх земельних ділянках АДРЕСА_5 , зазначені червоним кольором як "погріб", "піднавіс", "КН", "КН" в експертному дослідженні ТОВ "Підприємство "Житомирземпроект" від 11.04.2017 №359/17;
- виявити фізичних чи юридичних осіб, причетних до самочинного будівництва вищевказаних будівель;
- визначити такі об`єкти як такі, що їх перебудова з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб є неможливою;
- внести приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;
- встановити факти невиконання приписів протягом встановленого строку;
- звернутися до суду із позовом про зобов`язання осіб провести перебудову самочинних збудованих господарських будівель і споруд відповідно до вимог ДБН 360-92 "Містобудування, планування і забудова міських і сільських поселень", шляхом їх перебудови (перенесення) на відстань не менше 10 метрів  від житлового будинку (т.1 а.с.52-56).
Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області  листом від 27.03.2019 за вих.№1006-7-20/1595/19 повідомило позивача, що з 22.11.2016 функції державного архітектурно-будівельного контролю в межах міста Житомира здійснює Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради.
01 квітня 2019 року на підставі абз.8 п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №553 від 23.05.2011 та звернення громадянина ОСОБА_1 за вх.№ Р-77/19 від 27.03.2019 за підписом в.о. начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради видано направлення №53/19 на проведення  в період з 02.04.2019 по 15.04.2019 позапланової  перевірки з  дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 та 46 (т.1 а.с. 131).
Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради листом від 15.04.2019 за вих.№3-1/495/19  для забезпечення проведення повноцінної спільної перевірки з дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 та 46 та на підставі п.7, 9, 10 Порядку здійснення Державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553, звернулось до начальника Житомирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області з проханням направити представника та забезпечити присутність суб"єкта  містобудування або його представника при проведенні спільної позапланової перевірки, яка буде проведена 13.05.2019 (т.1 а.с.133).
Окрім того, листом від 17.04.2019 за вих.№3-4/513/19 на звернення позивача, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради  повідомило, що в ході перевірки встановлено факт наявності за адресою: АДРЕСА_1 та Набережна під Скелями, буд.46, зазначених у зверненні позивача споруд, проте встановити власників зазначених об`єктів під час проведення перевірки не виявилося можливим.
Зазначено, що відповідно до пункту 9 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб"єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва, тому провести повноцінну перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання  підготовчих та будівельних  робіт за адресою: АДРЕСА_2 та 46 без присутності власника або його уповноваженого представника неможливо.
11 травня 2019 року на підставі абз.8 п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №553 від 23.05.2011 та звернення громадянина ОСОБА_6 за вх.№ Р-77/19 від 27.03.2019 за підписом в.о. начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради видано направлення №82/19 на проведення в період з 13.05.2019 по 24.05.2019 позапланової  перевірки з  дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт за адресою: м.Житомир, вул. Набережна під Скелями 44 та 46 (т.1 а.с. 136).
Листом від 27.05.2019 за вих.№3-2/713/19 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради звернулось до начальника Житомирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області про встановлення осіб. У зазначеному листі Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради зазначило, що посадовими особами Управління, спільно з працівниками Національної поліції та Департаменту містобудування і архітектури Житомирської міської ради  у період з 13.05.2019  по 24.05.2019 повторно проведено позапланову перевірку щодо  дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт за адресою: м.Житомир, вул. Набережна під Скелями, 44 та 46.
Вказано, що у результаті неодноразових виходів на об`єкт за час проведення повторної перевірки, встановити власників розміщених за вказаною адресою об"єктів, а також осіб, які виконали роботи з їх будівництва, не виявилося можливим.
Лише після встановлення вказаних осіб Управлінням може бути вжити відповідні заходи реагування у межах наданих повноважень.
На підставі викладеного та з метою реалізації повноважень Управління, визначених ст.41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553, відповідач просив:
- встановити осіб, якими здійснено будівництво, а також встановити фактичних власників об`єктів, розташованих за адресою: м.Житомир, вул. Набережна під Скелями буд.№44 та №46 для можливості подальшого розгляду питання дотримання законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил (т.1 а.с.138-138 зворот).
31 травня 2019 року   ОСОБА_1 звернувся до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради  із скаргою, у якій зазначав, що не отримав жодної відповіді на своє звернення, про те які саме заходи державного архітектурно-будівельного контролю за адресою: м.Житомир, вул. Набережна під Скелями буд.№44 та №здійснені Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради (т. 1 а.с.69-70).
07 червня 2019 року на підставі абз.8 п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №553 від 23.05.2011 та звернення громадянина ОСОБА_1 за вх.№ Р-77/19 від 27.03.2019 за підписом в.о. начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради видано направлення №99/19 та №100/19 на проведення  в період з 10.06.2019 по 24.06.2019 позапланової  перевірки з  дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 та № суб"єктами містобудування – ОСОБА_4 та ОСОБА_2 , відповідно (т.1 а.с.139, 140).
Листом від 20.06.2019 №3-2/863/19 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради звернулося до начальника Житомирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області про встановлення власників. У зазначеному листі Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради зазначило, що за інформацією, отриманою від Житомирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 16.05.2019 №7600/201/04/2019, господарськими приміщеннями, які розташовані між будинками та АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 користуються мешканці багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 , а саме: ОСОБА_4 , ОСОБА_2 .
Вказано, що на підставі абз.8 п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №553 від 23.05.2011 та звернення громадянина ОСОБА_1 за вх.№ Р-77/19 від 27.03.2019, Р-139/19 від 31.05.2019, 10 червня 2019 року посадовими особами Управління було розпочато позапланові перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 та 46 громадянками ОСОБА_4 та ОСОБА_2 .
Також  повідомлено, що оскільки замовники будівництва або їх уповноважені особи на момент проведення перевірки не встановлені та відсутні, провести перевірку без їх присутності Управління немає можливості.
На підставі викладеного та з метою реалізації повноважень Управління, визначених ст.41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553, повторно просило:
- встановити осіб, якими здійснено будівництво, а також встановити фактичних власників об`єктів, а саме: погрібу, навісу, гаражу, сараю, розташованих між будинками АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 , для можливості подальшого розгляду питання дотримання законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил (т.1 а.с.71-72)
Вважаючи свої права та законні інтереси порушеними у зв`язку із самочинним будівництвом, позивач звернувся за захистом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради та Управління державної архітектруно-будівельної інспекції у Житомирській області, однак на його думку, відповідачі проявили бездіяльність у нездійсненні своїх повноважень щодо державного архітектурно-будівельного контролю, а тому звернувся до суду з цим позовом.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції дійшов висновку, що в даному випадку, на підставі Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 №3038-VI та з урахуванням  положень Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю від 23.05.2011 №553, Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради були вчинені усі необхідні дії щодо належного реагування на звернення ОСОБА_1 від 27.03.2019 за вх.№Р-77/19 та від 27.03.2019 за вх.№Р-139/19  та вчинено всі заходи державного архітектурно-будівельного контролю з використанням повноважень покладених на нього нормами чинного законодавства. 
Колегія суддів не погоджується із таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Щодо вимоги позивача про визнання протиправною бездіяльність Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради, Управління державної архітектурно-будівельної інспекції України у Житомирській області у нездійсненні своїх повноважень щодо державного архітектурно-будівельного контролю, спрямованого на дотримання громадянами вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання будівельних робіт на об"єктах будівництва - господарських (присадибних) будівель та споруд - погрібу, піднавісу, гаражу, сараю за адресою: АДРЕСА_1 та Набережна під Скелями, буд.46, колегія суддів дійшла таких висновків.
Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Слід зазначити, що на підставі Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо децентралізації повноважень у сфері архітектурно-будівельного контролю та удосконалення містобудівного законодавства", постанови Кабінету Міністрів України "Деякі питання діяльності органів державного архітектурно-будівельного контролю" від 19.08.2015 №671, рішення Житомирської міської ради від 24.02.2016 №120 та з метою виконання функцій державного архітектурно-будівельного контролю на території м.Житомир утворено Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради.
Згідно з пунктом 9-1 розділу V "Прикінцеві положення" Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" орган державного архітектурно-будівельного контролю починає здійснювати повноваження, визначені Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо децентралізації повноважень у сфері архітектурно-будівельного контролю та удосконалення містобудівного законодавства", на наступний день після затвердження акта спільної комісії.
Відповідно до акту приймання-передавання документів від 21.11.2016 №46, затвердженого 21.11.2016  головою Держархбудінспекції та Житомирським міським головою, Держархбудінспекція передала, а управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради прийняла документи згідно з описом, який є невід`ємним додатком до цього акту (т.1 а.с.150-151).
З огляду на викладене, саме з 21.11.2016 Держархбудінспекцією передано повноваження Управлінню державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради щодо здійснення функцій державного архітектурно-будівельного контролю на території населених пунктів, на які поширюється компетенція Житомирської міської ради Житомирської області.
Відповідно до положень статті 41 Закону України від 17 лютого 2011 року № 3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі - Закон № 3038-VI) державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Частинами 2, 3 ст. 41 Закону № 3038-VI, орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про адміністративні правопорушення та справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Посадові особи органів державного архітектурно- будівельного контролю під час перевірки мають право: 1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; 2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; 9) забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію; 10) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото-, аудіо- та відеотехніки.
Аналогічні повноваження органів державного архітектурно-будівельного контролю зазначені й у пункті 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553, відповідно до якого посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право, зокрема, складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом; видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельним нормам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.
Згідно із п.5 Постанови Кабінету Міністрів України №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Відповідно до п.7 цього Порядку №553,  позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.
Пунктом 9 Постанови Кабінету Міністрів України №553 передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
У разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, щодо якого неможливо встановити суб`єкта містобудування, який будує чи збудував такий об`єкт, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування та органів Національної поліції. Документи, оформлені за результатами такої перевірки, надсилаються до відповідного органу внутрішніх справ для встановлення особи суб`єкта містобудування.
Згідно з частиною першою статті 34 Закону № 3038-VI замовник має право виконувати будівельні роботи після, зокрема, подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, які не потребують реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт або отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до статті 38 Закону № 3038-VI у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису.
У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням.
За рішенням суду самочинно збудований об`єкт підлягає знесенню з компенсацією витрат, пов`язаних із знесенням об`єкта, за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) таке самочинне будівництво.
У разі неможливості виконання рішення суду особою, яка здійснила таке самочинне будівництво (смерть цієї особи, оголошення її померлою, визнання безвісно відсутньою, ліквідація чи визнання її банкрутом тощо), знесення самочинно збудованого об`єкта здійснюється за рішенням суду за рахунок коштів правонаступника або за рішенням органу місцевого самоврядування за рахунок коштів місцевого бюджету та в інших випадках, передбачених законодавством.
Відповідно до пункту 22 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 березня 2012 року №6 знесення самочинного будівництва є крайньою мірою і можливо лише тоді, коли використано усі передбачені законодавством України заходи щодо притягнення винної особи до відповідальності.
Так, у даному випадку, 22 березня 2019 року позивач звернувся до Управління державного архітектурно-будівельного контролю  Житомирської міської ради та Державної архітектурно-будівельної інспекції України  із заявою, у якій просив:
- виявити факти самочинного будівництва господарських (присадибних) будівель та споруд на сусідніх земельних ділянках м.Житомир, Набережна під Скелями 44, Набережна під Скелями 46, зазначені червоним кольором як "погріб", "піднавіс", "КН", "КН" в експертному дослідженні ТОВ "Підприємство "Житомирземпроект" від 11.04.2017 №359/17;
- виявити фізичних чи юридичних осіб, причетних до самочинного будівництва вищевказаних будівель;
- визначити такі об`єкти як такі, що їх перебудова з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб є неможливою;
- внести приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;
- встановити факти невиконання приписів протягом встановленого строку;
- звернутися до суду із позовом про зобов`язання осіб провести перебудову самочинних збудованих господарських будівель і споруд відповідно до вимог ДБН 360-92 "Містобудування, планування і забудова міських і сільських поселень", шляхом їх перебудови (перенесення) на відстань не менше 10 метрів  від житлового будинку (т.1 а.с.52-56).
Однак, у результаті неодноразових виходів на об`єкт проведення позапланових перевірок встановити власників розміщених за вказаною адресою об`єктів, а також осіб які виконали роботи, не виявилося можливим, а тому суд першої інстанції дійшов висновку, що в даному випадку, на підставі Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 №3038-VI та з урахуванням  положень Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю від 23.05.2011 №553, Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради були вчинені усі необхідні дії щодо належного реагування на звернення ОСОБА_1 від 27.03.2019 за вх.№Р-77/19 та від 27.03.2019 за вх.№Р-139/19  та вчинено всі заходи державного архітектурно-будівельного контролю з використанням повноважень покладених на нього нормами чинного законодавства.
Однак, колегія суддів не погоджується із таким висновком суду першої інстанції з таких підстав.
Як слідує із матеріалів справи, ухвалою від 10.12.2019 Житомирський окружний адміністративний суд залучив до участі у розгляді справи, як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів: ОСОБА_2 ( АДРЕСА_6 ), ОСОБА_3 ( АДРЕСА_6 ), ОСОБА_4 ( АДРЕСА_6 ), ОСОБА_7 ( АДРЕСА_6 ).
У вказаній ухвалі суд першої інстанції дійшов висновку, що судове рішення за результатами розгляду даної адміністративної справи може вплинути на права та обов`язки вказаних осіб, які не є стороною у справі.
Також матеріали справи свідчать, що листом від 16.05.2019 №7600/01/04/2019 Житомирський відділ поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області на лист Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради  від 15.04.2019  №3-1/495/19  направило матеріали перевірки за адресою: АДРЕСА_1 та №46. Відповідно до змісту рапорту дільничного офіцера поліції Житомирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 14.05.2019 під час перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 , встановлено, що господарськими приміщеннями, які розташовані між будинками 44 та АДРЕСА_2 користуються мешканці багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 під Скелями, а саме: ОСОБА_4 та ОСОБА_2   (т.1 а.с.135).
У подальшому, зважаючи на встановлення зазначених обставин Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради видано направлення від 07.06.2019 №99/19 та №100/19 на проведення  в період з 10.06.2019 по 24.06.2019 позапланової  перевірки з  дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 та №46 безпосередньо щодо суб"єктами містобудування – ОСОБА_4 та ОСОБА_2 , відповідно (т.1 а.с. 139, 140).
Однак результати перевірки не дали належного результату, оскільки фактичне здійснення перевірки не відбулось у зв`язку з відсутністю суб`єктів містобудування, про що свідчить інформація повідомлена у службовій записці від 20.06.2019 (т.1 а.с.141-141 зворот).
Згідно відповідей від 17.04.2019 та 20.06.2049 слідує, що спільно з Житомирським відділом ГУ НП в Житомирській області Управління Державно-архітектурного контролю Житомирської міської ради було встановлено, що погрібом користуються всі мешканці будинку АДРЕСА_2 , навісом користується громадянка ОСОБА_2 , гаражем – громадянин ОСОБА_3 , сараєм користується громадянка ОСОБА_4 , тобто є суб`єктами містобудування в розумінні ст.4 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", чим спростовуються висновки суду першої інстанції та відповідача про їх відсутність.
У разі відмови цих осіб бути присутніми при проведенні державного архітектурно-будівельного контролю, відповідач не позбавлений права застосувати п.9 Порядку №553.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що у відзиві на апеляційну скаргу треті особи підтверджують те, що вони користуються вказаними об`єктами.
Разом з тим, відповідач неспроможний виявити замовників будівництва та провести перевірку вищевказаних об`єктів, із чим колегія суддів не погоджується, оскільки з наведеного вище слідує, що ОСОБА_4 та ОСОБА_2 , а також ОСОБА_3 , ОСОБА_5 є фізичними особами співвласниками багатоквартирного житлового будинку за адресою АДРЕСА_2 , які здійснюють фактичне користування вищевказаними об`єктів будівництва, зокрема вони володіють та користуються цим майном на власний розсуд.
Тому, у відповідачів була можливість належним чином провести державний архітектурно–будівельний контроль у присутності суб`єктів містобудування, або у даному випадку користувачів цих об`єктів, а саме ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 .
Відповідач не надав суду першої інстанції доказів того, що заява позивача від 27.03.2019 розглянута у встановленому законом порядку та Управлінням ДАБК Житомирської міської ради вчинені дії, спрямовані на усунення порушень, про які зазначено у відповідній заяві, або неможливості вчинення таких дій з належним обгрунтуванням.
Так, поняття «протиправної бездіяльності суб`єкта владних повноважень» фактично включає в себе взагалі неприйняття у встановлений законом, або своєчасно, тобто протягом розумного строку, конкретного рішення у межах повноважень за наслідками розгляду відповідного питання (звернення).
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що відповідачами вчинялись дії, направлені на реалізацію заходів державного будівельного контролю. Проте, як встановлено з матеріалів справи, вчинені дії були недостатніми та проведені не у повній мірі, відповідно до покладених на відповідачів обов`язків та наявних, законодавчо визначених, повноважень.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що у діях відповідача наявні ознаки протиправної бездіяльності, а тому вимога позивача про визнання протиправною бездіяльності Управління ДАБК Житомирської міської ради у нездійсненні своїх повноважень щодо державного архітектурно-будівельного контролю, спрямованого на дотримання громадянами вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання будівельних робіт на об`єктах будівництва - господарських (присадибних) будівель та споруд - погрібу, піднавісу, гаражу, сараю за адресою: АДРЕСА_5 підлягає задоволенню.
Визначаючись щодо належного способу захисту порушеного права позивача апеляційний суд виходить з такого.
У частині 1 статті 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначено, що у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису.
У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням.
Таким чином, у статті 38 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено обов`язок суб`єкта владних повноважень видати особі, що здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності з визначенням строку для добровільного виконання припису. Цією ж статтею визначено наступний обов`язок суб`єкта владних повноважень, який необхідно виконувати у разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі -  подати позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням.
Водночас, пред`явленню органом державного архітектурно-будівельного контролю позову передують такі дії:
1) виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;
2) визначення такого об`єкту як такого, що його перебудова з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб є неможливою;
3) внесення припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;
4) встановлення факту невиконання припису протягом встановленого строку.
Однак суд зауважує, що такій дії, як винесення припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності з визначенням строку для добровільного виконання припису, передує процедура встановлення належного суб`єкта містобудування, щодо якого зазначений припис виносить.
При цьому, суд зазначає, виконання такої вимоги, з огляду на закріплене в абзаці другому частини 1 статті 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» правило щодо знесення самочинно збудованого об`єкта на підставі рішення суду за відповідним зверненням органу державного архітектурно-будівельного контролю, має добровільний характер. Така правова позиція зазначена, зокрема, у постанові Верховного Суду України від 11.10.2016 року у справі №804/8909/14.
Суд не вправі втручатися в діяльність державних органів та органів місцевого самоврядування при здійсненні ними функцій та повноважень, визначених законодавством, не вправі переймати на себе функції суб`єктів владних повноважень. Суб`єкти владних повноважень застосовують надані їм в межах закону повноваження на власний розсуд.
Разом з тим, вимоги позивача про зобов`язання відповідачів винести приписи громадянам ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та встановити факти невиконання приписів протягом встановленого законом строку є передчасними, оскільки без проведеної перевірки щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 та 46, та лише після встановлення власників розміщених за адресою об`єктів можна буде вжити відповідні заходи реагування у межах наданих повноважень у випадку наявності порушень. 
З огляду на викладене, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову в цій частині та вважає, що права позивача можуть бути належним чином поновлені шляхом зобов`язання відповідача повторно розглянути заяву позивача від 22.03.2020 за вх.№Р-77/19 та вчинити дії, спрямовані на здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, спрямованого на дотримання громадянами вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання будівельних робіт на об"єктах будівництва - господарських (присадибних) будівель та споруд - погрібу, піднавісу, гаражу, сараю за адресою:  АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 , з урахуванням правової оцінки наданої судом у даній постанові.
Відповідно до частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
За приписами частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 Кодексу адміністративного судочинства України.
Відповідно до частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Зважаючи на встановлені у справі обставини та, з огляду на приписи норм чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про часткове задоволення позову ОСОБА_1 .
Відповідно до п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Оскільки при вирішенні спору судом першої інстанції не повно з`ясовано обставини справи та прийнято судове рішення з неправильним застосуванням норм матеріального права, тому за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити подану апеляційну скаргу, скасувати рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2020 року з прийняттям нового судового рішення про часткове задоволення позову.
Частиною 3 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору
Як вбачається з матеріалів справи, позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за подання позову до суду в розмірі 3842 грн., що підтверджується квитанціями №0.0.1470148924.2 від 19.09.2019, №0.0.1507970216.1 від 29.10.2019, а також за подання апеляційної скарги в розмірі 5763 грн., що підтверджується квитанцією №0.0.1873099057.1 від 19.10.2020.
Отже, на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача підлягає стягненню пропорційно задоволених позовних вимог сплачений судовий збір у розмірі 4802,50 грн.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити  частково.
Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2020 року скасувати.
Ухвалити нове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
Визнати протиправною бездіяльність Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради у нездійсненні своїх повноважень щодо державного архітектурно-будівельного контролю, спрямованого на дотримання громадянами вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання будівельних робіт на об"єктах будівництва - господарських (присадибних) будівель та споруд - погрібу, піднавісу, гаражу, сараю за адресою: АДРЕСА_5 .
Зобов`язати Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради повторно розглянути розглянути заяву ОСОБА_1 від 22.03.2020 за вх.№Р-77/19 та вчинити дії на здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, спрямованого на дотримання громадянами вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання будівельних робіт на об`єктах будівництва - господарських (присадибних) будівель та споруд - погрібу, піднавісу, гаражу, сараю за адресою:  АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 , з урахуванням правової оцінки наданої судом у даній постанові.
В решті позову відмовити.
Стягнути з Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради за рахунок його бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 4802 (чотири тисячі вісімсот дві) гривні 50 коп.  
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 

Головуючий	 	 	Полотнянко Ю.П.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Драчук Т. О.    Ватаманюк Р.В.