18.11.20
22-ц/812/1846/20
Провадження № 22-ц/812/1846/20 Головуючий суду першої інстанції Губницький Д.Г.
Суддя-доповідач апеляційного суду Царюк Л.М.

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 листопада 2020 року              м. Миколаїв Справа 2/4034/11
Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати в цивільних справах: 
головуючого Царюк Л.М., 
суддів: Базовкіної Т.М., Яворської Ж.М., 
із секретарем судового засідання - Біляєвою В.М.,
за участю: представника боржника - ОСОБА_1 , 
приватного виконавця - Куліченка Д.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Куліченка Дмитра Олександровича на ухвалу Ленінського районного суду м. Миколаєва від 28 вересня 2020 року, постановлену під головуванням судді Губницького Д.Г., в залі судового засідання в м. Миколаїв, о 15 год. 46 хв., повний текст якої складений 01 жовтня 2020 року за скаргою ОСОБА_2 на дії приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Куліченка Дмитра Олександровича,

В С Т А Н О В И В:
       
27 серпня 2020 року представник ОСОБА_2 звернувся до суду зі скаргою, яку вточнив у подальшому, на дії приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Куліченка Д.О.
Доводи скарги обґрунтовано тим, що 11 липня 2008 року між Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк» (далі - ЗАТ «ОТП Банк»), правонаступником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» та ОСОБА_2 було укладено кредитний договір № МL-400/094/2008, за умовами якого ОСОБА_2 було надано для придбання нерухомого майна 64 000 дол США строком до 11 липня 2023 року.
За вказані кошти ОСОБА_2 придбала житловий будинок АДРЕСА_1 , який за договором іпотеки було передано в іпотеку кредитору в забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором.
Також 11 липня 2008 року в забезпечення виконання зобов`язань за вказаним кредитним договором між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_3 було укладено договір поруки. 
Рішенням Ленінського районного суду м. Миколаєва від 22 грудня 2011 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 20 березня 2013 року, стягнуто в солідарному порядку з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» (далі - ТОВ «ОТП Факторинг Україна») 589 516 грн 51 коп. заборгованості за кредитним договором та з кожного по 850 грн. судового збору та по 60 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення.
Приватний виконавець виконавчого округу Миколаївської області Куліченко Д.О. постановою від 22 травня 2020 року відкрив виконавче провадження № 62166614 щодо примусового виконання виконавчого напису № 7384, виданого 13 вересня 2010 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондарем І.М. щодо звернення стягнення на нерухоме майно - житловий будинок з усіма господарськими та побутовими будівлями та спорудами, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , який належить на праві власності ОСОБА_2 , для погашення боргу за кредитним договором, що в гривневому еквіваленті становить 550 167 грн 35 коп.
Приватний виконавець постановою від 22 травня 2020 року відкрив виконавче провадження № 62167514 щодо примусового виконання виконавчого листа № 2-4034, виданого 18 квітня 2013 року Ленінським районним судом м. Миколаєва про стягнення солідарно з ОСОБА_2 , ОСОБА_3 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» заборгованості за кредитним договором в загальній сумі 589 516 грн 51 коп.
Постановою приватного виконавця від 22 травня 2020 року було відкрито виконавче провадження № 62167974 щодо примусового виконання виконавчого листа № 2-4034/2011, виданого 18 квітня 2013 року Ленінським районним судом м. Миколаєва про стягнення з ОСОБА_2 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» судових витрат на суму 910 грн.
Виконавчі провадження № 62166614, № 62167514, № 62167974 були об`єднані у зведене виконавче провадження № 62168063.
Постановою від 17 серпня 2020 року у виконавчому провадженні № 62166614 приватний виконавець за заявою стягувача повернув ТОВ «ОТП Факторинг Україна» виконавчий напис нотаріуса № 7384 від 13 вересня 2010 року.
17 серпня 2020 року приватний виконавець в рамках зведеного виконавчого провадження № 62168063 здійснив опис та арешт житлового будинку, загальною площею 113,0 кв м, житловою площею 64,5 кв м, розташований за адресою: АДРЕСА_1 про що виніс відповідну постанову.
31 серпня 2020 року у зведеному виконавчому провадженні № 62168063 приватний виконавець Куліченко Д.О. виніс постанову про призначення суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання для участі у виконавчому провадженні, а 3 вересня 2020 року постанову про призначення спеціаліста для участі у виконавчому провадженні.
10 вересня 2020 року приватним виконавцем у зазначеному вище зведеному виконавчому провадження було винесено, ще дві постанови про призначення спеціаліста для участі у виконавчому провадженні, а саме залучення фізичної особи підприємця ОСОБА_4 та призначення приватного підприємства «СОВА-1».
Вищезазначені постанови про накладення арешту на майно боржника, призначення суб`єкта оціночної діяльності та призначення спеціаліста для участі у виконавчому провадженні, порушують права ОСОБА_2 , оскільки будинок є її єдиним житлом, на вказаний будинок розповсюджується мораторій та оспорюваний арешт був накладений всупереч заборони цьому приватному виконавцю на вчинення дій з примусового виконання цього ж зведеного виконавчого провадження накладеної ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 23 липня 2020 року.
Посилаючись на викладене, ОСОБА_2 просила суд визнати неправомірними (протиправними) та скасувати постанови приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Куліченка Д.О., а саме:
- від 17 серпня 2020 року про опис та арешт майна (коштів) боржника у зведеному виконавчому провадженні № 62168063; 
- від 31 серпня 2020 року у зведеному виконавчому провадженні № 62168063 про призначення суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання для участі у виконавчому провадженні; 
- від 03 вересня 2020 року у зведеному виконавчому провадженні № 62168063 про призначення спеціаліста для участі у виконавчому провадженні, а саме залучення фізичної особи - підприємця ОСОБА_5 з метою проведення аерофотозйомки предмета опису; 
- від 10 вересня 2020 року у зведеному виконавчому провадженні № 62168063 про призначення спеціаліста для участі у виконавчому провадженні, а саме залучення фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 з метою монтажу системи охоронної сигналізації спірного будинку; 
- від 10 вересня 2020 року у зведеному виконавчому провадженні № 62168063, а саме призначення приватного підприємства «СОВА-1» з метою проведення комплексу заходів по забезпеченню охорони арештованого та описаного спірного будинку.
Ухвалою Ленінського районного суду м. Миколаєва від 28 вересня 2020 року скаргу задоволено.
Визнано неправомірною та скасовано постанову приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Куліченка Д.О. від 17 серпня 2020 року про опис та арешт майна (коштів) боржника у зведеному виконавчому провадженні № 62168063.
Визнано неправомірною та скасовано постанову приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Куліченка Д.О. від 31 серпня 2020 року у зведеному виконавчому провадженні № 62168063 про призначення суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання для участі у виконавчому провадженні.
Визнано неправомірною та скасовано постанову приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Куліченка Д.О. від 03 вересня 2020 року у зведеному виконавчому провадженні № 62168063 про призначення спеціаліста для участі у виконавчому провадженні, а саме залучення фізичної особи - підприємця ОСОБА_5 з метою проведення аерофотозйомки предмета опису.
Визнано неправомірною та скасовано постанову приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Куліченка Д.О. від 10 вересня 2020 року у зведеному виконавчому провадженні № 62168063 про призначення спеціаліста для участі у виконавчому провадженні, а саме залучення фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 з метою монтажу системи охоронної сигналізації спірного будинку.
Визнано неправомірною та скасовано постанову приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Куліченка Д.О. від 10 вересня 2020 року у зведеному виконавчому провадженні № 62168063 про призначення спеціаліста для участі у виконавчому провадженні, а саме призначення Приватного підприємства «СОВА-1» з метою проведення комплексу заходів по забезпеченню охорони арештованого та описаного спірного будинку.
Вирішуючи скаргу, суд першої інстанції виходив з того, що житловий будинок, що є предметом іпотеки, використовується заявником як місце постійного проживання, іншого житла у майнового поручителя немає, таке майно придбавалося за кредитні кошти, загальна площа будинку не перевищує 250 кв.м, а тому відповідно до Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» від 03 червня 2014 року (з подальшими змінами) на зазначене житло не може бути звернуто стягнення. Оскільки постановлені приватним виконавцем та оскаржені заявником постанови свідчать про звернення стягнення на предмет іпотеки, то вони є неправомірними.
Не погодившись з ухвалою суду, приватний виконавець Куліченко Д.О. оскаржив її в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просив ухвалу суду скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволенні скарги в повному обсязі.
Доводи апеляційної скарги обґрунтовано тим, що на теперішній час інформація щодо фактичного місця проживання ОСОБА_2 матеріалами виконавчого провадження не підтверджена.
Приватним виконавцем було надано до суду першої інстанції фото спірного будинку, відео проведення виконавчих дій 17 серпня 2020 року, постанову про опис та арешт майна боржника від 17 серпня 2020 року.
В зазначених доказах встановлено, що в період виконавчого провадження та в день проведення виконавчих дій боржник не проживав в спірному будинку і проживання в такому будинку неможливе через стан будинку та відсутність умов для проживання.
Суд першої інстанції не дослідив зазначені докази та не надав їм оцінку у сукупності та не описав в оскаржуваній ухвалі підстави для їх неврахування.
Крім того, суд першої інстанції посилається на ухвалу Миколаївського окружного адміністративного суду від 23 липня 2020 року по справі № 400/2940/20, якою вжито заходи забезпечення позову. 
Проте, зазначена ухвала не є належним доказом у цій справі адже спір стосувався іншої постанови про опис та арешт майна від 30 червня 2020 року.
Крім того, 18 вересня 2020 року ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду скасовано зазначені заходи забезпечення позову ОСОБА_2 . 
Суд першої інстанції помилково посилається на поважність причин не проживання ОСОБА_2 в цьому будинку, оскільки рішення суду, які містяться в матеріалах справи, підтверджують, що ОСОБА_2 самостійно укладала договір купівлі-продажу спірного житлового будинку з ОСОБА_6 , і отримала від неї завдаток в розмірі 10 000 дол США.
Дії боржника є явно недобросовісними та спрямованими на ухилення від виконання рішення суду. 
Судом першої інстанції не встановлено яким чином інші постанови в рамках виконавчого провадження крім постанови про опис та арешт від 17 серпня 2020 року порушують права ОСОБА_2 , та які підстави для скасування таких документів. Не встановлено яку норму закону порушено виконавцем під час винесення зазначених постанов, та яким чином такі постанови порушують права боржника.
Більш того, боржником не зазначено у своїй скарзі яким чином та які саме її права на теперішній час порушуються винесенням зазначених постанов, а суд першої інстанції не встановив порушень і помилково послався на те, що вони нібито похідні, проте всі процесуальні документи є окремими виконавчими діями і вчинялись на різних підставах, тому відсутність порушеного права боржника виключає необхідність визнання неправомірними та скасування процесуальних документів виконавчого провадження.
Боржник ОСОБА_2 , в інтересах якої діє представник ОСОБА_1 , доводи апеляційної скарги не визнала та просила залишити судове рішення без змін.
Стягувач своїм правом надати відзив на апеляційну скаргу не скористався.
За приписами ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ч. 2 ст. 367 ЦПК України).
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Судом було встановлено, що 11 липня 2008 року між ЗАТ «ОТП Банк» і ОСОБА_2 було укладено кредитний договір № ML-400/094/2008, відповідно до якого останній був наданий грошовий кредит для придбання нерухомого майна в сумі 64  000 дол США.
В той же день, ОСОБА_2 придбала у власність житловий будинок АДРЕСА_1 , загальною площею 113 кв.м та з 12 серпня 2018 року зареєструвалася в ньому.
Право власності ОСОБА_2 було зареєстровано 17 липня 2008 року. Іншого нерухомого житлового майна у власності останньої немає.
11 липня 2008 року ЗАТ «ОТП Банк», з метою забезпечення повного і своєчасного виконання ОСОБА_2 зобов`язань за кредитним договором, уклало договір іпотеки № PML-400/095/2008, предметом якого є житловий будинок АДРЕСА_1 .
Також в той же день в забезпечення виконання зобов`язань за вказаним кредитним договором між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_3 було укладено договір поруки. 
Рішенням Ленінського районного суду м. Миколаєва від 22 грудня 2011 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 20 березня 2013 року, стягнуто в солідарному порядку з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» 589 516 грн 51 коп. заборгованості за кредитним договором та з кожного по 850 грн. судового збору та по 60 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення.
18 квітня 2013 року представник ТОВ «ОТП Факторинг Україна» Красавіна Ю.С. отримала чотири виконавчих листа № 2-4034/2011 для примусового виконання вказаного судового рішення, а саме: два виконавчі листи стосовно боржника ОСОБА_2 окремо про стягнення заборгованості за кредитним договором на загальну суму 589 516.51 грн та стягнення 850 грн. судового збору та 60 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення, а також два аналогічні виконавчі листи стосовно боржника ОСОБА_3 . 
В один день 22 травня 2020 року приватний виконавець виконавчого округу Миколаївської області Куліченко Д.О. відкрив виконавчі провадження, зокрема:
- № 62166614 з примусового виконання виконавчого напису нотаріуса, виданого 13 вересня 2010 року приватним нотаріусом Дніпропетровського нотаріального округу Бондар І.М., про звернення стягнення на нерухоме майно - житловий будинок АДРЕСА_1 , за рахунок реалізації якого пропонувалось задоволення вимог ТОВ « ОТП Факторинг Україна», який є правонаступником ЗАТ «ОТП Банк», що виникли у зв`язку із заборгованістю ОСОБА_2 за кредитним договором, яка у гривневому еквіваленті становила 550  167 грн 35 коп.;
- № 62167514 з виконання виконавчого листа № 2-4034, виданого 18 квітня 2013 року Ленінським районним судом м. Миколаєва, про стягнення солідарно з ОСОБА_2 , ОСОБА_3 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» заборгованості за кредитом в загальній сумі 589  516 грн 51 коп.;
- № 62167974 з виконання виконавчого листа № 2-4034/2011, виданого 18 квітня 2013 року Ленінським районним судом м. Миколаєва, про стягнення з ОСОБА_2 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» 850 грн витрат на судовий збір та 60 грн на інформаційно-технічне забезпечення.
Також 22 травня 2020 року приватний виконавець виніс постанову про об`єднання виконавчих проваджень № 62166614 та № 62167514 у зведене виконавче провадження № 62168063, та постанову про приєднання виконавчого провадження № 62167974 до зведеного виконавчого провадження № 62168063.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 31 липня 2020 року за позовом ОСОБА_2 визнано протиправною та скасовано постанову приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Куліченка Д.О. про опис та арешт майна (коштів) боржника, винесену 30 червня 2020 року у зведеному виконавчому провадженні № 62168063; визнано протиправною та скасовано постанову приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Куліченка Д.О. про призначення спеціаліста для участі у виконавчому провадженні, винесену 01 липня 2020 року у зведеному виконавчому провадження № 62168063, а також визнано протиправною та скасовано постанову приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Куліченка Д.О. про призначення суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання для участі у виконавчому провадженні, винесену 13 липня 2020 року у зведеному виконавчому провадженні № 62168063.
Ухвалою цього ж суду від 23 липня 2020 року з метою забезпечення позову в зазначеній справі заборонено приватному виконавцю виконавчого округу Миколаївської області Куліченку Д.О. вчиняти будь-які дії, спрямовані на примусове відчуження без згоди власника нерухомого житлового майна, належного на праві власності ОСОБА_2 , а саме: житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 . Заборонено Державному підприємству «СЕТАМ» вчиняти будь-які дії, спрямовані на примусове відчуження без згоди власника нерухомого житлового майна, належного на праві власності ОСОБА_2 , а саме: житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 .
18 вересня 2020 року тим же судом скасовані заходи забезпечення позову ОСОБА_2 до приватного виконавця Куліченка Д.О.
Постановою від 17 серпня 2020 року у виконавчому провадженні № 62166614 виконавчий документ за заявою стягувача був повернутий останньому.
17 серпня 2020 року приватний виконавець у зведеному виконавчому провадженні № 62168063 на виконання виконавчого документа № 2-4934, виданого 18 квітня 2013 року щодо стягнення заборгованості за кредитним договором з боржника ОСОБА_2 виніс постанову про опис та арешт майна боржника, якою наклав арешт на житловий будинок АДРЕСА_1 , який є предметом іпотеки.
В той же день постановою того ж виконавця на виконання того ж виконавчого документа описано та накладено арешт на майно, а саме зазначений житловий будинок у виконавчому провадженні № 62167514.
31 серпня 2020 року приватний виконавець у зведеному виконавчому провадженні № 62168063 призначив суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання для участі у виконавчому провадженні.
В цій постанові зазначено, що в рамках зведеного виконавчого провадження, об`єднаного 22 травня 2020 року, з примусового виконання: виконавчих листів № 2-4034, виданих 18 квітня 2013 року, а також виконавчого листа № 489/5995/17, виданого 07 червня 2019 року Ленінським районним судом м. Миколаєва про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_6 266 875,75 грн авансу та 6 500 грн судових витрат.
З посиланням на постанову державного виконавця від 17 серпня 2020 року про опис та арешт зазначеного житлового будинку, для визначення вартості цього нерухомого майна державним виконавцем було призначено суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання Приватне підприємство «Ажіо».
03 вересня 2020 року приватний виконавець у зведеному виконавчому провадженні № 62168063, посилаючись на ті самі обставини та виконавчі документи з метою належного виконання своєчасного виконання вказаних виконавчих документів для проведення аерофотозйомки предмета опису виніс постанову про призначення спеціаліста для участі у виконавчому провадженні фізичну особу - підприємця ОСОБА_5 для проведення аерофотозйомки житлового будинку АДРЕСА_1 .
10 вересня 2020 року приватний виконавець у зведеному виконавчому провадженні № 62168063 виніс постанову про призначення спеціаліста для участі у виконавчому провадженні. 
В цій постанові зазначено, що в рамках зведеного виконавчого провадження, об`єднаного 22 травня 2020 року, з примусового виконання: виконавчих листів № 2-4034, виданих 18 квітня 2013 року, а також виконавчого листа № 489/5995/17, виданого 07 червня 2019 року Ленінським районним судом м. Миколаєва про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_6 266 875,75 грн авансу та 6 500 грн судових витрат з посиланням на постанову державного виконавця від 17 серпня 2020 року про опис та арешт зазначеного житлового будинку, для проведення комплексу заходів для охорони цього нерухомого майна державним виконавцем було залучено фізичну особу-підприємця ОСОБА_4 .
Аналогічною постановою від тієї ж дати - 10 вересня 2020 року - з тією ж метою для участі у зведеному виконавчому провадженні було призначено Приватне підприємство «СОВА-1» (далі ПП «Сова-1»).
У справі, яка переглядається,  ОСОБА_2 оспорила рішення приватного виконавця щодо передачі на реалізацію іпотечного майна - житлового будинку, а саме, постанови приватного виконавця про опис та арешт майна (коштів) боржника, про призначення суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання, спеціалістів та ПП «Сова-1» для участі у виконавчому провадженні, прийнятих при примусовому виконані судового рішення про стягнення з ОСОБА_2 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» заборгованості за кредитним договором у сумі 589 516.51 грн, а також витрат по сплаті судового збору в розмірі 850 грн, витрати на інформаційно-технічне забезпечення 60 грн, а також судового рішення про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_6 266 875.75 грн авансу та 6 500 грн. судових витрат.
За змістом ст. 1 Закону України «Про виконавче провадження»  виконавче провадження  як  завершальна  стадія  судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб)  - це сукупність дій,  визначених у цьому Законі, органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у  спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом,  іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
Закон України «Про виконавче провадження» покладає на приватного виконавця обов`язок  вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їх права чи свободи (ст. 447 ЦПК України).
Звертаючись до суду зі скаргою на протиправність постанов приватного виконавця ОСОБА_2 зазначала про порушення виконавцем чинного законодавства, зокрема, положень Закону України «Про іпотеку», Закону України «Про заставу» та Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті».
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека - це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.
За положеннями ч.ч. 1 і 3 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.
Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених ст. 12 цього Закону.
Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
За змістом статті 41 Закону України «Про іпотеку» реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду, проводиться шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України «Про виконавче провадження», з дотриманням вимог цього Закону.
Виконавче провадження є процесуальною формою, що гарантує примусову реалізацію рішення суду, яким підтверджені права та обов`язки суб`єктів матеріальних правовідносин цивільної справи.
Закон України «Про виконавче провадження» визначає умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку.
Розділом VII цього Закону визначається загальний порядок звернення стягнення на майно боржника. Серед іншого, відповідно до ч. 1 ст. 48 цього Закону звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті, вилученні та примусовій реалізації.
Стаття 48 цього Закону передбачає черговість задоволення вимог стягувачів, згідно з якою в першу чергу задовольняються забезпечені заставою вимоги щодо стягнення з вартості заставленого майна.
Положеннями ст. 51 Закону України «Про виконавче провадження» визначено особливості звернення стягнення на заставлене майно. Зокрема, згідно із ч. 7 цієї статті примусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється державним виконавцем з урахуванням положень Закону України «Про іпотеку».
Отже, за змістом цієї статті підставою для застосування положень Закону України «Про іпотеку» до спірних правовідносин є звернення стягнення на предмет іпотеки, тобто його арешт, вилучення та примусова реалізація в розумінні ч. 1 ст. 48 Закону України «Про виконавче провадження».
Таким чином, норми Закону України «Про виконавче провадження» допускають звернення стягнення на предмет іпотеки в ході процедури виконавчого провадження без судового рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки, в межах процедури стягнення коштів з іпотекодавця на користь іпотекодержателя.
Відповідно до порядку примусового звернення стягнення коштів з боржника, врегульованого Законом України «Про виконавче провадження», першочергово звертається стягнення на відповідні кошти боржника, рухоме майно, а за його відсутності - на об`єкти нерухомості.
Оскільки ст. 575 ЦК України іпотеку визначено як окремий вид застави, норми Закону України «Про виконавче провадження» дозволяють звернути стягнення на іпотечне майно для задоволення вимог іпотекодержателя.
Таким чином, норми Закону України «Про виконавче провадження» дозволяють державному виконавцю передавати на реалізацію предмет іпотеки в ході примусового виконання рішень судів про стягнення на користь іпотекодержателя заборгованості, яка випливає із забезпечених іпотекою зобов`язань, за таких умов: відсутність у боржника будь-якого іншого майна, на яке можна першочергово звернути стягнення; наявність заборгованості виключно перед іпотекодержателем; дотримання порядку реалізації майна, визначеного Законом України «Про іпотеку».
У частинах 1 і 2 ст. 56 Закону України «Про виконавче провадження» арешт майна (коштів) боржника застосовується для забезпечення реального виконання рішення.
Арешт на майно (кошти) боржника накладається виконавцем шляхом винесення постанови про арешт майна (коштів) боржника або про опис та арешт майна (коштів) боржника. Арешт на рухоме майно, що не підлягає державній реєстрації, накладається виконавцем лише після проведення його опису. Постанова про арешт майна (коштів) боржника виноситься виконавцем під час відкриття виконавчого провадження та не пізніше наступного робочого дня після виявлення майна. 
Як встановлено приватний виконавець 17 серпня 2020 року здійснив опис та арешт іпотечного майна на виконання виконавчого документа № 2-4934, виданого 18 квітня 2013 року щодо стягнення заборгованості за кредитним договором з боржника ОСОБА_2 на користь стягувача ТОВ «ОТП Факторинг Україна»(іпотекодержателя) виніс постанову про опис та арешт майна боржника, якою наклав арешт на житловий будинок АДРЕСА_1 , який є предметом іпотеки.
В той же день постановою того ж виконавця на виконання того ж виконавчого документа описано та накладено арешт на майно, а саме зазначений житловий будинок у виконавчому провадженні № 62167514.
Таким чином, державний виконавець з метою передачі на реалізацію предмета іпотеки в ході примусового виконання рішення суду про стягнення на користь іпотекодержателя заборгованості, яка випливає із забезпечених іпотекою зобов`язань, здійснив опис та арешт іпотечного майна для подальшої його реалізації.
Між тим як встановлено з постанови про закінчення виконавчого провадження від 16 квітня 2019 року, винесеної старшим державним виконавцем Інгульського відділу державної виконавчої служби міста Миколаїв Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області Гаїбовим Р.Е., у зв`язку з фактичним виконанням боржником ОСОБА_3 виконавчого листа № 2-4034, виданого 18 квітня 2013 року, виданого Ленінським районним судом м. Миколаєва про стягнення в солідарному порядку з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» заборгованості за кредитом на загальну суму 589 516.51 грн., виконавче провадження № 52694905 з примусового виконання зазначеного виконавчого листа закінчено (т.1 а.с. 223,224). Супровідним листом ця постанова та виконавчий лист з відмітками про виконання державним виконавцем 16 квітня 2019 року направлено на адресу суду (т. 1 а.с. 222).
Отже на час відкриття виконавчого провадження 22 травня 2020 року та проведення виконавчих дій щодо опису та арешту іпотечного майна з метою стягнення заборгованості, яка випливає із забезпечених іпотекою зобов`язань, такі зобов`язання були відсутні, оскільки сума боргу була повернута стягувачу боржником ОСОБА_3 .
Згідно із ч. 2 ст. 556 ЦК України  до поручителя, який виконав зобов`язання, забезпечене порукою, переходять усі права кредитора в цьому зобов`язанні, у тому числі й ті, що забезпечували його виконання. Тобто безпосередньо законом закріплено право поручителя вимагати від боржника відновлення свого майнового стану, який зазнав змін в результаті виконання ним обов`язку за боржника.
Приватний виконавець при винесенні постанов, що оскаржуються, не врахував тих обставин, що відповідно до рішення суду обов`язок виконання цього рішення визначено у солідарному порядку, а відтак такий обов`язок має ще один боржник, який і виконав боргові зобов`язання протягом 2018-2019 років. Зазначених обставин державний виконавець не з`ясував, та через 7 років з дати видачі виконавчого листа здійснив опис та арешт іпотечного майна з метою стягнення на користь іпотекодержателя заборгованості, яка випливає із забезпечених іпотекою зобов`язань, які вже були виконані.
Не з`ясував, не дослідив та не дав належної оцінки цим обставинам й суд першої інстанції при розгляді скарги. 
 Оскільки рішення Ленінського районного суду м. Миколаєва на виконання якого було видано виконавчий лист № 2-4034 про стягнення заборгованості за договором кредиту, який забезпечувався  іпотечним майном - житловим  будинком АДРЕСА_1 , в частині основного зобов`язання виконано, то винесення приватним виконавцем постав про опис та арешт цього нерухомого майна у виконавчому провадженні на виконання цього ж рішення, не відповідає наведеним вище нормам матеріального права, а саме Закону України «Про іпотеку», а тому такі постанови є неправомірними та підлягають скасуванню.
Постанови приватного виконавця від 31 серпня 2020 року про призначення суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання Приватного підприємства «Ажіо» для оцінки описаного та арештованого іпотечного майна; від 03 вересня 2020 року про призначення спеціаліста фізичної особи - підприємця ОСОБА_5 для проведення аерофотозйомки житлового будинку АДРЕСА_1 ; від 10 вересня 2020 року про призначення спеціаліста фізичну особу-підприємця ОСОБА_4 та Приватного підприємства «СОВА-1» для здійснення охорони зазначеного нерухомого майна, пов`язані з постановами про опис та арешт цього майна та винесені приватним виконавцем для оцінки та охорони цього іпотечного майна з метою здійснення подальшої реалізації такого майна. З огляду на те, що постанови про опис та арешт іпотечного майна визнані неправомірними, то інші постанови приватного виконавця, що оскаржуються, пов`язані з процесуальними виконавчими діями з цим нерухомим майном, а відтак є неправомірними та підлягають скасуванню.
 При цьому слід зазначити, що в цих постановах приватний виконавець зазначає, що ці постанови винесені  для виконання, в тому числі й виконавчого листа  №  489/5995/17, виданого 07 червня 2019 року Ленінським районним судом м. Миколаєва про стягнення з  ОСОБА_2  на користь  ОСОБА_6  266 875,75 грн авансу та 6 500 грн судових витрат. Між тим зазначеним іпотечним майном  зобов`язання ОСОБА_2  перед ОСОБА_6  не забезпечувалися, а тому  виконання інших вимог стягувачів, крім вимог іпотекодержателя, через звернення стягнення на іпотечне майно порушує порядок реалізації майна, визначеного Законом України «Про іпотеку», а тому повинно проводитися приватним виконавцем відповідно до вимог Закону України «Про виконавче провадження», зокрема, ст.ст. 48-50 Закону України «Про виконавче провадження». 
Крім того, приватним виконавцем на підтвердження таких виконавчих дій не було надано суду постанову про відкриття виконавчого провадження з приводу примусового виконання виконавчого листа № 489/5995/17, виданого 07 червня 2019 року Ленінським районним судом м. Миколаєва та про приєднання цього виконавчого провадження до зведеного виконавчого провадження № 62168063.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що державний виконавець під час винесення оскаржуємих постанов діяв з порушенням Закону України «Про іпотеку», Закону України «Про виконавче провадження», що призвело до порушення конституційних прав ОСОБА_2 , як власника іпотечного майна, щодо володіння та користування житловим будинком АДРЕСА_1 , а суд першої інстанції, скасувавши неправомірні рішення приватного виконавця поновив права боржника. 
З огляду на правильний висновок суду про задоволення скарги ОСОБА_2 , колегія суддів не погоджується з підставами, які слугували для визнання оскаржуємих постанов державного виконавця неправомірними, а тому суд першої інстанції, задовольнивши скаргу недостатньо та не в повному обсязі дослідив всі докази, що містяться в матеріалах справи та не надав їм належну правову оцінку, чим порушив норми процесуального права та неправильно застосував норми матеріального права, що призвело до помилкового обґрунтування правових підстав для задоволення скарги.
Між тим, неповнота в обґрунтуванні висновків суду першої інстанції не призвела до неправильного вирішення справи по суті, водночас свідчить про необхідність виходу за межі доводів апеляційної скарги на підставі ч. 4 ст. 367 ЦПК України та зміни мотивувальної частини оскарженої ухвали.
Відповідно до ч. 4 ст. 376 ЦПК України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини. 
Таким чином ухвалу  Ленінського районного суду  м. Миколаєва  від    28 вересня 2020 року слід змінити, виклавши мотивувальну частину обґрунтуванням та висновками у редакції цієї постанови. В іншій частині зазначене судове рішення залишити без змін. 
Керуючись ст. ст. 376, 382 ЦПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Куліченка Дмитра Олександровича залишити без задоволення.
Ухвалу Ленінського районного суду м. Миколаєва від 28 вересня       2020 року  змінити,  виклавши мотивувальну частину з обґрунтуванням та висновками у редакції цієї постанови.
В іншій частині зазначену ухвалу  залишити без змін. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання її повного тексту в порядку та випадках, передбачених ст. 389 ЦПК України.

Головуючий Л.М. Царюк 
Судді Т.М. Базовкіна 
        Ж.М. Яворська 

Повний текст постанови складено 18 листопада 2020 року.