ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.11.2020 року                          м.Дніпро                    Справа №  908/2018/19
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Мороза В.Ф. (доповідач), 
суддів Коваль Л.А., Верхогляд Т.А,
секретар судового засідання Кандиба Н.В.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "БС Проперті" на рішення Господарського суду Запорізької  області від  11.11.2019 
у справі №908/2018/19 
за  позовом   Керівника Бердянської місцевої прокуратури в інтересах держави, в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних  правовідносинах
позивач Бердянська міська рада, м. Бердянськ, Запорізька область 
до відповідача   Товариство з обмеженою відповідальністю  “БС Проперті” , м. Київ 
про  стягнення суми
ВСТАНОВИВ:
Керівник Бердянської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі  Бердянської міської ради (надалі також – міська рада) звернувся до Господарського суду Запорізької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "БС Проперті" про стягнення доходу, отриманого від безпідставного набутого майна в сумі 1542655,45 грн.
Рішенням Господарського суду Запорізької області від 11.11.2019 у справі №908/2018/19 позовні вимоги  задоволено та стягнуто з  Товариства  з обмеженою відповідальністю «БС Проперті» на користь Бердянської  міської ради  до місцевого бюджету дохід (збитки), отриманий від  фактичного користування земельною ділянкою без належного оформлення права користування, в сумі  1  542 655,45 грн.
Не погодившись з вказаним рішенням Товариством з обмеженою відповідальністю "БС Проперті" (надалі також - товариство) подано апеляційну скаргу, згідно якої просить  скасувати  зазначене рішення та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі. В обґрунтування поданої скарги апелянт зазначає,  що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення не було враховано, що товариством не було порушено зобов`язання, у зв`язку з чим є недопустимим застосування правових наслідків, які можуть наставати, винятково у випадку вчинення порушення.
Апелянт наголошує, що судом першої інстанції не досліджена і не встановлена наявність складу цивільного правопорушення Відповідача.
За твердженнями апелянта, він послідовно вчинив дії, спрямовані на належне оформлення права користування земельною ділянкою, що свідчить про відсутність вини Відповідача у заподіянні шкоди (збитків) Позивачу. 
Наголошує, що наразі право користування земельною ділянкою не оформлене з вини Позивача, оскільки у м. Бердянськ немає документації із землеустрою щодо встановлення прибережної захисної смуги, що підтверджується листом виконавчого комітету Бердянської міської ради від 26.04.2019р. № 01-1746/31.
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями для розгляду справи №908/2018/19 визначено колегію у складі головуючого судді Мороза В.Ф., суддів Верхогляд Т.А., Коваль Л.А.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 20.01.2020р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "БС Проперті" на рішення Господарського суду Запорізької області від 11.11.2019 у справі №908/2018/19, розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 02.03.2019 о 10:30.
21.02.2020 року від заступника прокуратури Запорізької області надійшов відзив від 17.02.2020 № 05/2-2204-19 на апеляційну скаргу, в якому останній просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду - без змін.
02.03.2020 року від Товариства з обмеженою відповідальністю "БС Проперті" надійшли письмові пояснення від 27.02.2020 року, в яких останнє підтримало доводи, викладені в апеляційній скарзі та було додатково зазначено, що прокурор не мав правових підстав для звернення до суду із позовом у зазначеній справі, оскільки керівником Бердянської прокуратури не зазначено жодних належних, достатніх, обґрунтованих причин неможливості здійснення Бердянською міською радою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів в судовому порядку; сама по собі обставина незвернення Бердянською міською радою з позовом до суду протягом незначного часу (з 11.12.2018р. по серпень 2019р.) не свідчить про неналежне виконання органом місцевого самоврядування своїх функцій із захисту інтересів територіальної громади.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 02.03.2020 розгляд апеляційної скарги відкладено в судове засідання на 19.03.20р. о 16:30 год..
У зв`язку із встановленням особливого режиму роботи Центрального апеляційного господарського суду тимчасово на період з 18.03.2020 до 03.04.2020 відтерміновано розгляд судових справ, призначених в судове засідання на період дії карантину, судове засідання по справі № 908/2018/19 призначене на 19.03.2020р. не відбулося.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 29.04.2020 розгляд справи №908/2018/19 призначено в судове засідання на 21.05.2020 р. о 16 год. 40 хв..
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 21.05.2020 зупинено провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "БС Проперті" на рішення Господарського суду Запорізької області від 11.11.2019 до закінчення розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 912/2385/18.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 02.09.2020 поновлено апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "БС Проперті" на рішення Господарського суду Запорізької області від 11.11.2019 у справі № 908/2018/19, розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 01.10.2020 о 14:30 год..
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 01.10.2020 розгляд апеляційної скарги відкладено у судове засідання на 05.11.20р. о 15:50 год..
У зв`язку з незапланованою відпусткою члена колегії судді Коваль Л.А., судове засідання, призначене на 05.11.2020 не відбулося.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 05.11.2020 розгляд справи №908/2018/19 призначено в судове засідання на 19.11.2020р. о 16 год. 00 хв..
В судове засідання 19.11.2020 року з`явився прокурор. Інші учасники, які були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, явку повноважних представників не забезпечили. Відповідач подав клопотання про розгляд справи без його участі, у якому підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі та в письмових поясненнях.
Апеляційний господарський суд, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні у справі докази, оцінивши повноту та об`єктивність встановлених обставин та перевіривши правильність висновків місцевого господарського суду вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 30.08.2018 сорок дев`ятою сесією УІІ скликання Бердянської міської ради Запорізької області прийнято рішення № 25 «Про передачу в оренду земельних ділянок», яким вирішено: 11. Відмовити у передачі в короткострокову оренду товариству з обмеженою відповідальністю «БС Проперті» (м. Київ , вулиця Січових Стрільців, 1-5, код ЄДРПОУ 40447298) земельної ділянки, межі якої визначено в натурі на місцевості) та без зміни її цільового призначення, площею 3,0281 га (кадастровий номер 2310400000:09:003:0193), розташованої за адресою: вулиця Консульська ( до перейменування вулиця Комунарів), 75-з, для розміщення та обслуговування суспільно-торгового центру, строком до 01.08.2023, на підставі статті 60 Земельного кодексу України та статей 88, 90 Водного кодексу України.
03.12.2018 комісією з питань визначення та відшкодування збитків, заподіяних територіальній громаді міста внаслідок порушення земельного законодавства складений акт № 1/2018 про визначення збитків власнику землі.
Розглянувши розрахунок суми збитків, заподіяних територіальній громаді міста безоплатним користуванням ТОВ «БС Проперті» земельною ділянкою від 14.11.2018 № 571, підготовлений фінансовим управлінням виконавчого комітету Бердянської міської ради, лист управління містобудування та архітектури виконавчого комітету Бердянської міської ради від 11.05.2018 № 636, лист Міськрайнного управління у Бердянському районі та місті Бердянську Головного управління Держгеокадастру Запорізької області від 15.05.2018 № 0-8-0172-580/116-18, рішення Бердянської міської ради від 21.01.2016 № 50 Про встановлення розмірів плати за землю на території міста Бердянськ», витяг з Державного земельного кадастру про земельну ділянку від 04.06.2018, інформаційну довідку з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкту нерухомого майна від 11.01.2018 № 110337506, інформацію з офіційного веб сайту центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин, - Державної служби України з питань геодезії , картографії та кадастру, щодо коефіцієнтів щорічної індексації згідно приписів статті 289 Податкового кодексу України, комісія встановила: Земельна ділянка площею 3,0281 га знаходиться за адресою: м. Бердянськ, вулиця Консульська 75-з за функціональним призначенням віднесена до категорії: землі житлової та громадської забудови. Згідно з даними Державного реєстру речових прав на нерухоме майно власником майна, що знаходиться на земельній ділянці є ТОВ « БС «Проперті», номер запису про право власності 18362074 від 28.12.2016. Згідно інформації управління містобудування та архітектури виконавчого комітету Бердянської міської ради від 11.05.2018 № 636 робочою комісією з огляду земельних ділянок, створеною на підставі розпорядження міського голови від 04.01.2018 № 2-р, проведено візуальний огляд земельної ділянки та встановлено , що на земельній ділянці розташований супермаркет «Сільпо» (колишній «Амстор»). Станом на 03.12.2018 в управлінні земельних відносин виконавчого комітету Бердянської міської ради відсутня інформація про наявність документів на право користування земельною ділянкою.
За результатами перевірки встановлено, що використання земельної ділянки по вулиці Консульській, 75-з, без оформлення відповідного документу, що посвідчує право на земельну ділянку, та державної реєстрації спричинило неодержання Бердянською міською радою доходу в формі орендної плати, що за висновками комісії є підставою для стягнення збитків.
За підрахунками комісії загальний розмір збитків за період з січня 2017 по жовтень 2018 року включно на підставі розрахунку за час фактичного користування земельною ділянкою площею 3,0281 за адресою: м. Бердянськ, вулиця Консульська,75-з, становить 1 542 65,45 грн.
Оцінивши надані прокуратурою, сторонами документальні докази, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.
Надаючи оцінку даним спірним правовідносинам, апеляційний суд зазначає, що предметом спору є позовні вимоги прокурора про стягнення з ТОВ «БС Проперті» доходу, отриманого від безпідставного набутого майна в сумі 1542655,45 грн., а саме внаслідок користування відповідачем без відповідних правовстановлюючих документів земельною ділянкою площею 3,0281 га (кадастровий номер 2310400000:09:003:0193), розташованою за адресою: вулиця Консульська (до перейменування вулиця Комунарів), 75-з у період з січня 2017 по жовтень 2018 року.
Як встановлено судом апеляційної інстанції, при зверненні з даним позовом в обґрунтування необхідності самостійного захисту інтересів держави прокурор вказав на тривалу бездіяльність Бердянської міської ради, яка полягала у невжитті останньою заходів із стягнення з відповідача коштів за фактичне користування земельною ділянкою без оформлення відповідного правовстановлюючого документу в судовому порядку, що, на думку прокурора, свідчить про неналежний захист цим органом інтересів держави.
З приводу доводів апеляційної скарги апеляційний суд зазначає наступне.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» №3477-IV від 23.02.2006 визначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
За приписами частини 4 статті 11 Господарського процесуального кодексу України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" від 31.03.2005).
Європейський Суд з прав людини також звертав увагу на категорії справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, п. 35) Європейський Суд з прав людини висловив таку думку (неофіційний переклад): "сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".
Водночас, Європейський Суд з прав людини уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.
Пункт третій частини першої статті 131-1 Конституції України передбачає можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках. Тому необхідно з`ясувати, що мається на увазі під "виключним випадком" і чи є таким випадком ситуація у конкретній справі.
Насамперед, випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття "інтерес держави". "Інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необгрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.
У рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені та ефективні органи.
Аналіз частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох "виключних" випадках:
(1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;
(2) у разі відсутності такого органу.
Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.
У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.
"Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.
"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.
При цьому захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.
Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.
Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який відсутній або всупереч вимог закону не здійснює захисту чи робить це неналежно.
У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду.
Підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від суб`єкта владних повноважень, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.
З урахуванням ролі прокуратури у демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.
Відтак, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (пункт третій частини другої статті 129 Конституції України).
Зазначене вище узгоджується з усталеними правовими висновками Верховного Суду, зокрема в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17, а також у постановах Верховного Суду від 06.02.2019 у справі № 927/246/18, від 23.10.2018 у справі № 926/03/18, від 23.09.2018 у справі № 924/1237/17. 
Колегія суддів наголошує, що обставини дотримання прокурором встановленої частинами 3, 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" процедури, яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом не залежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до приписів статей 53, 174 ГПК України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган держави (за його наявності), виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутись до суду з метою захисту інтересів держави.
Аналогічні висновки щодо застосування цієї норми викладені у постановах цього ж касаційного суду від 26 лютого 2019 року у справі № 920/284/18, від 03 і 17 квітня 2019 року у справах № 909/63/18 та № 916/641/18 відповідно, від 31 липня 2019 року у справі № 916/2914/18, від 06 серпня 2019 року у справі № 912/2529/18.
Як свідчать наявні матеріали справи, відповідач, набувши право власності на об`єкт нерухомості 28.12.2016, звернувся 30.03.2018 року до міського голови та Центру надання адміністративних послуг Бердянської міської ради з заявою про надання в оренду земельної ділянки, межі якої визначено в натурі (на місцевості) та без зміни її цільового призначення, площею 3,0281 га, яка розташована: м. Бердянськ, вулиця Консульська,75-з.
Рішенням № 25 від 30.08.2018 товариству відмовлено у передачі в короткострокову оренду земельної ділянки межі якої визначено в натурі (на місцевості) та без зміни її цільового призначення, площею 3,0281 га (кадастровий номер 2310400000:09:003:0193), розташованої за адресою: вулиця Консульська (до перейменування вулиця Комунарів), 75-з, для розміщення та обслуговування суспільно торгового центру, строком до 01.08.2023, на підставі статті 60 Земельного кодексу України та статей 88, 90 Водного кодексу України.
11.12.2018 Виконавчим комітетом Бердянської міської ради прийнято рішення № 445 «Про затвердження протоколу комісії з питань визначення та відшкодування збитків, заподіяних територіальній громаді міста внаслідок порушення земельного законодавства, та актів про визначення збитків власнику землі», яким вирішено: 1. Затвердити протокол засідання комісії з питань визначення та відшкодування збитків, заподіяних територіальній громаді внаслідок порушення земельного законодавства від 15.11.2018 №03/18, що додається. 2. Затвердити акти про визначення збитків власнику землі від 03.12.2018 №№ 1/2018, 2/2018, 3/2018, 4/2018, що додаються. 3 Боржникам, зазначеним в актах про визначення збитків власнику землі, відшкодувати визначені збитки в повному обсязі не пізніше 30 ти денного терміну з дня прийняття цього рішення.
14.12.2018 комісією з питань визначення та відшкодування збитків, заподіяних територіальній громаді міста внаслідок порушень земельного законодавства на адресу відповідача направлена претензія № 04-8310/10 про здійснення до 11.01.2019 оплати заподіяних збитків, внаслідок безоплатного користування земельною ділянкою площею 3,0281 га по вулиці Консульська, 75-з для розташування супермаркету «Сільпо» за період з 01.01.2017 по 01.11.2018 у сумі 1 542 655,45 грн.
Як вже було зазначено вище, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
Верховний Суд України у постанові від 13 червня 2017 року у справі        № п/800/490/15 (провадження № 21-1393а17) зазначив, що протиправна бездіяльність суб`єкта владних повноважень - це зовнішня форма поведінки (діяння) цього органу, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи в нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені. Для визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту неналежного та/або несвоєчасного виконання обов`язкових дій. Важливими є також конкретні причини, умови та обставини, через які дії, що підлягали обов`язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків. Значення мають юридичний зміст, значимість, тривалість та межі бездіяльності, фактичні підстави її припинення, а також шкідливість бездіяльності для прав та інтересів заінтересованої особи.
Узагальнену позицію щодо представництва прокурором інтересів держави у суді висловила Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі №  912/2385/18, де навела такі правові висновки:
"Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому  статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого  статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим".
Конкретизуючи наведені висновки, Верховний Суд у постанові  від 13.10.2020 року у справі №904/2336/18 звернув увагу на те, що для оцінки дотримання прокурором  вимог частини 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру»  щодо попереднього, до звернення до суду повідомлення про це позивача,  правове значення має наявність у позивача  можливості  протягом розумного строку відреагувати  на стверджуване  порушення інтересів держави (призначення перевірки фактів порушення  законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації , подання позову або аргументованого  повідомлення прокурора про відсутність  такого порушення тощо).
Так, в обґрунтування необхідності захисту інтересів держави та органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах прокурор зазначив невжиття Бердянською міською радою заходів щодо стягнення з відповідача коштів за фактичне користування земельною ділянкою площею 3,0281 га (кадастровий номер 2310400000:09:003:0193), розташованою за адресою: вулиця Консульська (до перейменування вулиця Комунарів), 75-з, без оформлення відповідних речових прав на неї, що підтверджується листом № 01-0451/37 від 31.01.2019р. та № 05-2848/37 від 19.07.2019р.
Проте судом апеляційної інстанції встановлено, що прокуратурою при зверненні з позовом до суду не зазначено причин неможливості здійснення позивачем, який є самостійною юридичною особою з відповідною процесуальною дієздатністю, захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів у судовому порядку та не надано доказів того, що міська рада  не може чи не бажає здійснювати захист інтересів держави та самостійно звернутися до суду з відповідним позовом до товариства.
Водночас з матеріалів справи вбачається, що міською радою  були вжиті заходи  щодо встановлення  обставин порушення відповідачем  земельного законодавства, вчинені дії, направлені  на встановлення розміру  неотриманого доходу, створення комісії з визначення збитків, проведення огляду земельної ділянки тощо. 
При цьому сама по собі обставина незвернення  міської ради з позовом упродовж певного часового періоду з моменту з`ясування обставин порушення земельного законодавства до подання прокурором позову, який з урахування даного конкретного спору не може бути визначений як значний, не свідчить про  неможливість  виконання позивачем  функцій із захисту інтересів територіальної громади.
Разом з тим з матеріалів справи вбачається, що з повідомленням про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави прокурор звернувся 30.07.2019 року, а з позовом до суду – 06.08.2019 року. З огляду на право позивача на відповідь, надання якої може бути пов`язане зі з`ясуванням обставин стверджуваних прокурором порушень, призначенням перевірки таких обставин, вчиненням дій для виправлення допущеної бездіяльності, поданням позову або наданням аргументованих заперечень, визначений прокурором строк не відповідає критеріям розумності.
При цьому  міською радою не заявлялось  про наявність будь-яких перешкод для здійснення захисту інтересів територіальної громади самостійно чи неможливість вчинення відповідних дій внаслідок інших обставин, як і не відмовлялася міська рада від звернення до суду із позовом у майбутньому (в межах строку позовної давності).
Таким чином, апеляційний суд вбачає відсутність обставин, які б давали підстави для висновку про невиконання або неналежне виконання Бердянською міською радою, яка є самостійною юридичною особою з повним обсягом процесуальної дієздатності, своїх функцій щодо захисту майнових інтересів територіальної громади.
Принцип змагальності сторін, закріплений у частині 3 статті 13 та частині 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Принцип змагальності процесу означає, що кожній стороні повинна бути надана можливість ознайомитися з усіма доказами та зауваженнями, наданими іншою стороною, і відповісти на них (Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Ruiz-Mateos проти Іспанії», від 23 червня 1993 року, заява № 12952/87, п. 63).
Згідно з ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Відповідно до ч. 3 ст. 74 ГПК України докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
За приписами ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Як передбачено ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи (ст. 78 ГПК України).
Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Надавши оцінку наявним у справі доказам та перевіряючи обґрунтованість наведених прокурором доводів в обґрунтування підстав для звернення його з позовом у даній справі для захисту інтересів держави, апеляційний господарський суд доходить висновку, що прокурор в даному випадку не обґрунтував належних та достатніх підстав представництва інтересів держави в суді. 
З огляду на вищевикладене, апеляційний суд констатує відсутність у даному випадку законних підстав для представництва інтересів держави, що свідчить про заявлення позову особою, яка не мала права її підписувати та є підставою для залишення позову без розгляду відповідно до пункту 2 частини 1 статті 226 ГПК України.
За таких умов, решта доводів скаржника, якими обгрунтовуюється апеляційна скарга, колегією суддів не досліджується.
В силу приписів статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Згідно з ч.ч. 1,2,5 ст. 236 Господарського процесуального кодексу України: судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Необхідно акцентувати увагу на п. 9 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003, в якому зазначено: за своєю суттю правосуддя визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості та забезпечує ефективне поновлення в правах.?
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі – Конвенція) гарантує право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, при визначенні цивільних прав і обов`язків особи чи при розгляді будь-якого кримінального обвинувачення, що пред`являється особі.
Принцип справедливості судового розгляду в рішеннях ЄСПЛ трактується як належне відправлення правосуддя, право на доступ до правосуддя, рівність сторін, змагальний характер судового розгляду справи, обґрунтованість судового розгляду тощо.
У справі Bellet v. France Суд зазначив, що: «стаття 6 § 1 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права".
ЄСПЛ неодноразово висловлював позицію стосовно того, що одним із елементів права на справедливий суд є право на виправлення судової помилки, включаючи право на скасування неправосудного рішення та прийняття правового рішення по справі.
Суд має пересвідчитися, чи провадження в цілому, включаючи спосіб збирання доказів, було справедливим, як того вимагає п. 1 статті 6 (див., mutatismutandis, рішення у справі «Шенк проти Швейцарії» (Schenk v. Switzerland) від 12 липня 1988 р., серія A № 140, с. 29, п. 46).
Відповідно до п. 48 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Мала проти України" від 3 липня 2014 року, остаточне 17.11.2014: "Більше того, принцип справедливості, закріплений у статті 6 Конвенції, порушується, якщо національні суди ігнорують конкретний, доречний та важливий довід, наведений заявником (див. рішення у справах "Проніна проти України" (Pronina v. Ukraine), заява № 63566/00, п. 25, від 18 липня 2006 року, та "Нечипорук і Йонкало проти України" (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine), заява    № 42310/04, п. 280, від 21 квітня 2011 року)
Відповідно до ч. 1 ст. 278 ГПК України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку із залишенням позову без розгляду або закриттям провадження у справі у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 226 та 231 цього Кодексу.
У своїй постанові від 26.05.2020 року у справі № 912/2385/18 Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. І в  таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України (залишення позову без розгляду). Такого ж висновку щодо застосування наведеної норми процесуального права дійшов і Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду в постанові від 19 лютого 2019 року у справі №  925/226/18.
Зважаючи на встановлені обставини справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "БС Проперті" підлягає частковому задоволенню, а рішення Господарського суду Запорізької області від 11.11.2019 року у справі № 908/2018/19 прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, без належного з`ясування обставин справи, підлягає скасуванню.
Одночасно позов керівника Бердянської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Бердянської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "БС Проперті" про стягнення доходу, отриманого від безпідставного набутого майна в сумі 1  542 655,45 грн. підлягає залишенню без розгляду відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 275 ГПК України з вищенаведених підстав.
На підставі положень ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, зважаючи на результат вирішення справи, суд апеляційної інстанції здійснює розподіл судових витрат наступним чином: за подачу апеляційної скарги судовий збір в розмірі 34  709,75 грн. підлягає стягненню з позивача на користь скаржника в повному обсязі.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, п. 4 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "БС Проперті" на рішення Господарського суду Запорізької  області від  11.11.2019 у справі №908/2018/19 задовольнити частково. 
Рішення Господарського суду Запорізької області від 11.11.2019 у справі №908/2018/19 скасувати.
Позовну заяву  Керівника Бердянської місцевої прокуратури в інтересах держави, в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних  правовідносинах в особі Бердянської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю  “БС Проперті” залишити без розгляду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України. 

Повний текст постанови складено 03.12.2020. 

Головуючий суддя                                                                                В.Ф. Мороз

Суддя                                                                                           Л.А.Коваль

Суддя                                                                                           Т.А.Верхогляд