Номер провадження: 22-ц/813/981/20 
Номер справи місцевого суду: 523/16166/18
Головуючий у першій інстанції Дяченко В. Г.
Доповідач Гірняк Л. А.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.12.2020 року                                                                 м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Одеського апеляційного суду в складі:
Головуючого- Гірняк Л.А.
Суддів - Сегеди С.М.,Цюри Т.В.
За участю секретаря - Ющак А.Ю.
розглянула у відкритому судовому засіданні м. Одеси апеляційні скарги ОСОБА_1 та Відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській областіна ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 11 березня 2019 року у справі за скаргою ОСОБА_2 на дії державного виконавця Відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Носенко Сергія Борисовича,-

ВСТАНОВИЛА
19 листопада 2018 року ОСОБА_2 звернувся до Суворовського районного суду м. Одеси зі скаргою на дії державного виконавця Носенко Сергія Борисовича та просив суд поновити йому строк на подання скарги.
Зазначав, що 01.09.2016 року постановою старшого державного виконавця Відділу примусового виконання рішень управління ДВС ГТУЮ в Одеській області Носенко С.Б. відкрито виконавче провадження № 52075405 з примусового виконання виконавчого листа №523/9271/13-ц, виданого 17.06.2014 року Суворовським районним судом м. Одеси про стягнення з ОСОБА_1 , ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 в рівних частках з кожного 6 821 100, 00 грн.
Постановою від 01.09.2016 року у виконавчому провадженні був накладений арешт на все майно боржника ОСОБА_1 та заборонено здійснювати його відчуження.
02.09.2016 року державним виконавцем Носенком Сергієм Борисовичем внесений запис про припинення обтяження нерухомого майна №16193149 ,а саме: 
- житлового будинку площею 279,1 кв.м, загальною площею 1079,6 кв.м за адресою АДРЕСА_1 , номер РНВН: 16347085, 
- земельної ділянки для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель, :поруд (присадибна ділянка) площею 0,0934 га, адреса: АДРЕСА_1 , кадастровий номер 5110136900:27:011:0181.
Стягувач зазначає, що на 14 березня 2017 року не існувало жодної підстави для зняття арешту з майна боржника ОСОБА_1 дії державного виконавця є неправомірними, не забезпечують реального виконання рішення суду щодо боргових зобов`язань на його користь. Сама постанова відсутня у матеріалах виконавчого провадження №ВП 52075407. 
Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від11 березня 2019 року скаргу ОСОБА_2 на дії державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Носенко Сергія Борисовича – задоволено. 
Визнано дії державного виконавця Носенко Сергія Борисовича Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області протиправними та скасовано постанову про арешт майна боржника, серія і номер: 52075405, видану 14.03.2017 року про арешт нерухомого майна боржника ОСОБА_1 , окрім житлового будинку площею 279,1 кв.м, загальною площею 1079,6 кв.м за адресою АДРЕСА_1 , номер РНВН: 16347085, земельної ділянки для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель, споруд (присадибна ділянка) площею 0,0934 га, адреса: АДРЕСА_1 , кадастровий номер 5110136900:27:011:0181.
Зобов`язано державного виконавця Носенко Сергія Борисовича Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області або іншу посадову особу Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області усунути порушення шляхом скасування (вилучення) запису про припинення обтяження № 16193149 від 02.09.2016 (спеціальний розділ), внесеного 14.03.2017 року ОСОБА_4 , Відділ примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області, індексний номер рішення: 34259290.
В апеляційній скарзі представник відділу примусового виконання рішення управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області просить скасувати ухвалу суду посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.
Зазначає, що житловий будинок площею 279,1 кв.м, загальною площею 1079,6 кв.м за адресою АДРЕСА_1 та земельна ділянка для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель, споруд (присадибна ділянка) площею 0,0934 га, адреса: АДРЕСА_1 , кадастровий номер 5110136900:27:011:0181, перебували в іпотеці у ПАТ «Укрсиббанк», згідно з договором іпотеки від 18 травня 2017 року.
       Примусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється виконавцем з урахуванням положень Закону України «Про іпотеку».
       Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 10.03.2017 року скасований арешт, накладений постановою 52075405,виданою 01.09.2016 року Відділом примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби територіального управління юстиції в Одеській області, номер запису про обтяження у Державному реестрі речових прав на нерухоме майно 16193149(спеціальний розділ) від 02.09.2016 року в частині - земельної ділянки площею 0,0934 га, житлового будинку площею з господарською будівлею за адресою АДРЕСА_1 
Вказане майно перейшло у власність до ТОВ «Whiteform contracts ltd».
Зазначає, що суд першої інстанції розглянув справу за відсутності боржника чим порушив вимоги ст.450 ЦПК України. 
       Крім того, посилається на те, в силу ст.387 ЦПК Україні суд не вправі  зобов`язувати державного виконавця усувати порушення шляхом скасування (вилучення) запису про припинення обтяження № 16193149 від 02.09.2016 (спеціальний розділ), внесеного 14.03.2017 року ОСОБА_4 так як посадові особи діють лише на підставі, в межах своїх повноважень зокрема:
       - наявність відповідних,встановлених законом повноважень;
- наявність встановленої законом підстави;
- визначений законом спосіб(порядок) вчинення відповідних дій.
       В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить апеляційний суд скасувати ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 11.03.2020 року, скаргу залишити без розгляду посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.
       Зазначає, що він не був залучений до участі в справі, ухвала суду порушує його права, оскільки безпідставно відновив арешт нерухомого майна та порушив вимоги ст.450 ч.1 та 2 ЦПК України.
       Суд розглянув справу в порушенні ст.449 ч.1 та 2 ЦПК України, після спливу десятиденного строку з дня, коли особа довідалась або повинна була довідатись про порушення її пав та обов`язків. 
       Зазначає, що про припинення обтяження скаржник знав ще 27.12.2017 року, яке вчинене державним виконавцем 14.03.2017 року так як 02.05.2018 року звернувся з позовною заявою в котрій зазначав про те, що зазначене майно боржника належить іншій особі.
Статтею 126 ЦПК України встановлено, що право на вчинення процесуальної дії втрачається із закінченням строку, встановленого законом або судом. Документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Оскільки скарга на дії державного виконавця подана ОСОБА_2 після закінчення процесуального строку і скаржником не наведено поважності причин пропуски такого строку, то вона підлягає залишенню судом без розгляду.
       Крім того посилається на те, що  суд  розглянув справу   у відсутності нового власника ТОВ «Whiteform contracts ltd».
Відзив на апеляційні скарги не надійшов.
Сторони в судове засідання не з`явились, про час та місце розгляду справи сповіщені належним чином.
В заяві представник ОСОБА_1 - адвокат Томашевський Р.М. просить справу слухати в його відсутності.
До суду надав клопотання про залучення судових рішень відносно майна, яке перебуває під іпотекою.
       Інші учасники судового розгляду в судове засідання не з`явились, про час та місце розгляду справи сповіщені ним чином.
В силу частини2 ст.372 ЦПК України судова колегія вважає можливим розглянути справу за їх відсутності.
Судова колегія заслухавши доповідь судді доповідача, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги дійшла наступного.
Визнаючи дії державного виконавця Носенко С.Б. протиправними районний суд виходив з порушенням ним вимог Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» під час внесення запису до нього нерухомого майна № 16193149 від 02.09.2016 року,індексний номер рішення 34259290.
Проте повністю погодитись з таким висновком районного суду не можна з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Згідно ч.ч. 1, 3 ст. 12, ч. ч. 1, 5, 6 ст. 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Предметом розгляду у цій справі є оскарження боржником у виконавчому провадженні дій виконавця щодо зняття арешту з майна боржника ОСОБА_1 а саме:
- житлового будинку площею 279,1 кв.м, загальною площею 1079,6 кв.м за адресою АДРЕСА_1 , номер РНВН: 16347085,
-земельної ділянки для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель, споруд (присадибна ділянка) площею 0,0934 га, адреса: АДРЕСА_1 , кадастровий номер 5110136900:27:011:0181.
Сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду зі скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи (стаття 447 ЦПК України).
Згідно статті 449 ЦПК України скаргу може бути подано до суду у десятиденний строк з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її права або свободи.
У частині четвертій статті 265 ЦПК України передбачено, що у мотивувальній частині рішення зазначаються: 
1) фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин, з посиланням на докази, на підставі яких встановлені відповідні обставини;
2) докази, відхилені судом, та мотиви їх відхилення; 
3) мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику; 
       4) чи були і ким порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси, за захистом яких мало місце звернення до суду; 
       5) норми права, які застосував суд, та мотиви їх застосування; 6) норми права, на які посилалися сторони, які суд не застосував, та мотиви їх незастосування.
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Судом встановлено, що згідно постанови про відкриття виконавчого провадження №52075405 від 01.09.2016 року ОСОБА_1 є боржником у даному виконавчому провадженні.
01.09.2016 року старшим державним виконавцем Носенком С.ББ. прийнята постанова про арешт майна боржника та оголошено заборону на його відчуження, якою накладений арешт на все його майно та внесено запис 52075405 про обтяженн № 16193149.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 10 березня 2017 року задоволено позов ПАТ «УкрСиббанк» до Відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби головного управління юстиції в одеській області, Суворовського відділу державної виконавчої служби м. Одеси головного територіального управління юстиції в одеській області ,3-і особи: ОСОБА_1 мале приватне підприємство «Контраст» про зняття арешту із заставного майна . Скасовано арешт, в тому числі, постановою 52075405, виданою 01.09.2016 року Відділом примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області, номер запису про обтяження Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 16193149 (спеціальний розділ) від 02.09.2016 року, в частині арешту земельної ділянки площею 0,0934 га, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 , кадастровий номер 5110136900:27:011:0181 і належить ОСОБА_1 , та житлового будинку з господарською будівлею, який знаходиться за адресою АДРЕСА_1 і належить ОСОБА_1 ( а.с.70-72).
14.03.2017 року державним виконавцем Носенком С.Б. вчинений запис про припинення вказаного обтяження №16193149 в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень (спеціальний розділ), на підставі рішення індексний номері 34259290 а саме:
- житлового будинку площею 279,1 кв.м, загальною площею 1079,6 кв.м за адресою АДРЕСА_1 , номер РНВН: 16347085, 
- земельної ділянки для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель, :поруд (присадибна ділянка) площею 0,0934 га, адреса: АДРЕСА_1 , кадастровий номер 5110136900:27:011:0181.
Встановлено, що спірне майно перебувало в іпотеці у ПАТ «Укрсиббанк» згідно з договором про іпотеку від 18 травня 2007 року.
       Відповідно до частин першої та сьомої статті 51 Закону України «Про виконавче провадження», для задоволення вимог стягувачів, які не є заставодержателями, стягнення на заставлене майно боржника може бути звернено у разі, якщо:
       - право застави виникло після ухвалення судом рішення про стягнення з боржника коштів;
       - вартість предмета застави перевищує розмір заборгованості боржника заставо держателю;
       - наявна письмова згода заставо держателя.
Примусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється виконавцем з урахуванням положень Закону України "Про іпотеку".
       Відповідно до вимог статті 33 Закону України «Про іпотеку», у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 05 грудня 2018 року у справі № 904/7326/17 (провадження № 12-197гс18) вказано, що «право сторони виконавчого провадження на звернення зі скаргою до суду на підставі статті 339 ГПК України пов`язане з порушенням прав такої сторони під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця».
У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 22 квітня 2020 року в справі № 641/7824/18 (провадження № 61-10355св19) вказано, що «завданням цивільного судочинства є саме ефективний захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів. В порядку судового контролю за виконанням судових рішень такий захист можливий за умови, що права, свободи чи інтереси сторони виконавчого провадження порушені, а скаржник використовує цивільне судочинство для такого захисту. По своїй суті ініціювання справи щодо судового контролю за виконанням судових рішень не для захисту прав та інтересів є недопустимим».
Розглядаючи скаргу суд першої інстанції залишив поза увагою вимоги ОСОБА_2 щодо поновлення строку на подання скарги та не дав правову оцінку в мотивувальній його частині.
Дійшовши висновку про наявність підстав для розгляду скарги по суті, суд першої інстанції порушив встановлений процесуальним законом порядок розгляду скарги.
       Зі змісту ч.ч.1-2 ст.450 ЦПК України вбачається, що скарга розглядається у десятиденний строк у судовому засіданні за участю стягувача, боржника і державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби чи приватного виконавця, рішення, дія чи бездіяльність яких оскаржуються. Неявка стягувача, боржника, державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця, які належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду скарги, не перешкоджають її розгляду.
Проте, з матеріалів справи вбачається, що боржник ОСОБА_1 не був залучений до участі в справі. 
Стаття 6 Конвенції гарантує право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, при визначенні цивільних прав і обов`язків особи. Порушенням права на справедливий суд визнавався судовий розгляд без повідомлення особи за її відомим місцем проживання (пункт 97 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Schmidt v. Latvia» від 27 квітня 2017 року). Поза всяким сумнівом, право на справедливий судовий розгляд буде тим більше порушено, якщо особа взагалі не була залучена до судового розгляду, в результаті якого було вирішене питання про її права.
Частиною першою статті 6 Конвенції кожному гарантується право на справедливий розгляд справи незалежним та безстороннім судом.
Із посилання на параграф 87 у справі «Салов проти України» (заява № 65518/01) ЄСПЛ визначив, що принцип рівності сторін у процесі є лише одним з елементів більш широкого поняття справедливого судового розгляду, яке також включає фундаментальний принцип змагальності процесу (див. «Ruiz-Mateos v. Spain», рішення від 23 червня 1993 року, серія A, № 262, с. 25, параграф 63).
Понад те, принцип рівності сторін у процесі - у розумінні «справедливого балансу» між сторонами - вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (див. «Dombo Beheer B.V. v. the Netherlands», рішення від 27 жовтня 1993 року, серія A, № 274, с. 19, параграф 33 та «Ankerl v. Switzerland», рішення від 23 жовтня 1996 року, Reports 1996-V, с. 1567-68, параграф 38).
Принцип змагальності процесу означає, що кожній стороні повинна бути надана можливість ознайомитися з усіма доказами та зауваженнями, наданими іншою стороною, і відповісти на них (див. рішення у справі «Ruiz-Mateos v. Spain», наведене вище, с. 25, параграф 63).
Із матеріалів справи вбачається, що розгляд справи в суді першої інстанції відбувся у відкритому судовому засіданні 11.03.2019 року без залучення боржника ОСОБА_1 в супереч ст. 450 ЦПК України, участь якого та виклик в судове засідання є обов`язковий.
Таким чином, суд першої інстанції не виконав своїх обов`язків, визначених законом, повно, всебічно й об`єктивно не з`ясував усіх обставин справи, не надав їм належної оцінки та ухвалив судове рішення, яке не можна визнати законним та обґрунтованим.
Відповідно до статті379 ЦПК України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є: 
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими; 
3) невідповідність висновків суду обставинам справи; 
4) порушення норм процесуального права чи неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційних скарг заслуговують на увагу, висновки суду не відповідають обставинам справи, ухвала суду постановлена з порушенням норм процесуального права, і підлягає скасуванню з направленням справи для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Керуючись ст. 367,368,374,379,381,382,384,389,390 ЦПК України, судова колегія 

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , Відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області задовольнити частково.
Ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 11 березня 2019 року скасувати, і справу направити для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з дня прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду за наявності передбачених ст.389 ЦПК України підстав протягом тридцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст складено 24.12.2020 року .

Головуючий суддя - Л.А. Гірняк

Судді С.М.Сегеда
- 

Т.В.Цюра