Провадження № 33/4820/511/20 
Справа № 686/5547/19 Головуючий в 1-й інстанції Трембач О. Л. 
Категорія: ч. 1 ст. 164 КУпАП Доповідач Кулеша Л. М. 

П О С Т А Н О В А 
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03 грудня 2020 року м.Хмельницький

       Суддя Хмельницького апеляційного суду Кулеша Л.М., з участю секретаря судового засідання Гапонова Є.О., захисника Цюпик О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні, в м.Хмельницькому, апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 березня 2019 року,

в с т а н о в и л а:

Цією постановою          ОСОБА_1 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , фізичну особу – підприємця, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.164 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу, в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.
Стягнуто з   ОСОБА_1  на користь держави судовий збір в розмірі 384 (триста вісімдесят чотири) грн. 20 (двадцять) коп.
За постановою місцевого суду, 21.02.2019 року, а також 22.02.2019 року ОСОБА_1 , у кіоску «Продукти», що по вул. Кам`янецька, 122, в м. Хмельницькому, здійснював торгівлю шаурмою без державної реєстрації, як суб`єкт господарської діяльності. 
В апеляційній скарзі, як видно з її змісту, ОСОБА_1 просить постанову суду першої інстанції скасувати, а провадження у справі закрити. Вказує, що судом першої інстанції було порушено його право на захист, оскільки належним чином не було повідомлено про дату та час розгляду справи, а в матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження належності повідомлення його про розгляд справи. Вказує, що господарської діяльності (торгівлі) він не здійснював, а складений відносно нього протокол не містить доказів, на підтвердження здійснення ним 22.02.2019 року господарської діяльності. Даний протокол було складено за його відсутності, про його існування йому стало відомо, лише, при ознайомленні з матеріалами судової справи (29.07.2020 року), проте суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 256 КУпАП, цього до уваги не взяв, а врахував пояснення, відібрані у ОСОБА_1 13 лютого 2019 року на підтвердження його вини у вчиненні адміністративного правопорушення, при цьому у протоколі датою вчинення адміністративного правопорушення є 22.02.2019 року. 
Заслухавши пояснення захисника, на підтримку доводів апеляційної скарги, дослідивши зібрані по справі докази, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до  ст.245 КУпАП завданням провадження у справі про адміністративне правопорушення є своєчасне, всебічне, повне й об`єктивне з`ясування обставин справи, вирішення її у точній відповідності із законом.
          Проте у розглядуваній справі зазначені вимоги закону додержані не були.

          Відповідно до виписаних у ст.ст.252, 254, 255, 256 КУпАП положень, протокол про адміністративне правопорушення - це офіційний документ, відповідним чином оформлений уповноваженою особою про вчинення діяння (діянь), яке (які) містить ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого КУпАП, є найважливішим джерелом доказів у справах про адміністративні правопорушення. У ньому, крім іншого, зазначаються відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності; місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.
         В межах, зазначених у протоколі про адміністративне правопорушення обставин, інкримінованого особі адміністративного правопорушення, повинен провадитися їх, у тому числі, і судовий розгляд.
          З цього слідує, що протокол про адміністративне правопорушення є не тільки джерелом доказів у справі, але й актом обвинувачення у вчиненні конкретного адміністративного правопорушення.
          Положеннями ст.276 КУпАП визначено, що орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення повинен вирішити, у тому числі й питання про те, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення (п.2), а в разі неправильного складання такого протоколу, у тому числі і про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП, повернути матеріали адміністративної справи органу, який його склав, для належного (додаткового) оформлення.
Натомість, не дивлячись на те, що наявний у справі протокол про інкриміноване ОСОБА_1 адміністративне правопорушення вимогам ст.256 КУпАП  не відповідав, суд матеріали адміністративної справи, для їх належного оформлення, Головному управлінню ДФС в Хмельницькій області не повернув, а прийняв до провадження та розглянув по суті.

           Так, виходячи із диспозиції ч.1 ст.164 КУпАП об`єктивна сторона цього адміністративного правопорушення полягає у: - провадженні господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання;- провадженні господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону;- здійснення господарської діяльності з порушенням умов ліцензування; - здійснення господарської діяльності без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Проте, протокол не містить відомостей про час вчинення правопорушення та його суті, що не відповідає положенням ст. 255, 256 КУпАП.
Так, у протоколі не вказано яку торгівельну діяльність ОСОБА_1 здійснював, що саме ним було реалізовано, кому, за яку ціну, дата та година такого продажу, не зазначені відомості про вилучені отримані кошти, внаслідок вчинення адміністративного правопорушення, не додано акт вилучення та не конкретизовано осіб, яким передано на зберігання кошти. 
Означена норма закону є бланкетною, а відтак у протоколі про це адміністративне правопорушення мають бути зазначені нормативні документи, із розкриттям їх суті, якими, зокрема, унормовано питання провадження господарської діяльності, державної реєстрації.
Без цього порушується право особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, знати у чому вона обвинувачується, а відтак - і право на захист.
          На цю неповноту та однобічність, допущені під час провадження у справі службовими особами ГУ ДФС у Хмельницькій області, суддя місцевого суду не тільки не звернув уваги, і, згідно положень п.2 ст.278 КУпАП, своєю постановою не повернув справу органу, який порушив адміністративне переслідування ОСОБА_1 , для належного з`ясування дійсних обставин справи та їх оформлення, а розглянувши по суті, також допустив порушення вимог закону, крім того, вийшовши за межі інкримінованого звинувачення, оскільки порушення вимог, вказаного Закону 21.02.2020 року, ОСОБА_1 у вину не ставиться. .
          Так, в силу п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
          Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що деякі справи про адміністративні правопорушення, за своєю суттю мають кримінальний характер та повністю підпадають під гарантії ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п.п.21-22 рішення у справі "Надточій проти України", п.33 рішення у справі "Гурепка проти України").
          З огляду на передбачене, санкцією ч.1 ст.164 КУпАП адміністративне стягнення (основне й додаткове), можна дійти висновку що інкриміноване ОСОБА_1 адміністративне правопорушення носить кримінальний характер, адже розмір основного стягнення за його вчинення є більшим, ніж за вчинення деяких кримінальних правопорушень (ст.53 КК України). До того ж, за його вчинення може бути накладено й додаткове адміністративне стягнення у виді конфіскації знарядь виробництва, грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення.
 У відповідності до вимог ч.2 ст.283 КУпАП, постанова по справі про адміністративне правопорушення, в тому числі і судді, серед іншого, повинна містити опис обставин, установлених саме при розгляді справи суддею, із зазначенням у ній місця, часу вчинення та суті адміністративного правопорушення.
          Проте, як убачається з мотивувальної частини постанови, суд, як на доказ вини ОСОБА_1 обмежився лише посиланням на означений протокол, але, за змістом п.2 ст.278 КУпАП, повинен був своєю постановою повернути матеріали справи  органу, який порушив адміністративне переслідування  ОСОБА_1 , для належного оформлення, чого не зробив, розглянув по суті та допустив аналогічні  порушення Закону, не зазначивши в постанові який  нормативний акт, передбачає відповідальність за вчиненні правопорушником дії.
Оскільки  ОСОБА_1  пред’явлено неконкретне обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення, чим грубо порушено його законні права та інтереси, зокрема право на захист, органи ГУ ДФС у Хмельницькій області допустили істотну неповноту та однобічність дослідження обставин та оформлення матеріалів справи, які не можуть бути усунуті при судовому розгляді справи, позбавлений можливості усунути названі протиріччя і апеляційний суд, тому постанова судді підлягає скасуванню, а справа направленню для належного оформлення до органу, який порушив справу про адміністративне правопорушення.
Керуючись п. 3 ч. 8 ст. 294 КУпАП, суддя,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Постанову Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 березня 2019 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а матеріали справи для належного оформлення направити Начальнику Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Хмельницького
апеляційного суду                                         Л.М. Кулеша