Постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2 грудня 2020 року
м. Київ
справа № 640/14837/14-к
провадження № 51-5970 км 19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
захисника                                        ОСОБА_6 ,
виправданого                                 ОСОБА_7 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої та апеляційної інстанцій, на вирок Київського районного суду м. Харкова від 29 грудня 2016 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 29 серпня 2019 року щодо ОСОБА_7 , у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42013220000000290, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Харкові, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, раніше не судимого 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Київського районного суду м. Харкова від 29 грудня 2016 року ОСОБА_7 виправдано за ч. 4 ст. 368 КК (в редакції Закону № 222-VII від 18 квітня 2013 року) у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.
Згідно з вироком ОСОБА_7 виправдано у обвинуваченні, висунутому органом досудового розслідування у тому, що він як старший слідчий відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод СУ ГУМВС України в Харківській області, призначений відповідно до наказу № 162 о/с начальника ГУ МВС України в Харківській області на посаду, тобто як службова особа, яка займає відповідальне становище, отримав неправомірну вигоду для себе за виконання в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого йому службового становища.
10 липня 2013 року ОСОБА_7 внесено відомості за №12013220140000786 до Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК за фактом дорожньо-транспортної пригоди за участю водія ОСОБА_9 та пішохода ОСОБА_10 , яке сталося                        10 липня 2013 року біля будинку АДРЕСА_2 , внаслідок якої загинув пішохід ОСОБА_10 
8 жовтня 2013 року близько 10.30 год. ОСОБА_9 за викликом слідчого ОСОБА_7 нібито для проведення слідчих дій прибув за місцем роботи останнього за адресою: м. Харків. вул. Маяковського, 6.22. У коридорі за вищевказаною адресою ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи намір на отримання неправомірної вигоди, запропонував ОСОБА_9 передати йому неправомірну вигоду у сумі 3000 доларів США за винесення постанови про закриття кримінального провадження №12013220140000786 за ч.2 ст.286 КК.
22 жовтня 2013 року близько 12.00 год. ОСОБА_7 , реалізуючи раніше виниклий умисел направлений на отримання неправомірної вигоди від                         ОСОБА_9 зустрівся з останнім біля будинку АДРЕСА_3 , де, продовжуючи свої протиправні дії, отримав від нього частину раніше обумовленої суми неправомірної вигоди у розмірі 1300 доларів США за винесення постанови про закриття кримінального провадження №12013220140000786 за ч.2 ст. 286 КК.
31 жовтня 2013 року близько 12.30 год. ОСОБА_7 , продовжуючи свої протиправні дії, направлені на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 , зустрівся з останнім в автомобілі «Мазда» - 626 держ. номер НОМЕР_1 біля будинку 22 по вул. Маяковського у м. Харкові, де отримав від нього останню частину раніше обумовленої суми неправомірної вигоди у розмірі 1700 доларів США за винесення постанови про закриття кримінального провадження №12013220140000786 за ч.2 ст. 286 КК, після чого злочинна діяльність ОСОБА_7 була припинена працівниками правоохоронних органів.
29 серпня 2019 року Харківський апеляційним судом вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок Київського районного суду м. Харкова від 29 грудня 2016 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 29 серпня 2019 року скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Прокурор зазначає про порушення судом першої інстанції вимог ч. 5 ст. 364 КПК, у частині вирішення клопотання прокурора, заявленого під час судових дебатів, про дослідження у якості доказів ухвал апеляційного суду Харківської області про надання дозволу на проведення НСРД, та безпідставну відмову у дослідженні окремих доказів судом апеляційної інстанції.
На думку прокурора, висновки суду першої інстанції щодо недостатності доказів для підтвердження висунутого обвинувачення та порушення вимог КПК у частині отримання документів не у порядку, передбаченому КПК, порушення права обвинуваченого на захист, не відповідають матеріалам кримінального провадження.
Прокурор вказує на безпідставність висновків суду першої інстанції про порушення вимог ч. 3 ст. 214 КПК органом досудового розслідування.
На думку прокурора, судом першої інстанції не конкретизовано пункти та частини статей, якими він керувався при ухваленні виправдувального вироку.
Прокурор зазначає, що у порушення вимог ч. 4 ст. 374 КПК судом першої інстанції не прийнято рішення щодо речових доказів та документів, а також судових витрат.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 не підтримав касаційну скаргу прокурора та просив її не задовольняти.
Виправданий ОСОБА_7 подав заперечення на касаційну скаргу прокурора,                      в яких вказав на законність та обґрунтованість судових рішень щодо нього та просив залишити їх без зміни, а касаційну скаргу – без задоволення.
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 та виправданий ОСОБА_7 просили відмовити у задоволенні касаційної скарги прокурора та залишити судові рішення щодо ОСОБА_7 без зміни.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення на предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість при перегляді судових рішень виходить з фактичних обставин, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.
За встановлених місцевим та апеляційним судами фактичних обставин кримінального провадження, а також виходячи з досліджених в судових засіданнях доказів, висновок суду про відсутністю в діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК, колегія суддів Верховного Суду вважає правильним.
Вироком Київського районного суду м. Харкова від 29 грудня 2016 року                       ОСОБА_7 виправданий за ч.4 ст. 368 КК України у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, що відповідає п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК. Доводи прокурора щодо не конкретизації пунктів та частини статей, якими суд першої інстанції керувався при ухваленні виправдувального вироку, є безпідставними.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в основу обвинувачення ОСОБА_7 у отриманні ним як службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за виконання в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої йому службового становища, було покладено дані протоколу про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії: контроль за вчиненням злочину — спеціального слідчого експерименту, протоколу огляду помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів- грошових купюр з ксерокопіями грошових купюр, протоколів про наслідки проведення негласної слідчої /розшукової/ дії: ауді відеоконтроль особи, протоколів огляду місця події, висновку судової експертизи по дослідженню речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин, висновку експертизи засобів відео – звукозапису, висновку судово-технічної експертизи документів, протоколу про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується), протоколу про наслідки проведення негласної слідчої /розшукової/ дії: ауді відеоконтроль особи, а також показання допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,                        ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 .
Дослідивши вказані докази, надавши кожному з них оцінку на предмет належності та допустимості, а сукупності зібраних доказів – на предмет достатності для підтвердження обвинувачення, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про відсутність у діях ОСОБА_7 в об`ємі пред`явленого обвинувачення, складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368 КК. З цих підстав прокурор не оскаржував судові рішення судів попередніх інстанцій. 
Висновок суду мотивований й ґрунтується на даних, які були належним чином перевірені в судовому засіданні та змістовно наведені у вироку, в тому числі, й на результатах перевірки доводів сторони захисту про недопустимість доказів сторони обвинувачення.
Доводи касаційної скарги прокурора щодо необґрунтованого визнання судом недопустимими доказами даних висновку експертизи засобів відео - звукозапису № 143 від 19 лютого 2014 року, проведену на підставі аудіо відеоматеріалів, яку було покладено в основу його обвинувачення, є безпідставними з огляду на таке. 
За змістом ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
При вирішенні питання про достатність встановлених під час судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами 2 та 4 ст. 17 КПК, що передбачають: ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. 
Вказане також узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге   і Ябардо проти Іспанії» від 6 грудня 1998 року. У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази. При оцінці доказів суд має керуватися критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати                                   із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких                                     і узгоджених між собою».
Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого                      у вчиненні кримінального правопорушення.
Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, – на потерпілого.
Відповідно до ст. 92 КПК на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.
Згідно з положеннями ст. 86, ст. 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Згідно ч. 8 ст. 223 КПК слідчі (розшукові) дії не можуть проводитися після закінчення строків досудового розслідування, крім їх проведення за дорученням суду у випадках, передбачених частиною третьою статті 333 цього Кодексу. Будь-які слідчі (розшукові) або негласні слідчі (розшукові) дії, проведені з порушенням цього правила, є недійсними, а встановлені внаслідок них докази - недопустимими.
Отримані поза межами строку досудового слідства докази, зокрема, експертиза матеріалів та засобів відео- звукозапису №143 від 19 лютого 2014 року, обґрунтовано визнано судом першої інстанції недопустимими. Зазначена експертиза була проведена на підставі аудіо, відео матеріалів, які отримані без відповідної ухвали апеляційного суду Харківської області, що передбачено ч. 2 ст. 246 КПК, стороні захисту не відкривались відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК, тому суд обґрунтовано вважав її недопустимим доказом та таким, що зібраний з порушенням вимог п. 1, ч. 2 ст. 87 КПК, з чим погоджується і колегія суддів Верховного Суду.
Як убачається з матеріалів провадження, 31 жовтня 2013 року з 12 год 40 хв до                       13 год 30 хв слідчим проведено огляд місця події, під час якого в ОСОБА_7 вилучено, як зазначено в протоколі, з кишені куртки предмети, у тому числі грошові кошти, телефон. Тому доводи прокурора щодо добровільної видачі ОСОБА_7 грошових коштів не  ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що в ході проведеної слідчої дії відбулося фактичне затримання ОСОБА_7 , що не було належним чином оформлено, як того вимагає КПК. Під час затримання права на захист йому не роз`яснено, захисником ОСОБА_7 не забезпечено.
Надавши оцінку даному доказу, суд першої інстанції визнав його недопустимим з підстав, передбачених ст. 86 КПК, з чим погоджується і колегія суддів Верховного Суду. Доводи прокурора про те, що у даному випадку не було порушено КПК, а до ОСОБА_7 застосовано обмеження як до учасника огляду, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження. 
За вимогами ч. 6 ст. 237 КПК слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місце огляду до його закінчення та вчинювати будь-які дії, що заважають проведенню огляду. 
Відповідно до ст. 209 КПК особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.
Фактичне затримання особи без участі адвоката є порушенням права на захист, а тому докази отримані при такому затриманні є недопустимими. Зазначене кореспондується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 4 червня 2020 року у справі № 744/499/19 (провадження  № 51-1168км20).
Таким чином, суд встановив, що у даному кримінальному провадженні фактично проведено затримання ОСОБА_7 , яке мало бути у відповідності до вимог                ст. 208 КПК оформлене протоколом затримання із забезпеченням правових гарантій затриманого. 
Судом першої інстанції надано належну оцінку протоколам огляду місця події як джерелам доказів у кримінальному провадженні, в тому числі і даним, що є похідними від отриманих внаслідок проведення цієї слідчої дії, які були оцінені судами попередніх інстанцій з встановлених фактичних обставин справи з урахуванням вимог статей 86 та 87 КПК. Колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками судів, що ОСОБА_7 фактично був затриманий, але протокол затримання за ст. 208 КПК не складався.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 4 ст.368 КК ґрунтується на доказах, отриманих за результатами НСРД, які проводилися на підставі ухвали апеляційного суду Харківської області. Судом встановлено, що стороні захисту зазначена ухвала не відкривалась відповідно до ч.12 ст.290 КПК. Колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками судів попередніх інстанцій щодо правомірного визнання цих доказів недопустимими, які ґрунтуються на правовій позиції Великої Палати Верховного Суду від  16 жовтня                2019 року. 
Згідно усталеної судової практики не дослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість судового розгляду, в цілому, оскільки відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів. Не дослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд. Доводи прокурора щодо порушення судом принципу змагальності, передбаченого ст. 22 КПК, який не задовольнив клопотання про дослідження у якості доказу ухвали слідчого судді на стадії судових дебат, яка, на думку прокурора, мала б бути розсекречена за клопотанням сторони захисту, не ґрунтуються на вимогах закону.
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Оскільки прокурором не наведене необхідності повторного дослідження доказів, апеляційний суд обґрунтовано відмовив прокурору у заявленому клопотанні, оцінюючи це як спосіб спрямований на затягування процесу. Враховуючи вищезазначене, апеляційний суд, відмовляючи в задоволенні клопотання сторони діяв відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК, яка зобов`язує проведення повторного дослідження доказів лише в певних визначених законом випадках.
Повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком апеляційного суду. Відмова в задоволенні клопотання щодо повторного дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій. 
Касаційні доводи прокурора щодо безпідставності відмови прокурору у досліджені в судовому засіданні речових доказів є аналогічними доводам апеляційної скарги та з огляду на те, що ці речові докази також не були відкриті стороні захисту та є недопустимими, а тому суди попередніх інстанцій обґрунтовано, на переконання колегії суддів Верховного Суду, відмовили прокурору у задоволенні клопотання про дослідження доказів, які не досліджувались судом першої інстанції.
Доводи прокурора щодо неврахування судом першої інстанції показань                     ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 є безпідставними. Суд першої інстанції надав оцінку зазначеним доказам у відповідності до вимог КПК, з чим погоджується і колегія суддів Верховного Суду.
Доводи прокурора, що суд першої інстанції не надав оцінку врученню заздалегідь ідентифікованих грошових засобів- грошових купюр під час слідчого експерименту, є необґрунтованими. 
Відповідно до ч. 1 ст. 271 КПК контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться в таких формах: контрольована поставка; контрольована та оперативна закупка; спеціальний слідчий експеримент; імітування обстановки злочину.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, протокол огляду помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів- грошових купюр з ксерокопіями грошових купюр від 19 жовтня 2013 року та протокол про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії: контроль за вчиненням злочину — спеціального слідчого експерименту від 31 жовтня 2013 року були досліджені судом першої інстанції у ході судового розгляду як письмові докази, надані стороною обвинувачення, та їм надана відповідна оцінка. 
Суд виклав мотиви визнання недопустимими та такими, що зібрані у порушення вимог КПК, зокрема п.1 ч.2 ст. 87 КПК, цих доказів, обґрунтовуючи свої висновки не лише неналежністю суб`єкта контролю за вчиненням злочину є, але й тим, що помічені грошові кошти протягом двох тижнів свідок ОСОБА_9 приховував у себе, що свідчить про відсутність контролю з боку правоохоронних органів за переміщенням даних грошових коштів, тобто неможливості в подальшому ідентифікувати грошові кошти.
Доводи касаційної скарги прокурора, по суті, зводяться до власної оцінки доказів на користь винуватості ОСОБА_7 , відмінної від оцінки суду першої інстанції, з якою погодився і суд апеляційної інстанції. Прокурор не обґрунтував у чому полягали істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, у разі доведення яких судові рішення щодо останнього підлягали би безумовному скасуванню.
Вирок суду відповідає положенням статей 370, 373 КПК та є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Перегляд судового рішення в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону.
Ухвала апеляційного суду є мотивованою та відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачено ст. 412 КПК та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, у тому числі й порушень, на які вказував прокурор у своїй касаційній скарзі, колегія  суддів Верховного Суду не встановила.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Київського районного суду м. Харкова від 29 грудня 2016 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 29 серпня 2019 року залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                  ОСОБА_3