ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.10.2020 року                                                       м. Дніпро         Справа №  904/2684/20

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді  Чередка А.Є. (доповідач)      
суддів: Коваль Л.А., Кузнецова В.О.

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Національна Енергетична компанія "Укренерго"

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області (суддя Манько Г.В.) від 14.07.2020р. (дата складання повного тексту рішення - 20.07.2020) у справі № 904/2684/20

за позовом Приватного акціонерного товариства "Національна Енергетична компанія "Укренерго" в особі відокремленого підрозділу "Дніпровська електроенергетична система" 
до  Приватного підприємства "Науково-виробниче підприємство "Спецтех Капітал" 
про стягнення 76 460 грн. 39 коп., -                
                                                              ВСТАНОВИВ:

У травні 2020р. Приватне акціонерне товариство "Національна Енергетична компанія "Укренерго" в особі відокремленого підрозділу "Дніпровська електроенергетична система" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом про стягнення з Приватного підприємства "Науково-виробниче підприємство "Спецтех Капітал" пені у сумі 47 076 грн. 32 коп. та  штрафу у сумі 29 384 грн. 07 коп. за Договором № 20-3/1154-19 про закупівлю послуг за державні кошти від 23.05.2019р.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 14.07.2020р. у справі № 904/2684/20 в задоволенні позову відмовлено.
Не погодившись із зазначеним рішенням, Приватне акціонерне товариство "Національна Енергетична компанія "Укренерго" звернулося до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, недоведеність обставин, які суд визнав встановленими, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.07.2020р. у справі № 904/2684/20 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги позивача задовольнити повністю.
Так, в обґрунтування апеляційної скарги апелянт, зокрема вказує наступне:
- висновок суду першої інстанції про не виконання позивачем вимог п. 5.1.2 Договору № 20-3/1154-19 від 23.05.2019р. не відповідає обставинам справи, якими підтверджується направлення позивачем заяви про початок робіт відповідачу;
- висновок суду першої інстанції про відсутність між сторонами грошового зобов`язання та невідповідність умови п. 7.3 Договору № 20-3/1154-19 від 23.05.2019р. приписам ЦК України суперечить ст.ст. 524, 533-535, 625 ЦК України, ст. 231 ГК України;   
- суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку про наявність у позивача зобов`язання про надання певним особам допуску до роботи на об`єкті та не врахував, що відповідачем не доведено факту не надання позивачем такого допуску та не допущення працівників відповідача до об`єкту виконання робот.   
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 31.08.2020р. поновлено Приватному акціонерному товариству "Національна Енергетична компанія "Укренерго" строк подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.07.2020р. у справі № 904/2684/20, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Національна Енергетична компанія "Укренерго" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.07.2020р. у справі № 904/2684/20 у письмовому провадженні без виклику та повідомлення учасників справи.
Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу проти задоволення апеляційної скарги заперечує, вважає оскаржуване рішення законним та обгрунтованим, прийнятим у відповідності до фактичних обставин справи та з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, посилаючись при цьому на подання апелянтом до апеляційного суду доказів, які не подавалися до суду першої інстанції та не виконання позивачем зобов`язань, встановлених Договором № 20-3/1154-19 від 23.05.2019р., що унеможливило виконання своїх зобов`язань відповідачем.    
Позивачем надано відповідь на відзив на апеляційну скаргу де він відхиляє наведені відповідачем у відзиві заперечення з підстав зазначених в апеляційній скарзі. 
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, судова колегія дійшла до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного. 
Як вбачається з матеріалів справи, вірно встановлено місцевим господарським судом та не оспорюється сторонами, 23.05.2019р. між Приватним акціонерним товариством "Національна Енергетична компанія "Укренерго" в особі відокремленого підрозділу "Дніпровська електроенергетична система" (замовник) та Приватним підприємством "Науково-виробниче підприємство "Спецтех Капітал" (виконавець) підписано Договір № 20-3/1154-19 про закупівлю послуг за державні кошти (далі Договір).
Згідно з п. 1.1 Договору, виконавець зобов`язується надати послуги, які зазначені в п. 1.2, а замовник прийняти і оплатити надані послуги.
Відповідно до п. 1.2 Договору, в редакції додаткової угоди від 31.05.2019р., виконавець зобов`язується на свій ризик, власними засобами, зі своїх матеріалів надати послуги "77310000-6 Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень Протипожежне розчищення території ПС 330 кВ "Рудна", ПС 330 кВ "Південна", ПС 330 кВ "Першотравнева", ПС 330кВ "Нікопольська", а саме площа земельної ділянки підстанцій: ПС 330 кВ "Рудна" - 16,22 га; ПС 330 кВ "Південна" - 13,1 га;  ПС 330 кВ "Першотравнева" - 16,3 га; ПС 330 кВ "Нікопольська" - 10,91 га.
Згідно з п. 3.1 Договору, в редакції додаткової угоди від 31.05.2019р., ціна цього Договору складається із загальної вартості наданих послуг за цим Договором що визначена в договірній ціні (Додаток 1 до Договору) та становить 598 500,39 грн., у т.ч. ПДВ (20%) - 99 750,00 грн.
Пунктом 3.1.1. Договору передбачено, що договірна ціна тверда.
Згідно з п. 3.2.          Договору, ціна цього Договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін, або за умови настання обставин, викладених у п. 1.3 цього Договору.
Оплата за цим Договором здійснюється в безготівковій формі шляхом перерахування замовником грошових коштів на поточний рахунок виконавця (п. 4.1 Договору).
Згідно з п. 4.2.          Договору, оплата за фактично надані послуги здійснюється Замовником, за умови дотримання вимог п. 11.1. цього Договору, протягом 25 (двадцяти п`яти) банківських днів з дати підписання сторонами акту приймання-здачі наданих послуг, на підставі виставленого Виконавцем рахунку, та з урахуванням, що така оплата здійснюється після реєстрації податкової накладної в Єдиному реєстрі податкових накладних відповідно до статті 201 Податкового кодексу України.
Відповідно до п. 5.1 Договору строк (термін) надання послуг "77310000-6 Послуги з    озеленення територій та утримання зелених насаджень Протипожежне розчищення території ПС 330 кВ "Рудна", ПС 330 кВ "Південна", ПС 330 кВ "Першотравнева", ПС 330 кВ "Нікопольська" встановлюється до 01.10.2019р.
Пунктом  5.2.          Договору встановлено місце надання послуг: ПС 330кВ "Рудна" (Дніпропетровська обл., Криворізький район, с. Червоне, вул. Тараса Шевченка, 66). Площа земельної ділянки підстанції - 16,4 га.;          ПС 330кВ "Південна" (Дніпропетровська обл., Криворізький район, пгт. Радушне, вул. Менделєєва, 28). 
Площа земельної ділянки підстанції - 17,1га.; ПС 330кВ "Першотравнева" (Дніпропетровська обл., Терновський район, м. Кривий Ріг, вул. - Байрачна, 2В). Площа земельної ділянки підстанції - 16,4га.; ПС 330кВ "Нікопольська" (Дніпропетровська обл., Нікопольський район, с. Приміське, вул. Центральна, 63). Площа земельної ділянки підстанції - 11,3 га.
По завершенню послуг виконавець надає замовнику акт здачі-приймання наданих послуг, за формою КБ-2в та довідки за формою КБ-3, окремо по кожному об`єкту. При наданні послуг за цим договором та їх відображенні у актах витрати на відрядження, проживання та проїзд підтверджуються бухгалтерською довідкою виконавця, складеною у довільній формі. За відсутності такої довідки замовник має право відмовитись від прийняття наданих послуг у порядку, визначеному пунктом 5.4 цього договору (п. 5.3 Договору).
Відповідно до 5.4. Договору, замовник зобов`язаний прийняти надані послуги протягом 3-х робочих днів з моменту надання виконавцем акту здачі-приймання наданих послуг. У випадку мотивованої відмови замовника прийняти надані послуги, сторонами складається двосторонній акт з переліком необхідних доробок і термінів їх виконання.
Умовами п. 7.2. Договору визначено, що якщо виконавець своєчасно не розпочав роботу за цим Договором, або надає послуги настільки повільно, що закінчення їх в строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися в односторонньому порядку від Договору та вимагати відшкодування збитків.
У разі виявлення недоліків у якості матеріалів, що використовуються виконавцем, або в обсязі та якості послуг, що ним виконуються, після складання комісією за участю представників сторін відповідного Акту/при відмові виконавця від участі в спільній, комісії Акт складається комісією замовника/, замовник має право відмовитися в односторонньому порядку від договору та вимагати відшкодування збитків, або доручити виправлення наданих послуг іншій особі за рахунок виконавця. 
Про відмову від договору замовник повідомляє виконавця письмово із зазначенням дати розірвання договору.
У зазначених випадках (абзацах 1 та 2 цього пункту) виконавець зобов`язаний повернути всю суму отриманої попередньої оплати (якщо попередня оплата здійснювалась) на протязі трьох банківських днів з моменту отримання письмової заяви від замовника про відмову від Договору з нарахуванням процентів за користування коштами у розмірі 14% річних від суми отриманої попередньої оплати за кожен день користування коштами починаючи з дня їх зарахування на рахунок виконавця, а в разі невиконання цього обов`язку виконавець сплачує замовнику штраф у розмірі 30% від розміру своєчасно неповерненої суми. Сплата штрафу виконавцем не звільняє його від зобов`язання повернути всю суму отриманої попередньої оплати.
У цих випадках оплаті замовником підлягає лише фактичний обсяг наданих послуг, виконаний належним чином та з матеріалів належної якості, за відрахуванням збитків, понесених замовником. Протягом десяти робочих днів з дати розірвання договору сторони складають та підписують акт приймання фактично наданих послуг /за їх наявності/. Розрахунок за фактично надані послуги здійснюється замовником протягом 25 (двадцять п`ять) банківських днів з дня підписання відповідних актів здачі-приймання наданих послуг.
Згідно з п. 7.3 Договору, у разі порушення встановленого умовами Договору строку виконання зобов`язань за поданою замовником заявкою виконавець сплачує замовнику згідно з частиною другою статті 231 Господарського кодексу України пеню у розмірі 0,1% (нуль цілих одна десята відсотка) вартості простроченого зобов`язання, за кожен день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів виконавець повинен додатково сплатити замовнику штраф у розмірі 7% (семи відсотків) від вказаної вартості по кожній заявці.
Цей Договір набирає чинності з дня підписання його сторонами і діє до 31.12.19р., але у будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим Договором (п. 11.1 Договору).
В подальшому в Додатковій угоді № 2 від 09 липня 2019 року до договору № 20-3\ 1154-19 від 23.05.2019 року в пункт 1.2.1 договору було внесено зміни щодо обсягів та вимог до послуг, які надаються виконавцем (відповідачем), а також змінено місяці надання послуг: 1 раз - червень-липень, 2 раз - серпень-вересень.
Відповідач всупереч умовам п. 5.1 Договору до 01.10.2019 послуги у повному обсязі позивачу не надав, а лише виконав їх частково по площам земельних ділянок підстанцій ПС 330 кВ "Рудна", ПС 330 кВ "Південна", ПС 330 кВ "Першотравнева", ПС 330 кВ "Нікопольська" на загальну суму 178 727,57 грн. з ПДВ.
Станом на 01.10.2019 невиконаними залишились послуги на загальну суму 419 772,43 грн з ПДВ. 
З 01.10.2019 по 24.12.2014, згідно актів приймання виконаних будівельних робіт від 24.12.2019 відповідач надав послуги частково по площам земельних ділянок підстанцій: ПС 330 кВ "Рудна", ПС 330 кВ "Південна" та ПС 330 кВ "Першотравнева" на загальну суму 192 552,46 грн. з ПДВ.  
У зв`язку з триваючим невиконанням відповідачем своїх зобов`язань у встановлений договором строк, позивач у відповідності до п. 7.2. Договору відмовився від Договору в односторонньому порядку та розірвав Договір з 14 лютого 2020 року, про що повідомив Відповідача листом від 14.02.2020 № 02/6282, яким також повідомив, що на підставі п. 12.4 Договору, надане ПП "НВП "Спецтех Капітал" забезпечення виконання своїх зобов`язань в розмірі 33 240,27 грн., не повертається у зв`язку з порушенням цих зобов`язань.
Станом на час відмови від Договору не виконаними залишились послуги на загальну суму 227 219,97 грн з ПДВ.
20.02.2020р. відокремлений підрозділ "Дніпровська електроенергетична система" звернувся до відповідача з претензією за № 02/7027, якою вимагав в найкоротший термін згідно з п. 7.3. Договору сплатити на поточний рахунок позивача пеню за прострочення виконання зобов`язання за Договором у сумі 47 076 грн. 32 коп. за період прострочки з 02.10.2020 по 14.02.2020 та штраф у розмірі 7% в сумі 29 384 грн. 07 коп.
Не сплата відповідачем позивачу вищенаведених пені та штрафу і є підставою для звернення останнього з цим позовом до господарського суду.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог позивача місцевий господарський суд, зокрема виходив з того, що у позивача відсутні підстави для застосування до відповідача штрафних санкцій (штрафу та пені) за умов недоведеності останнім порушення відповідачем строків надання послуг за наявності вини відповідача, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції. 
Так, відповідно до п. 5.1.1 Договору, в редакції додаткової угоди від 09.07.2019р., викошування, згрібання, збирання, навантаження та вивезення скошеної трави виконується 2 рази в залежності від погодних умов в період (місяць) визначений замовником. Орієнтовані місяці надання послуг: 1 раз - червень-липень, 2 раз серпень-вересень.
Згідно з п. 5.1.2 Договору, дата, час надання послуг уточнюються сторонами шляхом обміну факсограмами, що в обов`язковому порядку реєструються в журналі вхідної і вихідної кореспонденції сторін. Письмова заявка передається замовником на факс/ел. адресу виконавця: spectehck@ukr.net, 067  631 71 18.   
Отже, Договором не визначено конкретних строків та часу виконання, обумовлених Договором послуг, та передбачено їх додаткове узгодження сторонами шляхом направлення замовником відповідних заявок виконавцю. 
Втім, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів направлення позивачем відповідачу заявок у відповідності до п. 5.1.2 Договору, а відповідач заперечує їх одержання від позивача. 
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Згідно з ч. 1  ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Як встановлено ст. 76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
За ст. 77 ГПУ України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.
Згідно з ст. 78 ГПК України, достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.
Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.
Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ст. 79 ГПК України).
Відповідно до ст. 96 ГПК України, ектронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, яка містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних й інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет).
Електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронний цифровий підпис". Законом може бути передбачено інший порядок засвідчення електронної копії електронного доказу.
Учасники справи мають право подавати електронні докази в паперових копіях, посвідчених в порядку, передбаченому законом. Паперова копія електронного доказу не вважається письмовим доказом.
Учасник справи, який подає копію електронного доказу, повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу електронного доказу.
Якщо подано копію (паперову копію) електронного доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал електронного доказу. Якщо оригінал електронного доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (паперової копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.
Позивачем до позовної заяви долучені копії листів на адресу відповідача від 27.05.2019 про початок роботи на ПС, від 18.06.2019 про вивезення скошеної трави з ПС та від 01.08.2019 щодо відповідального виконання договірних зобов`язань, проте зі змісту цих листів не вбачається, що вони є заявками на виконання послуг в розумінні п. 5.1.2 Договору, а матеріали справи не містять належних доказів направлення цих листів відповідачу як поштовим зв`язком, так і шляхом направлення факсу чи електронною поштою.   
При цьому, виходячи з приписів ч. 3 ст. 269 ГПК України, апеляційний суд не приймає до розгляду подані позивачем разом з апеляційною скаргою докази, а саме копії листів відповідача на адресу позивача від 29.05.2019, 31.05.2019, 07.06.2019 та витяг з Журналу реєстрації інструктажів з питань охорони праці та технології робот, які до того-ж не доводять факт одержання відповідачем заявок позивача.
Враховуючи викладене, приписи ст.ст. 509, 526, 530, 610, 611, 627, 628, 629 ЦК України, ст.ст. 193, 230, 231 ГК України та умови п 7.3. Договору, за яким відповідальність виконавця у вигляді сплати пені та штрафу настає у разі порушення встановленого умовами Договору строку виконання зобов`язань за поданою замовником заявкою, подання, яких замовником виконавцю матеріалами справи не підтверджується, суд першої інстанції дійшов до вірного висновку про відсутність підстав для застосування до відповідача відповідальності за неналежне виконання умов Договору у вигляді стягнення пені у сумі 47 076 грн. 32 коп. та штрафу у сумі 29 384 грн. 07 коп.
Виходячи з усього вищевикладеного, колегія суддів апеляційного суду вважає, що доводи апеляційної скарги є необґрунтованими, оскаржуване рішення господарського суду відповідає фактичним обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права, тому підстави, передбачені ст. 277 ГПК України, для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення Господарського суду Дніпропетровської області у даній справі від 14.07.2020р. відсутні. 
Згідно з ст. 129 ГПК України судові витрати по сплаті відповідачем судового збору за подання апеляційної скарги  у сумі 3153,00грн. слід покласти на останнього.
З підстав наведеного та керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

                                                   ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Національна Енергетична компанія "Укренерго" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.07.2020р. у справі № 904/2684/20 - залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.07.2020р. у справі № 904/2684/20 - залишити без змін.
Судовий збір, сплачений за подання апеляційної скарги у сумі 3153,00грн., покласти на Приватне акціонерне товариство "Національна Енергетична компанія "Укренерго".
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 3 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України. 

Головуючий суддя                                                                                   А.Є. Чередко  

Суддя                                                                                                          Л.А. Коваль

Суддя                                                                                                      В.О. Кузнецов