ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

29 грудня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 175/2629/17(2-а/175/66/17)	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Добродняк І.Ю. (доповідач),
                               суддів:  Бишевської Н.А., Семененка Я.В.,     
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі
апеляційну скаргу Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської області  
на постанову Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 25 жовтня 2017 року (головуючий суддя Ребров С.О.) 
у справі № 175/2629/17-а
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «АТБ-Маркет»
до Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради
про визнання протиправними дій щодо проведення перевірки,-

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «АТБ-маркет» звернулось до суду з позовом до управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради, в якому просило визнати протиправним дії відповідача щодо проведення 27 грудня 2016 року перевірки на об`єкті будівництва «Реконструкція нежитлової будівлі під магазин продовольчих та непродовольчих товарів за адресою: вул. Стрітенська, 7 м. Херсон».
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що планом комплексних планових заходів державного нагляду (контролю) органів державного нагляду (контролю) на 2016 рік не було передбачено проведення управлінням з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради планової перевірки ТОВ «АТБ-МАРКЕТ». ТОВ «АТБ-МАРКЕТ» повідомлення від відповідача про проведення планового заходу не отримувало, а посадові особи контролюючого органу не надали представникам ТОВ «АТБ-МАРКЕТ» наказу про проведення планової перевірки та направлення на проведення перевірки, представникам відповідача було повідомлено про відмову у допуску їх до проведення планової перевірки. Посадові особи відповідача, в порушення вимог пункту 12 Порядку № 553, замість того щоб скласти акт про не допуск до перевірки, без фактичного проведення перевірки склали акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 27 грудня 2016 року, який був отриманий ТОВ «АТБ-МАРКЕТ» 3 січня 2017 року. Таким чином, відповідачем організовано та проведено планову перевірку позивача незаконно з численними порушеннями норм чинного законодавства України, при цьому посадові особи відповідача фактично перевірку не здійснювали, приміщення, що є об`єктом перевірки, не оглядали, замірів площ не здійснювали, акт перевірки складали «заочно» та не надавали його на підпис посадовим особам позивача. Відносно ТОВ «АТБ-МАРКЕТ» планові заходи державного нагляду (контролю) здійснюються різними органами державного нагляду (контролю), тому планові заходи державного нагляду (контролю) відносно ТОВ «АТБ-МАРКЕТ» мають здійснюватися контролюючими органами у формі комплексного планового заходу державного нагляду (контролю) відповідно до Плану здійснення комплексних заходів державного нагляду (контролю) на відповідний плановий період. Планом комплексних планових заходів державного нагляду (контролю) органів державного нагляду (контролю) на 2016 рік, затвердженим наказ Мінекономрозвитку від 30 листопада 2015 року № 1553 «Про затвердження Плану комплексних планових заходів державного нагляду (контролю) органів державного нагляду (контролю) на 2016 рік», не передбачено проведення управлінням з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради планової перевірки ТОВ «АТБ-МАРКЕТ». 
Постановою Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 25.10.2017 позовні вимоги задоволено.
Суд встановив, що згідно із п. 6 ч. 4 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій. Відповідно до акту від 27 грудня 2016 року даний акт було складено із залученням журналіста Національної спілки журналістів України. Журналіст не є представником центрального і місцевого органу виконавчої влади, органу місцевого самоврядування, експертної та громадської організації, а тому його залучення є незаконним та безпідставним.
Не погодившись з постановою суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою відмовити в задоволенні позову. Апеляційна скарга фактично мотивована незгодою з висновками суду першої інстанції.
Справу розглянуто в порядку письмового провадження з підстав, передбачених ст.311 КАС України.
Перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду, в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав
Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, 27.12.2016 посадовими особами відповідача проводилася перевірка дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил ТОВ «АТБ-маркет» при експлуатації об`єкта будівництва магазину продовольчих та непродовольчих товарів за адресою:  вул. Стрітенська, 7, м. Херсон, за результатами якої  складений акт від 27.12.2016.
У цьому акті вказано, що перевірка проведена на підставі наказу управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради від 5 травня 2016 рок № 11 «Про підстави проведення планових та позапланових перевірок та оформлення матеріалів за їх результатами».
За результатами перевірки встановлено, що рекомендованим листом від 22.12.2016 попереджено ТОВ «АТБ-маркет» про необхідність забезпечити  присутність уповноваженої особи під час перевірки о 9-00 год. 27.12.2016. 
27.12.2016 о 9-00 год. під час здійснення планової перевірки за адресою  ТОВ «АТБ-маркет»  не забезпечило представником або уповноваженою особою за довіреністю. Під час перевірки була присутня керуюча магазином ОСОБА_1 . Документів, а саме: проектної документації, декларації по початок виконання будівельних робіт, журналів робіт, актів скритих робіт та інших документів, які надають право на виконання будівельних робіт та безпосередньо документів, які ведуться під час виконання будівельних робіт, під час здійснгення перевірки не надавались на розгляд. 
На момент перевірки будівля за адресою АДРЕСА_1 , експлуатується як магазин продовольчих та непродовольчих товарів, про що свідчить чек про закупівлю від 22.12.2016 на суму 15,60 грн. 
Керуюча магазином ОСОБА_1 від підпису відмовилась, як то зазначено в акті перевірки (а.с.8).
Разом з тим, з акту перевірки вбачається, що під час перевірки був присутній журналіст Національної спілки журналістів України ОСОБА_2 . 
З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, апеляційний погоджується з судом першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову.
До матеріалів справи відповідачем долучений додаток до наказу управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради від 5 травня 2016 рок № 11 «Про підстави проведення планових та позапланових перевірок та оформлення матеріалів за їх результатами» - План перевірок об`єктів будівництва на 4 квартал 2016 року, в якому в якості об`єкту перевірки  значиться «Реконструкція нежитлової будівля під магазин продовольчих та непродовольчих товарів», адреса:   вул. Стрітенська, 7, м. Херсон (а.с.57); замовник – ТОВ «АТБ-маркет», підрядник – ТОВ «РІМ-БУД». 
27.12.2016 відповідачем видано направлення  для проведення планової перевірки № 2-ІІІ головному спеціалісту Ситнику А.В., головному спеціалісту Харланову С.М. із залученням журналіста Національної спілки журналістів України Резниченко О.В.
22.12.2016 на адресу позивача направлено за трек-номером 7300501998426 повідомлення про перевірку та прохання забезпечити присутність уповноваженої особи (а.с.54).
Спірні правовідносини регулюються законами України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI, «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» від 14.10.1994 № 208/94-ВР, Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 (далі - Порядок № 553).
Згідно з пунктом 2 частини першої статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (у редакції на час виникнення спірних правовідносин), замовник має право виконувати будівельні роботи після реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт - щодо об`єктів будівництва, що належать до I-III категорій складності.
За змістом частини восьмої статті 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», експлуатація закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію, забороняється.
Відповідно до ч.1, ч.4 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.
Відповідно до підпунктів 2, 3 пункту 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23 травня 2011 року    (у редакції на час виникнення спірних правовідносин), посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право, зокрема, складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, видавати обов`язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.
Абзацом другим пункту 1 Порядку № 553 встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль відповідно до повноважень, визначених статтею 7 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», здійснюється такими органами державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема, виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.
За приписами пункту 5 цього ж Порядку, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Відповідно до п.6 Порядку № 553 плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Органи державного архітектурно-будівельного контролю проводять планові перевірки об`єктів містобудування не частіше ніж один раз на півроку.
Строк проведення планової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на п`ять робочих днів.
Також, за приписами пункту 9 Порядку № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
Пунктом 12 Порядку № 553 передбачено обов`язок посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством, також ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.
Відповідно до п.13 Порядку № 553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.
За правилами п.14 цього Порядку  суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; подавати документи, пояснення, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки складається відповідний акт.
Згідно з положеннями пунктів 16, 17 Порядку № 553, за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
Системний аналіз наведених вище правових норм дає підстави для висновку, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути обізнаним про проведення перевірки, бути  присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припис, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки.
В спірному випадку відповідачем не доведено факт вручення ТОВ «АТБ-МАРКЕТ» повідомлення відповідача від 22.12.2016 про проведення планового заходу, а також вручення посадовими особами контролюючого органу представникам ТОВ «АТБ-МАРКЕТ» наказу про проведення планової перевірки та направлення на проведення перевірки.
Як зазначає позивач і це не спростовується матеріалами справи, представникам відповідача було повідомлено про відмову у допуску їх до проведення планової перевірки, проте, відповідачем, в порушення вимог наведеного  Порядку № 553, акт про не допуск до перевірки не складено.
Судом встановлено і фактично відповідачем не заперечується, що ані службове посвідчення, ані направлення для проведення позапланової перевірки не пред`являлось суб`єкту містобудування (ТОВ «АТБ-Маркет») або його представнику, які, до того ж, були відсутні на об`єкті будівництва під час здійснення такого заходу державного архітектурно - будівельного контролю і не були обізнані про намір проведення перевірки.
В акті перевірки від 27.12.2016 зазначено, як встановлено вище, що перевірка здійснена у присутності керуючого магазином ТОВ «АТБ-Маркет» Михайлової Олени Миколаївни.
Однак, в матеріалах справи відсутні докази того, що саме вона є представником позивача ТОВ «АТБ-Маркет» як суб`єкта містобудівної діяльності на об`єкті будівництва, що розташований за адресою: м. Херсон, вул. Стрітенська 7. 
Наведе в сукупності свідчить, що посадовими особами відповідача не дотримані вимоги  наведених вище норм  Порядку № 553,  що унеможливило реалізацію позивачем наявних у нього прав і позбавило останнього процедурних гарантій, встановлених законодавством, для суб`єктів містобудування, щодо яких здійснюються заходи державного архітектурно - будівельного контролю, тому дії відповідача з проведення планової перевірки ТОВ «АТБ-Маркет»  не можна вважати законними.
За наведеного правового регулювання та встановлених у справі обставин, колегія судів погоджується з висновками суду першої інстанції про недотримання відповідачем порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Наведені в апеляційній скарзі доводи не спростовують висновків суду першої інстанції. 
Передбачені ст.317 КАС України підстави для скасування судового рішення та ухвалення нового відсутні.
Керуючись ст.ст. 311, 315, 316, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Управління Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради  залишити без задоволення.
Постанову Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 25 жовтня 2017 року у справі № 175/2629/17-а залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили відповідно до ст.325 КАС України, може бути оскаржена до касаційного суду у випадках та строки, встановлені ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.
   
Головуючий - суддя                                                                      І.Ю. Добродняк 

                               суддя                                                                      Н.А. Бишевська 

                               суддя                                                                      Я.В. Семененко