ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

17 вересня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 340/1665/20	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді:           Дурасової Ю.В.,
суддів:                               Божко Л.А., Лукманової О.М.,     
розглянувши в порядку письмового провадження в м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 
на ухвалу Кіровоградського окружного адміністративного суду від 29.05.2020  (головуючий суддя Кармазина Т.М.) 
у справі за заявою ОСОБА_1 про забезпечення доказів по справі за позовом ОСОБА_1 до відповідачів Офісу Генерального прокурора, другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, прокуратури Кіровоградської області про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до адміністративного суду з позовом до відповідачів Офісу Генерального прокурора, другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, прокуратури Кіровоградської області, просить:
- визнати протиправним та скасувати рішення №344 від 9 квітня 2020 року  про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, прийняте кадровою комісією №2;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Кіровоградської області від 29 квітня 2020 року №95к, яким ОСОБА_1 , звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області на підставі пункту 9 статті 51 Закону України  Про прокуратуру  з 30 квітня 2020 року;
- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області або рівнозначній посаді в органах прокуратури України;
- стягнути з прокуратури Кіровоградської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на посаді.
Разом із позовною заявою позивачем подано заяву про забезпечення доказів шляхом огляду веб-сайту Офісу Генерального прокурора (www.gp.gov.ua) без повідомлення інших осіб, які можуть отримати статус учасників справи та відповідачів, для встановлення:
відсутності наказів відповідача, якими визначено програмне забезпечення (з зазначенням відомостей щодо апробації та/або рецензування тестових питань в рамках підготовки до атестації, з зазначенням відомостей щодо осіб/установ, які формували питання та визначали правильні відомості у комп`ютерній програмі та з зазначенням видів захисту інформації на етапі проходження тестування та оцінки результатів (ліцензія та/або висновок Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, тощо), яке використовувалось для атестації позивачем, з визначенням - розробника та власника вказаної комп`ютерної програми,
відсутності наказів відповідача, якими визначено використання програмного забезпечення кадровою комісією для проведення тестування (атестації) прокурорів (у т.ч. щодо прийняття/введення в експлуатацію);
відсутності оприлюднення на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора Наказу Генерального прокурора № 78 від 7 лютого 2020 року  Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур  в первісній редакції без змін, внесених наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків від 27.02.2020 № 117 та від 06.03.2020 № 136;
відсутності оприлюднення на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора Наказу Генерального прокурора від 27.02.2020 № 117 про внесення змін до Наказу Генерального прокурора № 78 від 7 лютого 2020 року  Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур;
відсутності оприлюднення на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора Наказу Генерального прокурора від 06.03.2020 № 136 про внесення змін до Наказу Генерального прокурора № 78 від 7 лютого 2020 року  Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.
В обґрунтуванні заяви позивач зазначив, що докази, які він вважає за необхідне забезпечити мають значення для вирішення справи по суті, тому він звертається до суду для вжиття заходів забезпечення доказів, вважає, що вказані засоби доказування можуть бути втрачені; зазначає, що підставою для подання позову було серед іншого відсутність наказів відповідача, якими визначено програмне забезпечення (з зазначенням відомостей щодо апробації та/або рецензування тестових питань в рамках підготовки до атестації, з зазначенням відомостей щодо осіб/установ, які формували питання та визначали правильні відомості у комп`ютерній програмі та з зазначенням видів захисту інформації на етапі проходження тестування та оцінки результатів (ліцензія та/або висновок Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, тощо), яке використовувалось для атестації позивачем, з визначенням - розробника та власника вказаної комп`ютерної програми; відсутність наказів відповідача, якими визначено використання програмного забезпечення кадровою комісією для проведення тестування (атестації) прокурорів (у т.ч. щодо прийняття/введення в експлуатацію); відсутність оприлюднення на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора Наказу Генерального прокурора №78 від 7 лютого 2020 року Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур в первісній редакції без змін, внесених наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків від 27.02.2020 №117 та від 06.03.2020 №136; відсутність оприлюднення на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора Наказу Генерального прокурора від 27.02.2020 №117 про внесення змін до Наказу Генерального прокурора №78 від 7 лютого 2020 року Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур; відсутність оприлюднення на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора Наказу Генерального прокурора від 06.03.2020 № 136 про внесення змін до Наказу Генерального прокурора № 78 від 7 лютого 2020 року «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур». Позивач вважає, що необхідність в забезпеченні вказаних доказів полягає в тому, що на даний час усі вищевказані накази на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора відсутні та у разі незабезпечення доказів, відповідач після отримання ухвали про порушення провадження у справі з позовною заявою буде мати змогу оприлюднити вказані накази. За таких обставин засоби доказування можуть бути втрачені або збирання чи подання відповідних доказів згодом стане неможливим або утрудненим. Позивач, зауважує, що проведення комп`ютерно-технічної експертизи може бути неможливим, оскільки на серверах відповідача може міститись інформація з обмеженим доступом, інформація, що містить державну таємницю, тощо. За таких обставин, доступ до серверів може бути неможливим. 
Ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 29.05.2020 в задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення доказів - відмовлено. 
Ухвала суду першої інстанції обґрунтована тим, що Позивачем подано заяву про забезпечення доказів керуючись статтями 99, 114-117 КАС України. Проте, заявник просить забезпечити докази шляхом їх огляду. Огляд доказів передбачений ст.ст.81-82 КАС України. Судом першої інстанції вказано на те, що, в даному випадку, заявником не було конкретизовано яку сторінку офіційного сайту Офісу Генерального прокурора необхідно оглянути для встановлення відсутності вищевказаних наказів. У поданій заяві не зазначено про існування обставин можливої втрати, знищення офіційного сайту Офісу Генерального прокурора, неможливості та ускладнення подання відповідачами у справі вказаного ним доказу. Так, заява позивача про забезпечення доказів фактично спрямована на фіксацію факту відсутності інформації на веб-сайті, а не на запобігання втраті електронного доказу (інформації), тобто не спрямована на досягнення завдань інституту забезпечення позову. До того ж, заявником не наведено доказів, що невжиття цих заходів може ускладнити або привести до неможливості всебічного, повного та об`єктивного розгляду справи. Крім того, суд першої інстанції зазначив, що сторона позивача не позбавлена можливості самостійно зафіксувати зміст веб-сторінки у мережі Інтернет, враховуючи те, що на території України діють підприємства, які надають послуги з проведення фіксації і дослідження змісту веб-сторінок у мережі Інтернет з видачею експертних висновків, а також видачі довідок з відомостями про власників веб-сайтів / реєстрантів доменних імен або інформацією про їх встановлення
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу, згідно якої просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким задовольнити заяву про забезпечення доказів. Вважає, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням норм процесуального права. Посилається на те, що в оскаржуваній ухвалі відсутні обґрунтовані посилання на обставини, які б свідчили про те, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду.
Відзив на апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції не надходив, що не перешкоджає розгляду справи по суті.
Справа розглядається в письмовому провадженні згідно ст. 311 КАС України.
Перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи колегія суддів апеляційної інстанції зазначає про наступне.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин слід застосовувати норми Конституції України, норми Кодексу адміністративного судочинства України. 
Відповідно до ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. При цьому, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ч. 2 ст. 19).
Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції ухвали, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм процесуального законодавства, що регулюють дані правовідносини. 
Позивач подав заяву про забезпечення доказів та просить її задовольнити.
В силу частини 5 статті 117 КАС України за результатами розгляду заяви про забезпечення доказів суд постановляє ухвалу про задоволення чи відмову у задоволенні заяви.
Отже, суд може постановити ухвалу як про задоволення такої заяви так і про відмову в задоволенні заяви про забезпечення доказів.
Статтею 72 КАС України передбачено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами: 
1) письмовими, речовими і електронними доказами; 
2) висновками експертів; 
3) показаннями свідків.
В силу частини 1 ст. 99 КАС України електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, що містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних та інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет).
Відповідно до частин 1-3 статті 114 КАС України суд за заявою учасника справи має забезпечити докази, якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим.
Заява про забезпечення доказів може бути подана до суду як до, так і після подання позовної заяви.
Забезпечення доказів до подання позовної заяви здійснюється судом першої інстанції за місцезнаходженням засобу доказування або за місцем, де повинна бути вчинена відповідна процесуальна дія. Забезпечення доказів після подання позовної заяви здійснюється судом, який розглядає справу.
Аналіз змісту наведених норм дає підстави для висновку, що суд забезпечує докази за наявності підстав припускати, що засіб доказування може бути втрачений або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим.
Способи забезпечення доказів, встановлено статтею 115 КАС України. 
Зокрема, суд забезпечує докази допитом свідків, призначенням експертизи, витребуванням та оглядом доказів, у тому числі за місцем їх знаходження, забороною вчиняти певні дії щодо доказів та зобов`язанням вчинити певні дії щодо доказів.
Отже, забезпечення доказів це механізм збору доказів, що гарантує збереження доказів, необхідних для підтвердження певних обставин у справі. 
При цьому збереження доказів зумовлене існуванням обставин, які свідчать про можливу втрату таких доказів або ускладнення чи неможливість їх подання.
Вимоги до заяви про забезпечення доказів передбачено ст.116 КАС України, у заяві про забезпечення доказів зазначаються: 
1) найменування суду, до якого подається заява; 
2) повне найменування (для юридичних осіб) або ім`я (прізвище, ім`я та по батькові) (для фізичних осіб) заявника, його місцезнаходження (для юридичних осіб) або місце проживання чи перебування (для фізичних осіб), поштові індекси, ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, реєстраційний номер облікової картки платника податків (для фізичних осіб) за його наявності або номер і серія паспорта для фізичних осіб - громадян України, номери засобів зв`язку та адреса електронної пошти, офіційна електронна адреса за наявності; 
3) повне найменування (для юридичних осіб) або ім`я (прізвище, ім`я та по батькові) (для фізичних осіб) іншої сторони (сторін), якщо вона відома заявнику, а також якщо відомо відомості, що її ідентифікують: її місцезнаходження (для юридичних осіб) або місце проживання чи перебування (для фізичних осіб), поштові індекси, ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, реєстраційний номер облікової картки платника податків (для фізичних осіб) за його наявності або номер і серія паспорта для фізичних осіб - громадян України, відомі номери засобів зв`язку, адреса електронної пошти, офіційна електронна адреса; 
4) докази, забезпечення яких є необхідним, а також обставини, для доказування яких вони необхідні; 
5) обґрунтування необхідності забезпечення доказів; 
6) спосіб, у який заявник просить суд забезпечити докази, у разі необхідності - особу, у якої знаходяться докази; 
7) перелік документів, що додаються до заяви.
Тобто, для реалізації права особи щодо забезпечення доказів, заява особи про забезпечення доказів повинна містити обґрунтування обставин, які свідчать про небезпеку того, що засіб доказування може бути втрачений та надання потрібних доказів може стати згодом неможливим або утрудненим. 
Саме ці обставини зумовлюють необхідність забезпечення доказів, щоб вони в ході розгляду справи змогли бути використані для з`ясування обставин у справі.
Забезпечення доказів це не тільки спосіб здобути докази, які стосуються предмета доказування і мають значення/потрібні для вирішення справи, але насамперед спосіб одночасно запобігти їх ймовірній втраті у майбутньому. 
При цьому, ризик втрати доказів повинен ґрунтуватися на об`єктивних фактах і тільки в сукупності усіх наведених умов суд може вжити заходів для забезпечення доказів.
Аналогічний правовий висновок викладено в постановах Великої Палати Верховного Суду від 03 липня 2019 року по справі №9901/845/18, від 09 жовтня 2019 року по справі №9901/385/19.
Також, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, аналіз вищезазначених норм дає підстави для висновку, що обов`язковою умовою для вжиття судом заходів щодо забезпечення доказів є встановлення обставин, які дають підстави для висновку, що засіб доказування може бути втрачений або збирання чи подання відповідних доказів може стати згодом неможливим або утрудненим. Обов`язок доведення таких обставин покладається на особу, яка звертається до суду із заявою про забезпечення доказів.
Слід взяти до уваги, що пунктами 4 та 5 частини 1 статті 116 КАС України передбачено, що у заяві про забезпечення доказів повинно бути зазначено: докази, забезпечення яких є необхідним, а також обставини, для доказування яких вони необхідні; обґрунтування необхідності забезпечення доказів.
Отже, заява про забезпечення доказів повинна містити виклад обставин, які свідчать про небезпеку втрати доказів або неможливість чи ускладнення подання доказів у майбутньому.
Саме це відрізняє заяву про забезпечення доказів від звичайного клопотання про витребування доказів.
Статтею 77 КАС України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Докази суду надають учасники справи. Суд може пропонувати сторонам надати докази та збирати докази з власної ініціативи, крім випадків, визначених цим Кодексом.
Відповідно до ч.1 ст.79 КАС України учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду.
Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк. Учасник справи також повинен надати докази, які підтверджують, що він здійснив усі залежні від нього дії, спрямовані на отримання відповідного доказу (ч.4 ст.79 КАС України).
Згідно статті 80 КАС України будь-яка особа, у якої знаходиться доказ, повинна видати його на вимогу суду.
Відповідно до ч.1 ст.81 КАС України письмові, речові і електронні докази, які не можна доставити до суду, оглядаються за їх місцезнаходженням.
За приписами ч.7 ст.81 КАС України в порядку, визначеному цією статтею, суд за заявою учасника справи чи з власної ініціативи може оглянути веб-сайт (сторінку), інші місця збереження даних в мережі Інтернет з метою встановлення та фіксування їх змісту. У разі необхідності для проведення такого огляду суд може залучити спеціаліста.
З огляду на викладене вбачається, що на суб`єкта владних повноважень покладено зобов`язання доказати правомірність свого рішення в справах щодо його оскарження. Також чинним законодавством передбачено порядок витребування судом доказів як за власною ініціативою, так і за клопотанням учасника справи.
Так, Позивачем подано заяву про забезпечення доказів керуючись статтями 99, 114-117 КАС України. При цьому, заявник просить забезпечити докази шляхом їх огляду. Однак, огляд доказів передбачений статтями 81-82 КАС України, що, зокрема, можливо здійснити в судовому засіданні в ході розгляду справи.
На думку колегії суддів апеляційної інстанції судом першої інстанції правильно вказано на те, що заявником не було конкретизовано яку сторінку офіційного сайту Офісу Генерального прокурора необхідно оглянути для встановлення відсутності вищевказаних наказів. Водночас, у поданій заяві позивачем не зазначено про існування обставин можливої втрати, знищення офіційного сайту Офісу Генерального прокурора, неможливості та ускладнення подання відповідачами у справі вказаного ним доказу.
Оскільки заява позивача про забезпечення доказів фактично спрямована на фіксацію факту відсутності інформації на веб-сайті, а не на запобігання втраті електронного доказу (інформації), тобто не спрямована на досягнення завдань інституту забезпечення позову, тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відмову в задоволенні заяви про забезпечення доказів.
Також судом першої інстанції враховано, що заявником не наведено доказів, що невжиття цих заходів може ускладнити або привести до неможливості всебічного, повного та об`єктивного розгляду справи.
Колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що позивач не позбавлений можливості самостійно зафіксувати зміст веб-сторінки у мережі Інтернет, враховуючи те, що на території України діють підприємства, які надають послуги з проведення фіксації і дослідження змісту веб-сторінок у мережі Інтернет з видачею експертних висновків, а також видачі довідок з відомостями про власників веб-сайтів / реєстрантів доменних імен або інформацією про їх встановлення.
Таким чином, доводи апеляційної скарги не спростовують правове обґрунтування, покладене в основу ухвали суду першої інстанції, тому не можуть бути підставою для її скасування. 
Керуючись ст. 241-245, 250, 315, 6, 321, 322 КАС України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
Ухвалу Кіровоградського окружного адміністративного суду від 29.05.2020 – залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду в силу п. 2 ч. 5  ст. 328 КАС України, протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Повний текст постанови виготовлено 24.09.2020.
   
Головуючий   суддя                                                                      Ю. В. Дурасова 

                               суддя                                                                      Л.А. Божко 

                               суддя                                                                      О.М. Лукманова