ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 320/6784/19                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Панова Г. В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  10 грудня 2020 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Лічевецького І.О., суддів - Оксененка О.М., Сорочка Є.О., при секретарі - Рейтаровській О.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні за апеляційною скаргою Головного управління Держгеокадастру у Київській області на рішення Київського окружного адміністративного суду від 29 травня 2020 року адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держгеокадастру у Київській області про скасування рішення та зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ

ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом у якому просила:
- скасувати рішення Головного управління Держгеокадастру у Київській області від 16.07.2019 про відмову у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для ведення індивідуального садівництва на території АДРЕСА_1;
- зобов`язати відповідача надати їй дозвіл    на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для ведення садівництва на території АДРЕСА_1.
На обґрунтування своїх вимог позивач зазначала, що у 2017 р. вона звернулась до Головного управління Держгеокадастру у Київській області із клопотанням про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для ведення садівництва, проте відповідач відмовив у задоволенні цього клопотання.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 26.06.2019 р. у справі № 810/1511/18 було скасовано зазначене рішення та зобов`язано Головне управління Держгеокадастру у Київській області повторно розглянути клопотання щодо надання дозволу на розробку проекту землеустрою.
За результатами розгляду відповідачем прийнято рішення від 16.07.2019 р., яким відмовлено у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою. 
При цьому, за своїм змістом оспорюване рішення є аналогічним тому, що вже було предметом судового розгляду.
Вважаючи, назване рішення незаконним, а зобов`язання Головного управління Держгеокадастру у Київській області повторно розглянути її клопотання - не ефективним способом захисту порушеного права, позивач просила задовольнити позов.
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 29 травня 2020 року адміністративний позов задоволено повністю.
В апеляційній скарзі Головне управління Держгеокадастру у Київській області, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення і прийняти постанову про відмову у задоволенні позову.
Зокрема, скаржник зазначає про відсутність інформації щодо приналежності земельної ділянки до земель сільськогосподарського призначення.
Також, апелянт акцентує увагу на тому, що вирішення надання дозволу на розроблення проекту землеустрою належить до його виключної компетенції. 
Судом першої інстанції встановлено, що 25.10.2017 р. ОСОБА_1 звернулась до Головного управління Держгеокадастру у Київській області із клопотанням про надання дозволу на розробку документації із землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для ведення садівництва орієнтовною площею 0,12 га, яка розташована: АДРЕСА_1. 
До клопотання позивачем додано копії паспорту громадянина України, ідентифікаційного коду, а також роздруківка з публічної кадастрової карти.
Листом № Я-22788/0-18990/6-17 від 29.11.2017   р.   відповідач відмовив у   наданні дозволу на   розроблення документації із землеустрою. 
Така відмова вмотивована тим, що на бажаній до відведення земельній ділянці наявна деревна та чагарникова рослинність, - група включає земельні ділянки, вкриті заростями багаторічних дерев`янистих кущових рослин, тобто належить до земель лісогосподарського призначення.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 26.06.2019 у справі   № 810/1511/18 скасовано рішення Головного управління Держгеокадастру у Київській області про відмову у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки згідно графічних матеріалів, яке оформлене листом від 29 листопада 2017 року   №   Я-22788/0-18990/6-17, та зобов`язано відповідача повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 30 жовтня 2017 року щодо надання дозволу на розробку документації із землеустрою щодо відведення земельної ділянки для ведення садівництва, орієнтовною площею 0,1200 га, яка розташована на території Обухівського району Київської області з урахуванням висновків суду.
На виконання постанови суду прийнято рішення № 920/0-5989/0/17-19 від 16.07.2019 р., яким повторно відмовлено позивачеві у наданні дозволу на розробку документації із землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для ведення садівництва. 
Це рішення обгрунтовано тим, що відповідно до наданої інформації відділом в Обухівському районі Головного управління Держгеокадастру у Київській області на бажаній до відведення земельній ділянці наявна деревна та чагарникова рослинність, - група включає земельні ділянки, вкриті заростями багаторічних дерев`янистих кущових рослин.
Стаття 14 Конституції України гарантує право власності на землю. Це право набувається і реалізується громадянами, юридичними особами та державою виключно відповідно до закону.
Законом, який регулює земельні правовідносини, є Земельний кодекс України (надалі за текстом - ЗК України), а також прийняті відповідно до Конституції України та цього Кодексу нормативно-правові акти.
Відповідно до п. б) частини 1 ст. 81 ЗК України громадяни України набувають права власності на земельні ділянки на підставі безоплатної передачі із земель державної і комунальної власності.
У статті 121 ЗК України передбачено норми безоплатної передачі земельних ділянок громадянам. Зокрема, для ведення садівництва - не більше 0,12 гектара.
Отже, ОСОБА_1 , яка є громадянкою України, має право на набуття права власності на земельну ділянку для садівництва.
Підставою для набуття прав на земельну ділянку є відповідне рішення органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування.
Згідно з частиною 6 статті 118 ЗК України громадяни, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності для ведення фермерського господарства, ведення особистого селянського господарства, ведення садівництва, будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибної ділянки), індивідуального дачного будівництва, будівництва індивідуальних гаражів у межах норм безоплатної приватизації, подають клопотання до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу. У клопотанні зазначаються цільове призначення земельної ділянки та її орієнтовні розміри. До клопотання додаються графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки, погодження землекористувача (у разі вилучення земельної ділянки, що перебуває у користуванні інших осіб) та документи, що підтверджують досвід роботи у сільському господарстві або наявність освіти, здобутої в аграрному навчальному закладі (у разі надання земельної ділянки для ведення фермерського господарства). У разі якщо земельна ділянка державної власності розташована за межами населених пунктів і не входить до складу певного району, заява подається до Ради міністрів Автономної Республіки Крим. Верховній Раді Автономної Республіки Крим, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, органам виконавчої влади або органам місцевого самоврядування, які передають земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, забороняється вимагати додаткові матеріали та документи, не передбачені цією статтею.
Частиною 7 статті 118 ЗК України визначено, що відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу розглядає клопотання у місячний строк і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні. Підставою відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.
Отже, підстави відмови у наданні дозволу є вичерпними. 
Оцінюючи підстави ненадання дозволу, які наведені у листі відповідача № 920/0-5989/0/17-19 від 16.07.2019 р., колегія суддів дійшла висновку про те, що вони законом не передбачені, а отже є незаконними.
За таких обставин, слід погодитись з висновком суду попередньої інстанції про протиправність оспорюваного рішення.
Порушуючи ст. 3 Конституції України (забезпечення пріоритету прав і свобод людини і громадянина відповідно до Конституції України, що визначають зміст та спрямованість діяльності державного службовця під час виконання завдань і функцій держави) працівники відповідача створили перешкоди ОСОБА_1 на шляху реалізації права на отримання земельної ділянки у власність, не дивлячись на наявність судового рішення з цього питання.
Відтак, право позивача порушено і підлягає захисту шляхом зобов`язання Головного управління Держгеокадастру в Київській області надати дозвіл    на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для ведення садівництва.
У частині твердження скаржника про те, що вирішення про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою належить до його виключної компетенції, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Пунктами 1.6, 2.4 Методології проведення антикорупційної експертизи, затверджена наказом Міністерства юстиції України від 24 квітня 2017 р. № 1395/5, передбачено, що  дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.
Дискреційні повноваження можуть закріплюватися в нормативно-правових актах, проектах нормативно-правових актів такими способами:
1) за допомогою оціночних понять, наприклад: "за наявності поважних причин орган вправі надати …", "у виключних випадках особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може дозволити…", "рішення може бути прийнято, якщо це не суперечить суспільним інтересам…" тощо;
2) шляхом перерахування видів рішень, що приймаються органом (особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування), не вказуючи підстав для прийняття того чи іншого рішення або шляхом часткового визначення таких підстав;
3) шляхом надання права органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) при виявленні певних обставин (настанні конкретних юридичних фактів) приймати чи не приймати управлінське рішення залежно від власної оцінки цих фактів;
4) за допомогою нормативних приписів, що містять лише окремі елементи гіпотези чи диспозиції правової норми, що не дозволяють зробити однозначний висновок про умови застосування нормативного припису або правові наслідки застосування такого припису.
Стосовно дискреційних повноважень, колегія суддів, за наслідками аналізу вказаних положень, зазначає, що такими є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».
У такому випадку дійсно суд не може зобов`язати суб`єкта владних повноважень обрати один з правомірних варіантів поведінки, оскільки який би варіант реалізації повноважень не обрав відповідач, кожен з них буде правомірним, а тому це не порушує будь-чиїх прав. 
Натомість, у цій справі, відповідач помилково вважає свої повноваження дискреційними, оскільки у разі настання визначених законодавством умов, відповідач зобов`язаний до вчинення конкретних дій - розглянути заяву позивача у встановленому законом порядку, а за умови відповідності заяви та доданих до неї документів вимогам законодавства - прийняти рішення про видачу надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки. 
Підставою для відмови у видачі дозволу можуть бути лише визначені ЗК України обставини. Визначальним є те, що у кожному конкретному випадку звернення громадянина із заявою про видачу дозволу на розроблення проекту землеустрою, з урахуванням фактичних обставин, існує лише один правомірний варіант поведінки суб`єкта владних повноважень.
Колегія суддів зазначає, що такий спосіб захисту, як зобов`язання позивача прийняти конкретне рішення, як і будь-які інші способи захисту застосовується лише за наявності необхідних підстав, з урахуванням фактичних обставин справи.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.
Частиною 2 статті 55 Конституції України передбачено, що кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Згідно з частиною 3 статті 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір.
Відповідно до статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України   завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. 
У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;  пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно з частиною 1 статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом:
1) визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень;
2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень;
3) визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій;
4) визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії;
5) встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб`єкта владних повноважень;
6) прийняття судом одного з рішень, зазначених у пунктах 1 - 4 цієї частини та стягнення з відповідача - суб`єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями, дією або бездіяльністю.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини право особи на суд передбачає можливість отримати не лише формальний захист (визнання і підтвердження порушених прав), але й фактичний захист (тобто дійсне й ефективне поновлення порушених прав).
Отже, аналіз наведених норм дає колегії суддів підстави для висновку, що кожному гарантується право на оскарження в суді будь-яких рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень. 
При цьому, адміністративний суд, з урахуванням фактичних обставин, зобов`язаний здійснити ефективне поновлення порушених прав, а не лише констатувати факт наявності неправомірних дій. Для цього адміністративний суд наділений повноваженнями, зокрема, щодо зобов`язання відповідача вчинити певні дії, або ж прийняти рішення, і це прямо вбачається з пункту 4 частини 1 статті 5 Кодексу адміністративного судочинства.
У випадку невиконання обов`язку відповідачем, за наявності визначених законом умов, у суду виникають підстави для ефективного захисту порушеного права позивача шляхом, зокрема, зобов`язання відповідача вчинити певні дії, спрямовані на відновлення порушеного права, або шляхом зобов`язання прийняти рішення. 
Однак, як і будь-який інших спосіб захисту, зобов`язання відповідача прийняти рішення може бути застосовано судом за наявності необхідних та достатніх для цього підстав. Це означає, що належним є такий спосіб захисту, який гарантує поновлення саме порушеного  права.
ОСОБА_1 звернулась до відповідача із заявою про видачу дозволу на розроблення проекту землеустрою, тобто з метою реалізації гарантованого права на отримання земельної ділянки.
При цьому, порушеному праву позивача на отримання земельної ділянки кореспондує обов`язок відповідача надати дозвіл за умов, передбачених ЗК України.
Оскільки ефективним засобом захисту порушеного права у розумінні статті 13 Конвенції є забезпечення відновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату, то судове рішення має містити зміну обсягу прав та забезпечення їх примусової реалізації, тому висновок суду першої інстанції про зобов`язання відповідача прийняти рішення про видачу позивачеві дозволу на розроблення проекту землеустрою є ефективним засобом захисту порушеного права. 
За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись статтями 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, 
ПОСТАНОВИВ 

Апеляційну скаргу Головного управління Держгеокадастру у Київській області залишити без задоволення, а рішення Київського окружного адміністративного суду від 29 травня 2020 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття.
Касаційна скарга на постанову суду може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
          Постанова складена в повному обсязі 11 грудня 2020 р.

Головуючий        суддя                                                      І.О.Лічевецький

                                     суддя                                                      Є.О.Сорочко

                                     суддя                                                      О.М.Оксененко