ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"30" вересня 2020 р.           Справа№ 910/10037/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Поляк О.І.
суддів:            Пономаренка  Є.Ю. 
          Руденко  М.А. 
  за участі секретаря - Стародуб М.Ф.

розглянувши апеляційну скаргу Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва (суддя Мандриченко  О.В.) від  14.07.2020 про забезпечення позову у справі №910/10037/20 

за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс"
до Антимонопольного комітету України
та Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
про забезпечення позову,

за участю представників згідно протоколу судового засідання 

ВСТАНОВИВ:
До Господарського суду міста Києва звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» з заявою про забезпечення позову, у якій просило суд до пред`явлення позову вжити заходи забезпечення позову, а саме: зупинити дію Рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 55/15-р/к від 04.05.2020 року у справі №55/20-2019 до набрання законної сили рішенням суду у справі.
У поданій заяві товариство зазначає, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс», як позивач, має намір звернутися до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Антимонопольного Комітету України та Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, як до відповідачів, про припинення дії, що порушує права позивача та призводить до значних збитків, з вимогою зобов`язати Антимонопольний комітет України виключити інформацію про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу на Товариство з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» у справі №55/20-2019, внесених до зведених відомостей рішень органів Комітету про визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу, які оприлюднено на офіційному веб порталі Антимонопольного комітету України https://amcu.gov.ua/, на підставі Рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 55/15-р/к від 04.05.2020 у справі №55/20-2019.
Обґрунтовуючи необхідність вжиття заходів забезпечення позову, заявник вказує на те, що Антимонопольний Комітет України необґрунтовано включив Товариство з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» до зведених відомостей рішень органів Комітету про визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, чим фактично позбавив позивача права на подання тендерних пропозицій та участь в процедурах закупівель. Включення Товариства з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» до вищевказаних зведених відомостей, здійснено Антимонопольним Комітетом України на підставі рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 55/15-р/к від 04.05.2020 року у справі №55/20-2019. На думку заявника, дія вказаного рішення позбавляє позивача можливості брати участь в процедурах закупівель, ставить під загрозу подальшу господарську діяльність Товариства та призводить до значних фінансових збитків, оскільки його основною діяльністю є участь у процедурах закупівель, проте замовники торгів будуть зобов`язані приймати рішення про відмову ТОВ «Хозхімсервіс» в участі у процедурі закупівель з підстав, визначених п. 4 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», що призведе до блокування діяльності товариства.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від  14.07.2020 у справі №910/10037/20 задоволено заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс" про  забезпечення позову. До набрання законної сили рішенням Господарського суду міста Києва у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс" до Антимонопольного комітету України та Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України: зупинено дію Рішення адміністративної колегією Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №         55/15-р/к від 04.05.2020 року у справі №55/20-2019.
Задовольняючи заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс", суд першої інстанції зазначив, що  позивачем належним чином обґрунтовано причини звернення із заявою про забезпечення позову,  заходи забезпечення позову, що застосовуються господарським судом, відповідають позовним вимогам, на забезпечення яких вони вживаються. При цьому, враховуючи пов`язаність заходу забезпечення позову з його предметом, невжиття заходів забезпечення позову може призвести до порушення прав та законних інтересів позивача.
Не погоджуючись з прийнятою ухвалою, Донецьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 14.07.2020 у справі №910/10037/20 та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс" про  забезпечення позову. Одночасно в апеляційній скарзі апелянт просить суд поновити строк на апеляційне оскарження рішення.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що заявником не надано доказів, а суд першої інстанції не обґрунтував в оскаржуваній ухвалі, яким чином невжиття наведених заходів забезпечення позову може істотно ускладнити або унеможливити виконання рішення суду, у випадку задоволення позову. Зупинивши дію рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, суд фактично забезпечив можливість заявнику продовжувати протиправну діяльність у сфері публічних закупівель, на запобігання якої було спрямоване вказане рішення (аналогічні висновки викладеніі в Постановах Верховного Суду від 22.08.2019 у справі № 916/492/19, від 14.11.2019 у справі 914/938/19, від 01.04.2020 у справі 912/2156/19).
20.08.2020 матеріали оскарження ухвали Господарського суду міста Києва від  14.07.2020 про забезпечення позову у справі №910/10037/20 разом з апеляційною скаргою надійшли до Північного апеляційного господарського суду та згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями передані на розгляд колегії суддів у складі: Поляк О.І. (головуючий), Пашкіна С.А., Кропивна Л.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.08.2020 клопотання скаржника про поновлення строку на апеляційне оскарження залишено без розгляду,  відкрито апеляційне провадження, розгляд справи призначено на 24.09.2020.
14.09.2020 до Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив Товариства з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс", в якому останнє заперечувало проти задоволення скарги та зазначало, що посилання скаржника на вищевказані висновки Верховного Суду є помилковими, позаяк вони стосувались забезпечення позову шляхом зупинення дії рішення Антимонопольного комітету у справах про скасування таких рішень.  В даному випадку, заявник має намір звернутись з позовом про зобов`язання Антимонопольного комітету України виключити інформацію про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу на ТОВ «Хозхімсервіс» у справі №55/20-2019, внесених до зведених відомостей рішень органів Комітету про визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, які оприлюднено на офіційному веб-порталі Антимонопольного комітету України https://amcu.gov.ua. Отже, заявник вважає застосований судом першої інстанції захід забезпечення позову таким, що відповідає вимогам ст. 137 Господарського процесуального кодексу України.
Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 22.09.2020, у зв`язку з перебуванням у відпустці суддів Кропивної Л.В. та Пашкіної С.А., які входять до складу колегії суддів і не є суддями-доповідачами, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи від 22.09.2020 у справі №910/10037/20, у зв`язку з перебуванням у відпустці суддів Кропивної Л.В. та Пашкіної С.А., визначено колегію суддів у складі: Поляк О.І. (головуючий), Калатай Н.Ф., Руденко М.А.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.09.2020 прийнято апеляційну скаргу Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 14.07.2020 про забезпечення позову у справі №910/10037/20 до провадження у новому складі суддів: Поляк О.І. (головуючий), Калатай Н.Ф., Руденко М.А.
23.09.2020 до Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс" про відкладення розгляду скарги.
В судовому засіданні 24.09.2020 оголошено перерву до 30.09.2020.
Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 30.09.2020, у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Калатай Н.Ф., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.
29.09.2020 до Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс" про відкладення розгляду скарги, обґрунтоване тим, що у зв`язку з хворобою його представник не має можливості з`явитись у судове засідання.
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи від 30.09.2020 у справі №910/10037/20, у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Калатай Н.Ф., визначено колегію суддів у складі: Поляк О.І. (головуючий), Пономаренко Є.Ю., Руденко М.А.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.09.2020 прийнято апеляційну скаргу Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 14.07.2020 про забезпечення позову у справі №910/10037/20 до провадження у новому складі суддів: Поляк О.І. (головуючий), Пономаренко Є.Ю., Руденко М.А.
В судовому засіданні 30.09.2020 колегія суддів заслухала представників Антимонопольного комітету України та Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України. Представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс" в судове засідання не з`явився, колегія суддів відхилила його клопотання про відкладення розгляду справи, з огляду те, що доказів на підтвердження викладених в клопотанні обставин останнім не надано, явка його представника в судове засідання обов`язковою не визнавалась, а його позиція по суті скарги, викладена у відзиві на апеляційну скаргу.
Згідно зі ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Так, рішенням адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 55/15-р/к від 04.05.2020 року у справі №55/20-2019 встановлено порушення Товариством з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» законодавства про захист економічної конкуренції та накладено штраф.
Колегією суддів встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» звернулось до Господарського суду Донецької області із позовною заявою до Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про скасування рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №55/15-Р/К від 04.05.2020 у справі №55/20-2019. Ухвалою Господарського суду Донецької області від 21.05.2020 відкрито провадження у  справі № 905/932/20.
Ухвалою Господарського суду Донецької області від 04.06.2020 у справі № 905/932/20 відмовлено у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» про забезпечення позову, шляхом зупинення дії рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №55/15-Р/К від 04.05.2020 у справі №55/20-2019. Вказана ухвала залишена без змін Постановою Східного апеляційного господарського суду 10.09.2020. 
Залишаючи без задоволення апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс», апеляційний суд зазначив, що виконання рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №55/15-Р/К від 04.05.2020, як і нарахування пені на суму накладених оскаржуваним рішенням штрафів, на підставі імперативних приписів ч. 5 ст. 56 та ч. 4 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» зупинено з 21.05.2020 (дати відкриття провадження у справі №905/932/20) до дати набрання законної сили рішенням суду першої інстанції (у разі його оскарження постановою апеляційної чи касаційної інстанції) у справі №905/932/20.
Також, колегією суддів встановлено, що Антимонопольним комітетом України внесено відомості щодо оскарження рішення №55/15-Р/К від 04.05.2020 до зведених відомостей щодо спотворення результатів торгів.
Водночас, у даній справі позивач мав намір звернутись до суду з позовом до Антимонопольного комітету України про зобов`язання виключити інформацію про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу на Товариство з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» у справі №55/20-2019, внесених до зведених відомостей рішень органів Комітету на підставі Рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 55/15-р/к від 04.05.2020 у справі №55/20-2019.
Відповідно до ст. 136 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених ст.137 цього Кодексу заходів забезпечення позову.
Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Згідно з ч. 1 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України, позов забезпечується, зокрема, забороною відповідачу вчиняти певні дії, забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав, якщо такий захист або поновлення не забезпечується заходами, зазначеними у пунктах 1-9 цієї частини.
Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.08.2018 у справі № 910/1040/18 зазначила, якщо особа звернулася до суду з немайновою позовною вимогою, то судове рішення, у разі її задоволення, не вимагатиме примусового виконання, у цьому випадку має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття зазначених заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
При вирішенні питання про вжиття заходів забезпечення позову оцінюється обґрунтованість доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням таких умов: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між заявленим заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги; ймовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду, імовірності ускладнення чи непоновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, у разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Отже, питання задоволення заяви про застосування заходів до забезпечення позову вирішується судом в кожному конкретному випадку, виходячи з характеру обставин справи.
Звертаючись до суду з заявою про забезпечення позову шляхом зупинення дії рішення органу Антимонопольного комітету, позивачем не наведено обставин, які б свідчили про ймовірність ускладнення чи унеможливлення ефективного захисту порушених прав, за захистом яких він звернувся до суду. 
Заявником не зазначено, яким чином незупинення дії рішення № 55/15-р/к від 04.05.2020 у справі №55/20-2019 може в подальшому вплинути на зобов`язання відповідача виключити інформацію про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу на Товариство з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» у справі №55/20-2019, внесених до зведених відомостей рішень органів Комітету, у випадку задоволення позовних вимог.
Вказана заява подана не з метою ефективного захисту прав позивача, а фактично направлена на уникнення негативних наслідків прийняття рішення № 55/15-р/к від 04.05.2020 у справі №55/20-2019, з метою продовження провадження діяльності на противагу рішенню, яким така діяльність визнана протиправною, тоді як перевірка обґрунтованості  та законності такого рішення є предметом розгляду у справі №905/932/20. 
Посилання позивача в апеляційній скарзі на те, що позбавлення його можливості брати участь у процедурах закупівель на час розгляду судової справи ставить під загрозу здійснення ним господарської діяльності, колегія суддів відхиляє, оскільки участь у процедурах закупівель не є окремим видом господарської діяльності, а особа, що бере участь у процедурі закупівлі, не гарантовано буде визнана переможцем торгів, тоді як позивач не позбавлений можливості здійснювати господарську діяльність не пов`язану з участю у процедурах закупівель.
Таким чином, заявником не подано жодних належних та допустимих доказів, з якими положення ст. ст. 136, 137 Господарського процесуального кодексу України пов`язують необхідність вжиття заходів забезпечення позову у даній справі.
Ані позивачем у заяві про забезпечення позову, ані судом першої інстанції в оскаржуваній ухвалі не наведено будь-яких обставин, які б свідчили про ймовірність ускладнення чи унеможливлення ефективного захисту порушених прав позивача, за захистом яких він звернувся до суду, в разі задоволення позову.
Крім того, колегією суддів встановлено, що ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.08.2020 скасовано заходи забезпечення позову, вжиті оскаржуваною ухвалою від 14.07.2020 про забезпечення позову у справі №910/10037/20, зокрема, з огляду на зупинення дії рішення №55/15-р/к у зв`язку з його оскарженням у господарському суді. Вказана ухвала наразі переглядається в апеляційному порядку.
Частиною  1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України  передбачено, що підставою для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права.
За таких обставин, ухвалу Господарського суду міста Києва від  14.07.2020 визнати законною та обґрунтованою не можна, а тому вона підлягає скасуванню, а у задоволенні заяви позивача про вжиття заходів забезпечення позову належить відмовити у зв`язку з необґрунтованістю вимог та недоведеністю наведених в заяві підстав забезпечення.
Судовий збір за подання заяви та скарги має бути розподілений судом за наслідками вирішення спору по суті.
Керуючись ст.ст. 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити, а ухвалу Господарського суду міста Києва від  14.07.2020 про забезпечення позову у справі №910/10037/20  - скасувати.
2.  В задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс" про вжиття заходів забезпечення позову - відмовити.
3.  Матеріали оскарження повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачені ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено 12.10.2020.

Головуючий суддя                                                                      О.І. Поляк 

Судді                                                                                Є.Ю. Пономаренко

                                                                                М.А. Руденко