ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

21 жовтня 2020 року	  м. Одеса	Справа № 916/3278/17	
м. Одеса, проспект Шевченка, 29, зал судових засідань Південно-західного апеляційного господарського суду №1
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:
головуючого судді Савицького Я.Ф.,
          суддів Головея В.М.,
                                                        Разюк Г.П.,
секретар судового засідання – Бебик А.М.
за участю представників учасників судового процесу:
від позивача: Яцина С.В., за довіреністю; 
від відповідача: не з`явився; 
від третьої особи-1: не з`явився; 
від третьої особи-2: не з`явився; 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватної компанії з обмеженою відповідальністю “Лусіннол Холдінгс Лімітет”
на рішення Господарського суду Одеської області
від 04 листопада 2019 року (повний текст складено 14.11.2019р.)
по справі № 916/3278/17
за позовом Публічного акціонерного товариства Акціонерного банку “Укргазбанк”
до відповідача: Приватної компанії з обмеженою відповідальністю “Лусіннол Холдінгс Лімітет”
за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача:
1.          Товариства з обмеженою відповідальністю “СД”
2.           ОСОБА_1 
про звернення стягнення на предмет іпотеки,

суддя суду першої інстанції: Гут С.Ф.
час та місце винесення рішення: 04.11.2019р., м. Одеса, просп. Шевченка, 29, Господарський суд Одеської області
Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.
В судовому засіданні 21.10.2020р. відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В:

В грудні 2017р. Публічне акціонерне товариство Акціонерний банк “Укргазбанк” (далі-позивач, ПАТ АБ «Укргазбанк», Банк») звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Приватної компанії з обмеженою відповідальністю “Лусіннол Холдінгс Лімітет” (надалі – відповідач, ПрКОВ “Лусіннол Холдінгс Лімітет”) про звернення стягнення на предмет іпотеки - нерухоме майно, а саме домоволодіння, що знаходиться в м. Одеса по вулиці Старопортофранківська № 113 та земельну ділянку, що знаходиться в м. Одеса по вулиці Старопортофранківська № 113, що належать Приватній компанії з обмеженою відповідальністю “Лусіннол Холдінгс Лімітет” в рахунок погашення заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю “СД” перед ВАТ АБ “Укргазбанк” (правонаступником є ПАТ АБ “Укргазбанк”) за кредитним договором № 73 від 08.10.2007р. що складає станом на 20.01.2012 р. 1 829 601,40 дол. США та 1 299 378,64 грн. відповідно до статті 23 Закону України “Про іпотеку”, шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України “Про виконавче провадження”, визначивши початкову ціну продажу предмету іпотеки на рівні, не нижчому, за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 17.09.2019р. залучено до участі у справі №916/3278/17 в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю “СД” (далі-ТОВ «СД») та ОСОБА_1 .
Рішенням Господарського суду Одеської області від 04.11.2019р. по справі №916/3278/17 (суддя Гут С.Ф.) повністю задоволено позов Публічного акціонерного товариства Акціонерного банку “Укргазбанк”; в рахунок погашення заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю “СД” за кредитним договором №73 від 08.10.2007 р., що складає станом на 20.01.2012 р. 1 829 601,40 дол. США та 1 299 378,64 грн. перед ПАТ АБ “Укргазбанк”, звернуто стягнення на предмет іпотеки за Договором іпотеки, укладеним 08.10.2007р. між Відкритим акціонерним товариством акціонерний банк “Укргазбанк” та ОСОБА_1 , посвідченим приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Таранською А.М. за реєстровим №12754, а саме: домоволодіння загальною площею 637,5 кв.м. що знаходиться в АДРЕСА_1 та земельну ділянку площею 0,06 га, що знаходиться в АДРЕСА_1 (кадастровий номер 5110137500:30:004:0006); встановлено спосіб реалізації предмету іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів в межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України “Про виконавче провадження”. Крім того, стягнуто з Приватної компанії з обмеженою відповідальністю “Лусіннол Холдінгс Лімітет” (Республіка Кіпр) на користь ПАТ АБ “Укргазбанк”  судовий збір  у розмірі 26 597,59 грн. 
Мотивуючи рішення суд першої інстанції зазначив про встановлення факту неналежного виконання з боку ТОВ «СД» умов Кредитного договору №73 від 08.10.2007р. та відсутності доказів виконання ТОВ “СД” своїх зобов`язань за вказаним Кредитним договором. При цьому, місцевий господарський суд зазначив про набуття права власності на нерухоме майно, обтяжене іпотекою, Приватною компанією з обмеженою відповідальністю “Лусіннол Холдінгс Лімітет”, у зв`язку з чим остання набула статусу Іпотекодавця у порядку статті 23 Закону України “Про іпотеку”.
Суд попередньої інстанції встановив, що матеріали справи не містять доказів задоволення Іпотекодавцем, вимог позивача, як Іпотекодержателя, та передання предмета іпотеки у рахунок погашення заборгованості третьої особи – ТОВ “СД” за Кредитним договором №73 від 08.10.2007р. в добровільному порядку, що свідчить про наявність правових підстав для задоволення позову про звернення стягнення на предмет іпотеки.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Приватна компанія з обмеженою відповідальністю “Лусіннол Холдінгс Лімітет” звернулась до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій відповідач просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовної заяви в повному обсязі.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу відповідач, посилаючись на необґрунтованість та незаконність рішення суду першої інстанції, зазначає, що воно винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Так, апелянт вказує, що Компанії “Лусіннол Холдінгс Лімітет” не було відомо ані про наявність кредитних та іпотечних відносин між ПАТ АБ «Укргазбанк», ТОВ «СД», ОСОБА_1 , ані про наявність судових рішень щодо домоволодіння та земельної ділянки, які знаходяться в м. Одесі по вулиці Старопортофранківська, 113, оскільки Компанії «Лусіннол Холдінгс Лімітед», на момент набуття права власності на спірні об`єкти нерухомості в Державному реєстрі речових прав та в Державному реєстрі іпотек, був відсутній запис про обтяження у вигляді іпотеки.
Крім того, скаржник зазначає,що Компанія “Лусіннол Холдінгс Лімітет” навіть не була залучена до розгляду справ щодо кредитних та іпотечних відносин.
Також, відповідач звертає увагу на те, що ПАТ АБ «Укргазбанк» були допущені порушення умов Договору Іпотеки від 08.10.2007р, а саме -  п.6.2, за умовами якого у Банка виникає право на звернення стягнення на предмет іпотеки тільки після того, як закінчився тридцятиденний строк після надіслання позивачем Іпотекодавцю та Позичальнику письмового повідомлення щодо виконання Іпотекодавцем (Позичальником) порушеного зобов`язання.
Однак, ПАТ АБ «Укргазбанк», в порушення п.6.2. Договору Іпотеки не направив Компанії “Лусіннол Холдінгс Лімітет” ані письмової вимоги про порушення обов`язків за цим та/або кредитним договором, ані попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки, внаслідок чого відповідач не був обізнаний про існування Договору Іпотеки та навіть не мав можливості усунути порушення за цим та/або кредитним договором в досудовому порядку.
Тобто, апелянт наполягає на тому, що Банк не повідомив Компанію “Лусіннол Холдінгс Лімітет” про порушення ТОВ «СД» та ОСОБА_1 своїх обов`язків за кредитним договором, не здійснив заходів досудового врегулювання та не з`ясовував чи має намір Компанія “Лусіннол Холдінгс Лімітет” в добровільному порядку виконати порушені зобов`язання за кредитним договором.
Окремо, відповідач зазначає, що Банком не надано до суду жодної інформації та доказів щодо розміру заборгованості ТОВ «СД» та ОСОБА_1 станом на дату подання позовної заяви, а саме на 29.12.2019р., внаслідок чого суд фактично не може встановити та перевірити суму заборгованості.
Крім того, за твердженням апелянта, судом першої інстанції не було враховано те, що позивачем не були надані жодні докази того, що ТОВ «СД» та ОСОБА_1 за період з 2013 року по 2019 рік не виконали свої зобов`язання в добровільному порядку або у межах виконавчого провадження, внаслідок чого, суд першої інстанції не міг пересвідчитись в наявності заборгованості ТОВ «СД» або ОСОБА_1 перед банком станом на день звернення позивача з позовною заявою до суду.
Також, відповідач наполягає на тому, що місцевий господарський суд не звернув увагу, що Банком не була надана оцінка предмету іпотеки, внаслідок чого, фактично неможливо встановити початкову ціну за якою позивач має намір здійснити звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду, ані реальну вартість предмету іпотек.
Отже, апелянт наполягає на тому, що, по-перше, у ПАТ АБ «Укргазбанк» взагалі не виникло право на звернення стягнення на предмет іпотеки, а по-друге, банком не було надано належних та допустимих доказів наявності заборгованості в розмірі, заявленої в позовній заяві.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.12.2019р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватної компанії з обмеженою відповідальністю “Лусіннол Холдінгс Лімітет” на рішення Господарського суду Одеської області від 04.11.2019р. по справі №916/3278/17, розгляд справи призначено на 15.01.2020р.
26.12.2019р. від Публічного акціонерного товариства Акціонерного банку «Укргазбанк» до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого позивач не погоджується з її доводами, просить залишити оскаржуване рішення без змін, апеляційну скаргу – без задоволення.
15.01.2020р. від позивача до суду апеляційної інстанції надійшли письмові пояснення щодо перекладу на англійську мову відзиву на апеляційну скаргу Приватної компанії з обмеженою відповідальністю “Лусіннол Холдінгс Лімітет” та надіслання цього відзиву на адресу відповідача.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.01.2020р. у судовому засіданні оголошено перерву до 05 лютого 2020 року.
Ухвалою суду апеляційної інстанції від 05.02.2020р. продовжено розгляд апеляційної скарги Приватної компанії з обмеженою відповідальністю “Лусіннол Холдінгс Лімітет” на рішення Господарського суду Одеської області від 04.11.2019 року у справі №916/3278/17 на розумний строк, у розгляді даної справи оголошено перерву до 19.02.2020 року об 11:30 год.
05.02.2020р. від ПАТ АБ “Укргазбанк” до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про участь у судовому засіданні, призначеному на 19.02.2020р., в режимі відеоконференції, забезпечення проведення якого позивач просив доручити: Окружному адміністративному суду м. Києва, або Господарському суду міста Києва, або Печерському районному суду м. Києва, або Дарницькому районному суду м. Києва, або Дніпровському районному суду м. Києва.
Однак, у задоволенні вказаного клопотання судом було відмовлено відповідною ухвалою від 06.02.2020р., у зв`язку з резервуванням залів судових засідань 19.02.2020р., обладнаних системою відеоконференцзв`язку у вищезазначених судах.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 19.02.2020р. зупинено апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватної компанії з обмеженою відповідальністю “Лусіннол Холдінгс Лімітет” на рішення Господарського суду Одеської області від 04.11.2019р. у справі №916/3278/17 до повернення матеріалів справи з суду касаційної інстанції, у зв`язку із надходженням касаційної скарги громадянина ОСОБА_1 на ухвалу Південно-західного апеляційного господарського суд від 17.02.2020 року у даній справі.
07.09.2020р. матеріали справи №916/3278/17 надійшли до Південно-західного апеляційного господарського суду.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 19.02.2020р. апеляційне провадження у справі №916/3278/17 поновлено; розгляд справи призначено на 21.10.2020 року о 10:30 год.
Представник позивача у судовому засіданні 21.10.2020р. заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити оскаржуване рішення без змін.
В судове засідання 21.10.2020р. представники відповідача та третіх осіб не з`явились. Про день, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином.
Згідно з ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Враховуючи те, що явка представників сторін судом обов`язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком учасника справи, зважаючи на відсутність обґрунтованих клопотань про відкладення розгляду справи, дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності представників відповідача та третіх осіб, які належним чином повідомлялись про судовий розгляд справи апеляційним господарським судом.
У судовому засіданні 21.10.2020р., оголошено вступну та резолютивну частини постанови.
Згідно зі ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши представника позивача, розглянувши доводи та вимоги апеляційної скарги, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 08.10.2007р. між Відкритим акціонерним товариством Акціонерним банком “Укргазбанк” (наразі - Публічне акціонерне товариство Акціонерний банк «Укргазбанк») (Банк) та Товариством з обмеженою відповідальністю “СД” (Позичальник) було укладено Кредитний договір №73, за умовами якого ВАТ АБ “Укргазбанк” відкрив ТОВ “СД” кредитну лінію на поновлення обігових коштів у сумі 1 500 000 доларів США.
Також, 08.10.2007р. в забезпечення виконання зобов`язань за даним кредитним договором між Банком (надалі – Іпотекодержатель) та майновим поручителем ОСОБА_1 (надалі – Іпотекодавець) було укладено Договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Таранською А.М.  за №12754.
Предметом іпотеки є нерухоме майно - домоволодіння, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (загальна вартість – 556   487 грн.) та земельна ділянка площею 0,0600 га (кадастровий номер 5110137500:30:004:0006), що знаходиться в АДРЕСА_1 . Експертна грошова оцінка земельної ділянки складає 1   216   686 грн. (п.2.1.1 іпотечного договору).
Відповідно до п.2.2. Договору Іпотеки предмет іпотеки оцінено сторонами в 13   458   800 грн. (заставна вартість), з яких домоволодіння – 7   621   000 грн., земельна ділянка – 5   837   800 грн.
Крім того, даним пунктом сторони визначили початкову ціну продажу предмету іпотеки з прилюдних торгів у разі набуття звернення стягнення на предмет іпотеки у розмірі 90% від вартості предмету іпотеки, визначеної суб`єктом оціночної діяльності відповідно до законодавства України.
Згідно з п. 3.1.5. Договору іпотеки у випадку, якщо в момент настання терміну виконання Позичальником будь-якого зобов`язання за кредитним договором (сплата процентів та/або повернення кредиту), зобов`язання в повному обсязі або в частині виконано не буде, Іпотекодержатель має право одержати задоволення своїх вимог шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме: за рахунок коштів, виручених від реалізації предмета іпотеки, одержати задоволення своїх вимог на свій розсуд переважно перед іншими кредиторами або залишити у своїй власності предмет іпотеки шляхом погашення заборгованості за кредитним договором за рахунок власних коштів у відповідності з цим Договором.
За п. 6.1. Договору іпотеки Іпотекодержатель набуває права звернути стягнення та реалізувати Предмет іпотеки у наступних випадках:
- якщо у момент настання строку виконання зобов`язання за кредитним договором воно не може бути виконано належним чином, а саме: при повному або частковому неповерненні кредиту (чергового платежу за кредитом) та/або при несплаті або частковій несплаті процентів та/або при несплаті або частковій несплаті штрафних санкцій у встановлені кредитним договором строки;
- порушення Іпотекодавцем (Позичальником) обов`язків за цим та/або кредитним договором та невиконання вимоги Іпотекодержателя про дострокове виконання зобов`язання за кредитним договором;
- якщо інша, ніж Іпотекодержатель, особа набула право стягнення на предмет іпотеки.
Відповідно до п.2.6. Договору Іпотеки у випадку порушення Іпотекодавцем (Позичальником) обов`язків за цім та/або кредитним договором, Іпотекодержатель надсилає Іпотекодавцю та Позичальнику письмове повідомлення про порушення обов`язків за цим та/або кредитним договором, в якому зазначаються стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у 30-ти денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет застави у разі невиконання вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога Іпотекодержателя залишиться без задоволення, Іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки. 
Умовами п. 6.3 Договору іпотеки передбачено, що звернення стягнення на предмет іпотеки та його реалізація здійснюється за рішенням суду, або на підставі виконавчого напису нотаріуса, або згідно з домовленістю сторін.
Пунктом 6.5 Договору іпотеки встановлено, що за рахунок предмета іпотеки Іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги в повному обсязі, що визначається на момент фактичного задоволення, включаючи суму кредиту, процентів, відшкодування збитків, завданих прострочкою виконання (а у випадках, передбачених законом, кредитним чи цим договорами, - пеню, штраф), витрати, пов`язані з пред`явленням вимоги за кредитним договором і звернення стягнення та реалізації предмета іпотеки, а також інших збитків, завданих порушенням умов кредитного договору або цього договору.
Згідно п. 6.8. Договору іпотеки реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса проводиться, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України “Про виконавче провадження” та з дотриманням вимог Закону України “Про іпотеку”.
Договір іпотеки набуває юридичної сили з моменту його підписання та нотаріального посвідчення і діє до повного виконання зобов`язань, забезпечених заставою за цим Договором. У випадку продовження строків виконання зобов`язань за кредитним договором (шляхом укладення додаткових угод до нього), іпотека, передбачена цим Договором, зберігається до повного виконання вказаних зобов`язань (п. 7.1. іпотечного договору).
Судом першої інстанції встановлено, що зобов`язання позичальника перед Банком за Кредитним договором від 08.10.2007р. №73 не були виконані, у зв`язку з чим Банк 23.02.2009р. звернувся до Приморського районного суду м. Одеси з позовною заявою до ОСОБА_1 та ТОВ “СД” про стягнення заборгованості за вказаним Кредитним договором, звернення стягнення на предмет іпотеки.
Також, місцевим господарським судом встановлено, що рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 13.10.2011р. у справі №2/1522/10471/11, повторно ухваленим в порядку заочного розгляду справи, з урахуванням описки, виправленої ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 08.06.2015р., позов задоволено частково, стягнуто з ТОВ “СД” на користь ПАТ АБ “Укргазбанк” заборгованість за кредитним договором в загальній сумі 1 829 601,40 доларів США, та 581 932,40 грн.; в задоволенні вимог до ТОВ “СД” та ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки відмовлено.
В подальшому, за результатом розгляду апеляційних скарг ТОВ “СД” та ОСОБА_1 , Апеляційним судом Одеської області 16.07.2015р. було постановлено рішення у справі №2/1522/10471/11, яким рішення Приморського районного суду м. Одеси від 13.10.2011 р. в частині позовних вимог Публічного акціонерного товариства Акціонерного банку “Укргазбанк” до Товариства з обмеженою відповідальністю “СД” про стягнення заборгованості за кредитним договором залишено без змін; рішення Приморського районного суду м. Одеси від 13.10.2011 р. в частині розподілу судових витрат шляхом солідарного присудження ПАТ АБ “Укргазбанк” судових витрат в загальній сумі 1820 грн. 00 коп. з ТОВ “СД” та ОСОБА_1 скасовано та стягнуто на користь ПАТ АБ “Укргазбанк” з ТОВ “СД” судові витрати в загальній сумі 1730 грн. 00 коп.
Як зазначає позивач, вищезазначене рішення відповідачами виконано не було.
При цьому, позовні вимоги ПАТ АБ “Укргазбанк” щодо звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості ТОВ “СД” за кредитним договором №73 від 08.10.2007р., що на 20.01.2012р. складає 1 829 601,40 дол. США (що станом на 20.01.2012р. за офіційним курсом НБУ становить 14 618 149,26 грн.) та 1 299 378,64 грн. перед ПАТ АБ “Укргазбанк” виділено в окреме провадження №1522/29386/12.
Заочним рішенням Приморського районного суду м. Одеси, ухваленого повторно, від 04.07.2013р. у справі №1522/29386/12, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 21.04.2014р. та ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 18.06.2014р., позовні вимоги Банку про звернення стягнення на предмет іпотеки задоволено.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси у справі №1522/29386/12 після оскарження в апеляційному та касаційному порядку остаточно набрало законної сили 16.06.2015р., тому 16.06.2015р. видано відповідний виконавчий лист, який пред`явлено Банком до виконання до Відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби. 
Разом з тим, матеріали справи свідчать, що 11.03.2015р. Приморським районним судом м. Одеси винесено рішення у справі №522/4105/15 за позовом ОСОБА_2 (дружина третьої особи у справі ОСОБА_1 ) до ОСОБА_1 , ПАТ АБ “Укргазбанк”, Приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Савченко С.В., третьої особи на стороні відповідача ТОВ “СД”, про визнання нерухомого майна об`єктом спільної сумісної власності та визнання правочину недійсним. Зазначеним рішенням визнано нерухоме майно - домоволодіння, що знаходиться в АДРЕСА_1 та земельну ділянку, що знаходиться в АДРЕСА_1 об`єктом спільної сумісної власності ОСОБА_2 та ОСОБА_1 та визнано недійсним договір іпотеки від 08.10.2007р., укладений між ПАТ АБ “Укргазбанк” та ОСОБА_1 ; зобов`язано приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Савченко С.В. припинити іпотеку вищевказаного домоволодіння, що знаходиться в АДРЕСА_1 , що розташоване на земельній ділянці, що знаходиться, в АДРЕСА_1 , накладену 08.10.2007р. приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Таранською А.М. та зобов`язано приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Савченко С.В. скасувати заборону відчуження нерухомого майна – домоволодіння та земельної ділянки, що знаходяться в АДРЕСА_1 , накладену 08.10.2007р. приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Таранською А.М. та вилучити відповідні записи в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно.
Банк, не погоджуючись з рішенням Приморського районного суду м. Одеси у справі №522/4105/15 від 11.03.2015р., звернувся до Апеляційного суду Одеської області з апеляційною скаргою, яку було задоволено рішенням відповідного суду від 29.03.2016р., а саме: рішення Приморського районного суду м. Одеси від 11.03.2015р. скасовано та ухвалено нове, яким у задоволенні позову ОСОБА_2 відмовлено повністю. 
Водночас, як зазначає позивач, на даний час рішення Приморського районного суду м. Одеси від 04.07.2013р. у справі №1522/29386/12, яким задоволені позовні вимоги Банку про звернення стягнення на предмет іпотеки, не виконано, у зв`язку з тим, що після ухвалення рішення Приморського районного суду м. Одеси від 11.03.2015р. відбувся перехід прав власності на Предмети іпотеки від ОСОБА_1 (Іпотекодавця) до третьої особи: Приватної компанії з обмеженою відповідальністю “Лусіннол Холдінгс Лімітет” (Відповідач), що вбачається з Інформаційної довідки №105539588 від 29.11.2017р. з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна.
Враховуючи те, що Приватна компанія з обмеженою відповідальністю “Лусіннол Холдінгс Лімітет” набула право власності на нерухоме майно, обтяжене іпотекою, у зв`язку з чим остання набула статусу Іпотекодавця у порядку статті 23 Закону України “Про іпотеку”, позивач звернувся з відповідним позовом до Господарського суду Одеської області.
Проаналізувавши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесені рішення, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків.
Як вбачається з матеріалів справи, іпотечний договір від 08.10.2007р., посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Таранською А.М. та зареєстрований в реєстрі за №12754 - є чинним, не визнаний судом недійсним, відтак, є обов`язковим для виконання його сторонами.
Водночас, матеріали справи свідчать, що 09.04.2015р. на підставі договорів купівлі-продажу земельної ділянки та домоволодіння, розташованих в АДРЕСА_1 , посвідчених приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Савченко С.В. за № 639 та № 633, Приватна компанія з обмеженою відповідальністю “Лусіннол Холдінгс Лімітет” набула право власності на нерухоме майно, обтяжене іпотекою.
Перехід права власності на предмет іпотеки від іпотекодавця до іншої особи регулюється статтею 23 Закону України «Про іпотеку», якою передбачено, що у разі переходу права власності на предмет іпотеки від іпотекодавця до іншої особи, у тому числі в порядку спадкування чи правонаступництва, іпотека є дійсною для набувача відповідного нерухомого майна, навіть у тому випадку, якщо до його відома не доведена інформація про обтяження майна іпотекою. Особа, до якої перейшло право власності на предмет іпотеки, набуває статус іпотекодавця, має всі його права і несе всі його обов`язки за іпотечним договором у тому обсязі і на тих умовах, що існували до набуття ним права власності на предмет іпотеки.
Відтак, іпотека залишається дійсною незалежно від зміни власника майна.
Таким чином, набувши право власності на нерухоме майно, обтяжене іпотекою, Приватна компанія з обмеженою відповідальністю “Лусіннол Холдінгс Лімітет” набула статус Іпотекодавця у порядку статті 23 Закону України “Про іпотеку”.
Наявність заборгованості за Кредитним договором від 08.10.2007р. №73, як свідчать матеріали справи (рішення Приморського районного суду м. Одеси від 13.10.2011 р. у справі №2/1522/10471/11, постанова Апеляційного суда Одеської області 16.07.2015 р. у справі №2/1522/10471/11) є преюдиційним фактом для справи №916/3278/17 в силу ст. 75 Господарського процесуального кодексу України.
Також, у матеріалах даної справи не міститься доказів виконання ТОВ “СД” своїх зобов`язань за Кредитним договором №73 від 08.10.2007р.
Відповідно до ч.1 ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання боржником основного зобов`язання, іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.
Щодо посилання апелянта на його необізнаність про наявність кредитних та іпотечних відносин між ПАТ АБ «Укргазбанк», ТОВ «СД» та ОСОБА_1 , оскільки на момент набуття права власності на спірні об`єкти нерухомості в Державному реєстрі речових прав та в Державному реєстрі іпотек був відсутній запис про обтяження у вигляді іпотеки. 
Частиною першою ст. 23 Закону України «Про іпотеку» визначено, що в разі переходу права власності (права господарського відання) на предмет іпотеки від іпотекодавця до іншої особи, у тому числі в порядку спадкування чи правонаступництва, іпотека є дійсною для набувача відповідного нерухомого майна, навіть у тому випадку, якщо до його відома не доведена інформація про обтяження майна іпотекою. 
Вказані положення визнано конституційними, згідно з Рішенням Конституційного Суду № 8-р/2020 від 14.07.2020р., відповідно до якого факт обізнаності набувача іпотечного майна щодо перебування нерухомого майна в іпотеці не має істотного значення, адже відчуження предмета іпотеки іпотекодавцем за згодою або без згоди іпотекодержателя жодним чином не припиняє іпотеки. Водночас, набувач іпотечного майна, до відома якого не доведено інформацію про те, що нерухоме майно є предметом іпотеки, володіє достатніми засобами юридичного захисту, передбаченими чинним законодавством України, у разі порушення його конституційного права власності, а також вимог закону при вчиненні правочину. 
Отже, доводи апелянта в даній частині є необґрунтованими та не відповідають вимогам чинного законодавства України.
Також, апеляційна колегія не враховує зауваження апелянта щодо порушення Банком умов Договору Іпотеки від 08.10.2007р., №73 в частині не виконання вимог п.6.2. останнього, з огляду на таке.
За умовами п.6.2. наведеного Договору у випадку порушення Іпотекодавцем (Позичальником) обов`язків за цим та/або кредитним договором Іпотекодержатель надсилає Іпотекодавцю та Позичальнику письмове повідомлення про порушення обов`язків за цим та/або кредитним договором, в якому зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у тридцяти денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет застави у разі невиконанні вимог.
Водночас, як вбачається з Договору іпотеки від 08.10.2007р. №73, Компанія «Лусіннол Холдінгс Лімітед» не є стороною цього Договору, укладеного між Банком (Іпотекодержатель), ОСОБА_1 (Іпотекодавець) та ТОВ «СД» (Позичальник), а відтак, відповідач жодним чином не підпадає під дію вказаного Договору.
Судова колегія вказує, що зазначене кореспондується зі статтею 11 Цивільного кодексу України, якою визначено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини.
Разом з цим, колегія суддів звертає увагу, що вищенаведені вимоги Договору (п.6.2.) були виконані Банком до ОСОБА_1 та ТОВ «СД».
Щодо доводів апелянта про те, що Банком не надано до суду жодної інформації та доказів щодо розміру заборгованості ТОВ «СД» та ОСОБА_1 станом на дату подання позовної заяви, а саме на 29.12.2019р., внаслідок чого суд фактично не може встановити та перевірити суму заборгованості.
По-перше, зазначена апелянтом дата - 29.12.2019р. є технічною опискою апелянта, оскільки датою подання позову є 19.12.2017р.
По-друге, за частиною четвертою статті 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановленні рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказується при розгляді іншої справи у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. Тобто, мова йде про преюдиційні факти.
Відповідно до Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 13.10.2011р. у справі №2/1522/10471/11, повторно ухваленим в порядку заочного розгляду справи, з урахуванням описки, виправленої ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 08.06.2015р., зокрема, встановлено та стягнуто з ТОВ «СД» на користь ПАТ АБ «Укргазбанк» суму заборгованості за кредитним договором у розмірі 1 829 601,40 доларів США, та 581 932,40 грн. 
Таким чином вказана заборгованість є безспірною, а у матеріалах справи відсутні будь-які докази у розумінні ст.ст.76, 77 Господарського процесуального кодексу України щодо спростування вказаної суми заборгованості.
Частинами 1, 2 ст. 38 Закону України “Про іпотеку” встановлено, що у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки, в рішенні суду зазначаються: загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя; заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації (у разі необхідності); спосіб реалізації предмета іпотеки; пріоритет та розмір вимог інших кредиторів, які підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки; початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації, за умови подання будь-якою із сторін клопотання про необхідність визначення такої ціни (крім реалізації предмета іпотеки на прилюдних торгах). У разі визначення судом способу реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів ціна предмета іпотеки у рішенні суду не зазначається та визначається при його примусовому виконанні на рівні, не нижчому за звичайні ціни на такий вид майна на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності або незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.
Реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса, проводиться, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України “Про виконавче провадження”, з дотриманням вимог цього закону (ст. 41 Закону України “Про іпотеку”).
Враховуючи вищевказане, апеляційний суд вважає недоведеними твердження апелянта, про те, що початкова ціна, за яку позивач має намір здійснити звернення стягнення на предмет іпотеки, є невстановленою, та зазначає, що місцевим господарським судом абсолютно правильно було зазначено, що  позовні вимоги про звернення стягнення на відповідні предмети іпотеки шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України “Про виконавче провадження”, з визначенням початкової ціну продажу предмету іпотеки на рівні, не нижчому, за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Щодо твердження апелянта, що у ПАТ АБ «Укргазбанк» взагалі не виникло право на звернення стягнення на предмет іпотеки.
У відповідності до частини 1 статті 7 Закону України “Про іпотеку”, за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов`язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов`язання. При цьому, якщо вимога за основним зобов`язанням підлягає виконанню у грошовій формі, розмір цієї вимоги визначається на підставі іпотечного договору або договору, що обумовлює основне зобов`язання, у чітко встановленій сумі чи шляхом надання критеріїв, які дозволяють встановити розмір цієї вимоги на конкретний час протягом строку дії основного зобов`язання.
Таким чином, виходячи з аналізу вищенаведених норм права в їх сукупності, можна дійти висновку, що за своє правовою природою іпотечний договір у разі невиконання боржником кредитного зобов`язання може призвести до відчуження майна, яке було передано іпотекодавцем в заставу, а заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, коли зобов`язання не буде виконано у встановлений строк (термін), якщо інше не встановлено договором або законом.
Як вже зазначалось вище, у матеріалах даної справи не міститься доказів виконання ТОВ “СД” своїх зобов`язань за Кредитним договором №73 від 08.10.2007р.
З огляду на встановлені обставини судова колегія зазначає, що наведені апелянтом у апеляційній скарзі доводи не можуть бути підставами для скасування оскаржуваного судового рішення і ухвалення нового рішення, оскільки вони спростовуються встановленими у справі обставинами, ґрунтуються на неправильному тлумаченні скаржником норм матеріального та процесуального права.
Інших доводів в апеляційній скарзі Приватної компанії з обмеженою відповідальністю “Лусіннол Холдінгс Лімітет” щодо скасування рішення суду першої інстанції не наведено.
Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Відтак, Південно-західний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що рішення Господарського суду Одеської області від 04 листопада 2019 року у справі №916/3278/17 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Приватної компанії з обмеженою відповідальністю “Лусіннол Холдінгс Лімітет” – без задоволення.
З огляду на те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає то в порядку ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати зі сплати судового збору за подання та розгляд апеляційної скарги покладаються на скаржника.
Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 276, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, –

П О С Т А Н О В И В:

Рішення Господарського суду Одеської області від 04.11.2019р. у справі №916/3278/17 залишити без змін, апеляційну скаргу – без задоволення.
Постанова відповідно до вимог ст. 284 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у 20-денний строк.
Повний текст постанови підписаний 22.10.2020р.

Головуючий суддя                                                                      Савицький Я.Ф.
Суддя                                                                                          Головей В.М.
        Суддя                                                                                          Разюк Г.П.