Номер провадження: 22-ц/813/282/20 
Номер справи місцевого суду: 1512/6-16/11
Головуючий у першій інстанції Огренич І.В.
Доповідач Вадовська Л. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

       28.12.2020 року                                                                 м. Одеса 

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:
головуючого (судді-доповідача) - Вадовської Л.М., 
суддів - Колеснікова Г.Я., Сєвєрової Є.С.,
за участю секретаря - Сороколет Ю.С.,
переглянувши справу №1512/6-16/11 за поданням головного державного виконавця відділу Державної виконавчої служби Головного управління юстиції в Одеській області Коваленко В.О. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 , за участю стягувача акціонерного товариства Акціонерного банку «Південний» за апеляційною скаргою представника ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1 на ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 17 лютого 2011 року у складі судді Огренич І.В., -

в с т а н о в и в :

Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 17 лютого 2011 року в справі №1512/6-16/11 за поданням головного державного виконавця відділу Державної виконавчої служби Головного управління юстиції в Одеській області Коваленко В.О. тимчасово обмежено в праві виїзду за межі України ОСОБА_1 до виконання зобов`язань на підставі ухвали Київського районного суду м. Одеси від 5 березня 2010 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь АБ «Південний» грошової суми в розмірі 2076325,78 гривен, з вилученням паспорту громадянина України для виїзду за кордон (загальногромадянського закордонного паспорту) (а.с.1). 
15 листопада 2019 року представником ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1 подано апеляційну скаргу на ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 17 лютого 2011 року про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України (а.с.47-50).
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 22 листопада 2019 року цивільну справу повернуто до суду першої інстанції для вирішення питання щодо відновлення втраченого судового провадження в частині розгляду подання державного виконавця про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 (а.с.58-59).
Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 20 грудня 2019 року відновлено втрачене судове провадження в цивільній справі №1512/6-16/11 за поданням державного виконавця відділу Державної виконавчої служби Головного управління юстиції в Одеській області Коваленко В.О. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 – в частині ухвали Київського районного суду м. Одеси від 17 лютого 2011 року (а.с.92-94).
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 17 лютого 2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою представника Косинського Є.В. в інтересах ОСОБА_1 на ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 17 лютого 2011 року.
В апеляційній скарзі представник в інтересах ОСОБА_1 просить ухвалу суду скасувати.
За змістом вимог апеляційної скарги незаконність і необґрунтованість ухвали з підстав недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, порушення норм процесуального права полягає у недоведеності ухилення від виконання зобов`язання.
Відзив на апеляційну скаргу не подано. 
Перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги з огляду на наступне.
Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 5 березня 2020 року в справі №2-2978/2010 визнано мирову угоду, укладену між АБ «Південний (код ЄДРПОУ 20953647) та ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ), згідно якої сторони домовилися, що ОСОБА_1 проводить оплату боргу в сумі 3352675,26 гривен згідно узгодженого графіку у строк до 31 березня 2015 року. Дана мирова угода була укладена у виконавчому провадженні В-2/21-23/10 та надійшла до суду на затвердження за заявою першого Приморського відділу державної виконавчої служби.
Звернення до суду з поданням про тимчасове обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України обґрунтовано перебуванням на примусовому виконанні ухвали Київського районного суду м. Одеси від 5 березня 2010 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь АБ «Південний» грошових коштів в сумі 2076325,78 грн. та заявою АБ «Південний» про тимчасове обмеження у праві виїзду боржника за межі України так як заборгованість не сплачено.
Подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 подано до суду у лютому 2011 року. Судове провадження знищено за закінченням строку зберігання та поновлено як втрачене судове провадження ухвалою суду першої інстанції лише в частині ухвали Київського районного суду м. Одеси від 17 лютого 2011 року, що унеможливлює визначитися з тим, які докази державним виконавцем було додано до подання в обґрунтування вимог про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України.
Оскаржувана ухвала містить лише посилання на наявність у ОСОБА_1 невиконаного зобов`язання за укладеною між стягувачем та боржником на стадії виконання мирової угоди у трьох виконавчих провадження, проте дане посилання не є достатнім для висновку про ухилення боржника від виконання зобов`язання. 
Ні стягувачем, ні державним виконавцем не надано відзиву на апеляційну скаргу. Згідно поданої суду представником ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1 інформації станом на 10 грудня 2020 року відсутні виконавчі провадження щодо боржника ОСОБА_1 .
Відповідно до статті 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом. 
Згідно зі статтею 2 Протоколу №4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у першому протоколі до неї, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.
Статтею 12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані права не можуть бути об`єктом жодних обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров`я чи моральності населення або прав і свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому пакті. 
Відповідно до статті 313 ЦК України фізична особа має право на свободу пересування; фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України; фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом. 
У сенсі ЦК України це право є особистим немайновим правом фізичної особи.
Порядок здійснення права громадян України на виїзд з України, випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України регулює Закон України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України». Статтею 6 зазначеного закону встановлені підстави для тимчасового обмеження права громадян України на виїзд з України. Так, право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадку, зокрема, коли громадянин ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, - до виконання зобов`язань або сплати заборгованості зі сплати аліментів.
Положеннями статті 377-1 ЦПК України, що діяла на час розгляду подання, рівно як і нині діючою статтею 441 ЦПК України передбачено, що тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення.
Судова практика орієнтує на те, що під ухиленням від виконання зобов`язань, покладених на боржника рішенням, розуміються будь-які свідомі діяння (дії, бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у боржника є всі реальні можливості (наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які не залежні від нього об`єктивні обставини (непереборні сили, події тощо). 
З наявних у відновленому втраченому судовому провадженні матеріалів не вбачається, у чому саме полягає умисне ухилення боржника ОСОБА_1 від виконання зобов`язань. Відсутність у особи коштів, майна тощо не є свідченням ухилення від виконання зобов`язання, оскільки відсутність майна вказує на відсутність у боржника реальної можливості виконати свій обов`язок з незалежних від нього об`єктивних обставин.
Оскаржувана ухвала підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні подання.
Відповідно до положень частин 4, 5 статті 268 ЦПК України у разі неявки всіх учасників справи у судове засідання, яким завершується розгляд справи, суд підписує рішення без його проголошення; датою ухвалення рішення за відсутності учасників справи, є дата складання повного судового рішення.
       Учасники справи в судове засідання 10 грудня 2020 року завчасно повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, заяв про відкладення розгляду справи не подали; справа в суді апеляційної інстанції з листопада 2019 року; поверталася до суду першої інстанції для відновлення втраченого судового провадження; призначалась до розгляду в суді апеляційної інстанції на 28 травня 2020 року, 10 грудня 2020 року; учасники справи мали достатньо процесуального часу для надання суду письмового обґрунтування власних позицій. Відтак, справа розглядається за відсутності учасників справи, датою ухвалення рішення за відсутності учасників справи у сенсі положень частини 5 статті 268 ЦПК України є дата складання повного судового рішення.

Керуючись ст.ст.367, 368, п.2 ч.1 ст.374, ст.ст.376, 381, 382, 383, 384, 390 ЦПК України, суд –
п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1 – задовольнити.
Ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 17 лютого 2011 року в справі за поданням головного державного виконавця відділу Державної виконавчої служби Головного управління юстиції в Одеській області Коваленко В.О. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 , за участю стягувача акціонерного товариства Акціонерного банку «Південний» - скасувати, в задоволенні подання про тимчасове обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України - відмовити.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
       Постанова оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
       Повний текст постанови складено 28 грудня 2020 року. 

Головуючий Л.М.Вадовська

Судді Г.Я.Колесніков 

Є.С.Сєвєрова