33/804/663/20 
                                                                                221/1793/20

Категорія: ст. 164 ч.1 КУпАП                                                                     Головуючий 1 інстанції: Чальцева Т.В.                                                                    
             
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 грудня 2020 року                                                                              м. Маріуполь       

            Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні    правопорушення Донецького апеляційного суду Преснякова А.А., розглянула апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 адвоката Литвиненко Н.В. на постанову судді Волноваського районного суду Донецької області від 24.03.2020 року, якою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, зареєстрований і проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , визнаний винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП, та

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені суддею І інстанції обставини
Відповідно до постанови суду, ОСОБА_1 05.03.2020 року о 08.10 год. під час перевірки на КПВВ «Пищевик» надавав послуги з перевезення трьох пасажирів на замовлення на транспортному засобі MERCEDES-BENZ VITO110D державний номерний знак НОМЕР_1 за маршрутом Зугрес-Маріуполь без державної реєстрації як суб`єкта господарювання та одержання ліцензії.
Постановою Волноваського районного суду Донецької області від 24.03.2020 року ОСОБА_1 визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 статті 164 КУпАП і на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17000,00 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Захисник Литвиненко Н.В. просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції від 24.03.2020 року, скасувати оскаржуване судове рішення і закрити провадження у справі у зв`язку з закінченням тримісячного строку з моменту вчинення адміністративного правопорушення.
На обґрунтування вимог про поновлення строку на апеляційне оскарження зазначає, що її підзахисний постійно проживає на тимчасово окупованій території у м. Зугрес, поштовий зв`язок відсутній, тому суд першої інстанції не надсилав йому копію постанови від 24.03.2020 року, окрім того, в період визначеного законом строку на апеляційне оскарження на території України діяв карантин, органами державної влади і місцевого самоврядування були введенні додаткові заходи щодо запобігання поширенню на території України коронавірусу.
У судове засідання ОСОБА_1 не з`явився, оскільки у зв`язку з епідемією на період з 16.03.2020 року по 03.04.2020 року було введено обмеження пересування через КПВВ на Донбасі, окрім того, він не повідомлявся про день, місце і час судового розгляду.
З огляду на наведене, вважає, що строк на апеляційне оскарження пропущений з поважних причин і просить його поновити.
На обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що у протоколі відсутні усні пояснення ОСОБА_1 , що при виїзді з м. Зугреса він був зупинений кількома особами, які просили їх підвезти, він погодився і запропонував компенсувати йому витрати на пальне у сумі 200 грн., на що останні надали згоду, пояснення цих осіб також відсутні у матеріалах справи.
Доведеним є вказаний у протоколі факт перевезення пасажирів з м. Маріуполя до м. Зугрес за компенсацію витрат перевізника на пальне, але істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП є не тільки факт надання послуг за винагороду, а й систематичний характер таких дій, їх самостійний і ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності. 
Проте у протоколі від 05.03.2020 року відображено одиничний факт, який мав місце 05.03.2020 року, а не систематичну діяльність, яка має здійснюватися протягом певного періоду часу, не зафіксований факт отримання її підзахисним  коштів за перевезення пасажирів, окрім того, до протоколу не додані докази на підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, а посилання суду на те, що він у майбутньому  має намір отримати відповідну ліцензію жодним чином не доводить, що її підзахисний систематично займається господарською діяльністю.
З огляду на те, що в матеріалах справи про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 відсутні належні та допустимі докази його вини у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.164 КУпАП, просить закрити провадження у зв`язку з відсутністю в діях останнього складу адміністративного правопорушення, а оскільки з моменту факту фіксування адміністративного правопорушення минуло більше трьох місяців, строк накладення адміністративного стягнення минув, просить провадження стосовно ОСОБА_1 закрити відповідно до ст.247 ч.1 п.7 КУпАП. 

Позиції учасників судового провадження

ОСОБА_1 і його захисник адвокат Литвиненко Н.В. були сповіщені про місце, дату і час апеляційного розгляду (а/с 26), до суду апеляційної інстанції не з`явились, адвокат Литвиненко Н.В. спрямувала електронною поштою заяву про проведення судового розгляду у її і її підзахисного відсутність, вимоги апеляційної скарги просила задовольнити у повному обсязі (а/с 27-28).
   Перевіривши матеріали адміністративної справи, доводи апеляційної скарги в її межах, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню  з таких підстав.

   Мотиви суду

          Згідно до ст. 7 КпАП України ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
          Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
   Відповідно до вимог ч.2 ст.294 КУпАП  постанова судді у справі про  адміністративне  правопорушення може  бути  оскаржена, в тому числі і  особою,  яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, протягом десяти днів з дня винесення  постанови.
   Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 належним чином відповідно до вимог ст.277-2 КУпАП не був повідомлений районним судом про проведення судового розгляду 24.10.2020 року, не був присутній 24.10.2020 року у судовому засіданні при розгляді адміністративної справи стосовно нього (а/с 10-11), не направляв до суду першої інстанції клопотання або заяви про перенесення судового розгляду з 24.10.2020 року на іншу дату.
    Судове рішення постановлено 24.10.2020 року у відсутність ОСОБА_1 , судом першої інстанції копія оскаржуваного судового рішення останньому не надсилалась рекомендованою поштою, оскільки останній зареєстрований і проживає за адресою АДРЕСА_1 , ця територія на сьогодні є непідконтрольною державі і поштове сполучення з нею відсутнє.  
    На обґрунтування вимог про поновлення строку на апеляційне оскарження, захисник в апеляційній скарзі посилається на порушення судом першої інстанції вимог ч.2 ст.268 КУпАП, тому вважає це порушення суттєвим, у зв`язку з чим просить поновити строк на апеляційне оскарження, також посилається на те, що судовий розгляд проведений у період карантинних заходів у державі.
    Враховуючи викладене, а також, що на підставі постанови Кабінету Міністрів України «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» від 20 травня 2020 року № 392, з наступними змінами, на період дії карантину з 22 травня 2020 року до 31 липня 2020 року продовжено на всій території України дію карантину, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року №211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», та з 12 березня 2020 року у зв`язку з карантином на всій території України судові процеси проводились лише у невідкладних справах, у режимі відеоконференції, а розгляд справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 був проведений 24.03.2020 року, у період проведення карантинних заходів у державі, вважаю, що строк на апеляційне оскарження має бути поновлений.
  З огляду на наведене, враховуючи, що суд першої інстанції розглянув 24.10.2020 року справу про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП у відсутність останнього з порушенням вимог ч.2 ст.268 КУпАП, оскільки останній належним чином не був сповіщений про проведення судового розгляду судом першої інстанції 24.03.2020 року, що у свою чергу позбавило ОСОБА_1 реалізувати  право на захист, слід визнати, що останній був позбавлений можливості реалізувати в суді передбачені законом (ст.268 КУпАП) права, якими наділена особа, котра притягається до адміністративної відповідальності.
    Порушення  зазначеної норми адміністративного закону є суттєвою, яке тягне безумовне скасування судового рішення.
     Відповідно до вимог ч.8 ст.294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги апеляційна інстанція скасувавши постанову має право закрити провадження по справі або прийняти нову постанову.
   Розглянувши по суті адміністративну справу стосовно ОСОБА_1 приходжу до таких  висновків.
            Відповідно до вимог ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, одним із завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого прийняти мотивоване законне рішення.
  Зміст постанови судді має відповідати вимогам, передбаченим статтями 283 і 284 КУпАП. В ній зокрема, потрібно навести докази, на яких ґрунтується висновок про вчинення особою адміністративного правопорушення, та зазначити мотиви відхилення інших доказів, на які посилався правопорушник, чи висловлених останнім доводів.
Однак, даних вимог закону суд при розгляді справи стосовно ОСОБА_1 не дотримувався, належним чином не з`ясував обставини справи.
  З постанови районного суду від 24.03.2020 року вбачається, що суд першої інстанції прийшов до висновку, що ОСОБА_1 05.03.2020 року о 08.10 год. під час перевірки на КПВВ «Пищевик» надавав послуги з перевезення трьох пасажирів на замовлення на транспортному засобі, без державної реєстрації як суб`єкта господарювання та одержання ліцензії, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст.164 КУпАП.
  В обґрунтування свого висновку суд посилається на протокол про адміністративне правопорушення №0011627 від 05.03.2020 року, складений стосовно ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП і його пояснення, які містяться у цьому протоколі (а/с 4).
  Однак, з таким висновком суду щодо наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.164 ч.1 КпАП України, погодитись неможливо, оскільки суд першої інстанції не з`ясував фактичні обставини даного адміністративного правопорушення, не витребував необхідні документи для повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи, як цього вимагає ст. 245 КУпАП та ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і, як наслідок, здійснив розгляд справи про адміністративне правопорушення та прийняв незаконне і не обґрунтоване рішення по ній.
  Згідно ст.ст.9, 245, 252 КУпАП особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, яке мало місце, та що має бути встановлено судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.
Між тим, судом при розгляді справи щодо ОСОБА_1 ці вимоги закону не було виконано належним чином, з фабули обставин правопорушення, які суд визнав доведеними, взагалі не вбачається, що такі обставини були встановлені безпосередньо судом, що є неприпустимим, висновок про наявність складу правопорушення, як вбачається з оскаржуваної постанови, суд зробив з посиланням на протокол про адміністративне правопорушення, фактично не перевіривши його на відповідність вищезазначених норм законодавства.
Так, згідно диспозиції ч.1 ст.164 КУпАП, адміністративна відповідальність передбачена за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону  чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
При цьому, відповідно до правової суті самих понять, визначених національним законодавством в сфері підприємницької діяльності, а саме ст.ст.3,42 Господарського Кодексу України, ст.1 Закону України «Про підприємництво», ст.1 Закону України «Про ліцензування окремих видів господарської діяльності», правових позицій, викладених в постанові Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності», під господарською діяльністю слід розуміти діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямовану на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність, як правило з метою отримання прибутку (комерційна діяльність).
Підприємницька ж діяльність є одним з видів господарської діяльності,  яка полягає в самостійній, систематичній, на власний ризик діяльності по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством. 
Таким чином, однією з обов`язкових ознак підприємницької діяльності, як виду господарської діяльності, є систематичність її здійснення.
Систематичною вважається діяльність у разі, коли вона здійснюється неодноразово протягом певного періоду часу.
Суддя суду першої інстанції припустився порушення вимог адміністративного закону, розглянув протокол про адміністративне правопорушення, не з`ясувавши  повно, всебічно і об`єктивно всі обставини справи, передчасно дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, а тому доводи апелянта з цього приводу є слушними.
Матеріали справи не містить відомостей про те, що вчинені ОСОБА_1 дії є регулярними та систематичними, а навпаки свідчать про те, що ці його дії носять разовий характер, що виключає можливість зробити висновок про здійснення останнім господарської діяльності в галузі надання послуг з внутрішніх перевезень пасажирів, без оформлення ліцензії, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Враховуючи наведене, вважаю, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад вказаного правопорушення, оскільки адміністративна відповідальність за ч.1 ст. 164 КУпАП настає за провадження господарської діяльності без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди), оскільки належних та допустимих доказів, які б об`єктивно та поза межами розумного сумніву доводили факт скоєння ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, матеріали справи не містять.
Враховуючи вищевикладені обставини, а також, що закриття провадження у справі про адміністративні правопорушення на підставі п. 7 ч.1 ст. 247 КУпАП можливо лише за встановлення вини правопорушника, на підставі вимог ст. 294 КУпАП, згідно яких суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, постанова районного суду підлягає скасуванню, а провадження по справі закриттю на підставі вимог п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КпАП України.
На підставі викладеного, керуючись статтями 294, 247 КпАП України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Поновити захиснику Лихолєтова С.В. адвокату Литвиненко Н.В. строк на апеляційне оскарження постанови судді Волноваського районного суду Донецької області від 24.03.2020 року стосовно ОСОБА_1 .

Апеляційну скаргу захисника Литвиненка Н.В. в інтересах ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову судді Волноваського районного суду Донецької області від 24.03.2020 року, якою ОСОБА_1 визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 ст. 164 КУпАП і на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17000,00 гривень, скасувати.

Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1   за статтею 164 ч. 1 КУпАП на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

           Суддя