ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2020 року 
м. Київ
справа № 826/545/16
адміністративне провадження № К/9901/43004/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Бучик А.Ю.,
суддів: Мороз Л.Л.,  Рибачука А.І., 
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Екстер`єр - Будсервіс» на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 06 листопада 2017 року (колегія у складі: головуючого судді Кучми А.Ю., суддів: Аліменка В.О., Безименної Н.В.) у справі №826/545/16 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Екстер`єр - Будсервіс» до Державної архітектурно-будівельної інспекції України   про   визнання протиправним та скасування наказу №25-Л від 26.06.2014, 
В С Т А Н О В И В:
Товариство з обмеженою відповідальністю «Екстер`єр - Будсервіс» звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання незаконним (нечинним) та скасування наказу № 25-Л від 26.06.2014 в частині анулювання ліцензії на провадження господарської діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів архітектури серії АЕ №262263, що видавалась позивачу.
Позовні вимоги обґрунтовані протиправністю прийняття оскаржуваного рішення.
Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 березня 2017 року позов задоволено.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції вказав, що відповідачем наказ від 26.06.2014 №25-Л в частині анулювання ТОВ «Екстер`єр - Будсервіс» ліцензії на провадження господарської діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів архітектури, серії АЕ №262263 був прийнятий з порушенням процедури проведення планової перевірки додержання суб`єктом господарювання ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів архітектури, а тому позовні вимоги є обґрунтованими.
Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 06 листопада      2017 року постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 березня 2017 року скасовано та прийнято нову постанову про відмову у задоволенні позову.
При винесенні такого рішення суд апеляційної інстанції виходив з того, що фактично планова перевірка щодо додержання позивачем ліцензійних умов не відбулась у зв`язку із ненаданням документів необхідних для її проведення, про що контролюючим органом складено акт, який слугував підставою для прийняття наказу щодо анулювання ліцензії на провадження господарської діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів архітектури.
Не погодившись з постановою суду апеляційної інстанції, позивач подав касаційну скаргу, в якій просив скасувати вказане рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
В обґрунтування вимог касаційної скарги скаржником зазначено, що рішення суду апеляційної інстанції, на відміну від рішення суду першої інстанції, постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягає скасуванню. Також скаржник вказав, що Товариство жодним чином не відмовлялося від проведення перевірки, а контролюючий орган виніс спірне рішення з порушенням норм чинного законодавства.
Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.12.2017 відкрито касаційне провадження і вказана справа розглядається в порядку письмового провадження.
Позивач у відзиві на касаційну скаргу просив залишити без змін рішення суду апеляційної інстанції. 
Справу передано до Верховного Суду.
У зв`язку з відсутністю клопотань про участь в судовому засідання, справа розглядається в порядку письмового провадження.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши правильність застосування судами норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Судами встановлено, що згідно з листом № 7/26-32/0704/08/1 від 07.04.2014 Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю у місті Києві повідомила ТОВ «Екстер`єр - Будсервіс», що у зв`язку з проведенням планової перевірки щодо додержання ліцензійних умов та вимог постанови КМ України № 553 від 23.05.2011 «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» потрібно надати до Інспекції наступні матеріали за підписом керівника для проведення перевірки:
-   копії установчих документів підприємства;
-   професійна структура (ІТП, робітники) на час тримання ліцензії та проведення перевірки (у вигляді таблиці та копії трудових книжок, дипломів);
-   відомості про службу з промислової безпеки та охорони праці (відповідного фахівця, накази, розпорядження, положення, дозволи);
-   відомості про проходження працівників підприємства навчання з охорони праці та медичний огляд робітників;
-   відомості про виробничо-технічну базу та офісні приміщення;
-   відомості про наявність атестованих лабораторій на лабораторні випробування будівельних матеріалів, виробів та консультацій, свідоцтва повірки вимірювальних приладів;
- відомості про схему контролю якості виконуваних видів робіт (відповідного фахівця, накази, розпорядження, положення);
-   перелік об`єктів, які виконані з моменту надання ліцензії та об`єкти на яких ведуться роботи (коротка характеристика об`єктів та види робіт).
В листі також зазначалось, що у випадку неподання до Інспекції матеріалів, необхідних для перевірки або не допуск до місцезнаходження суб`єкта господарювання інспекторів протягом десяти робочих днів з дня отримання даного листа, Інспекція буде вимушена вважати це за відмову від проведення зазначеної перевірки, і відповідно до п. 21 абз. 11 Порядку ліцензування господарської діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів архітектури, затвердженого постановою КМ України від 05.12.2007 №1396, це буде підставою для анулювання ліцензії.
Як встановлено судами попередніх інстанції та вбачається з матеріалів справи, лист Інспекції № 7/26-32/0704/08/1 від 07.04.2014 був отриманий директором підприємства ОСОБА_1 24.04.2014 особисто.
У зв`язку з тим, що ТОВ «ЕКСТЕР`ЄР-БУДСЕРВІС» жодних документів, необхідних для проведення планової перевірки не надано, Інспекцією складено акт № 2/01 відмови суб`єкта будівельної діяльності від проведення органом ліцензування перевірки, що згідно абз. 11 п. 21 Порядку ліцензування господарської діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів архітектури, затвердженого постановою КМ України № 1396 від 05.12.2007 (відмова суб`єкта будівельної діяльності від проведення органом ліцензування перевірки) є підставою для анулювання ліцензії.
Позивач, вважаючи, що спірний наказ прийнято відповідачем з порушенням вимог законодавства, звернувся до суду з вищевказаним позовом.
Колегія суддів, дослідивши спірні правовідносини, зазначає таке.
Частиною другою статті 19 Конституції   України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Повноваження Управління ДАБІ у місті Києві у спірних правовідносинах визначаються, зокрема,   законами України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI (далі - Закон № 3038-VI), «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 2 березня 2015 року № 222-VIII (далі - Закон №222-VIII), Порядком ліцензування господарської діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів архітектури, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 5 грудня 2007 року № 1396 (далі - Порядок № 1396) (тут і далі - у редакціях, чинних на момент виникнення спірних правовідносин).
Пунктом 3 Порядку № 1396 встановлено, що ліцензування будівельної діяльності та контроль за додержанням ліцензійних умов здійснюється Державною архітектурно-будівельною інспекцією та її територіальними органами (далі - орган ліцензування).
Згідно з пунктом 20 Порядку № 1396 орган ліцензування має право:
анулювати видану ліцензію;
зупинити дію ліцензії;
прийняти рішення про усунення суб`єктом будівельної діяльності порушень, пов`язаних з додержанням ліцензійних умов провадження будівельної діяльності.
Як встановлено судами попередніх інстанцій, 30 травня 2014 року Інспекцією складено акт планової перевірки позивача про відмову суб`єкта будівельної діяльності від проведення органом ліцензування перевірки, посилаючись на абзац 11 пункту 21 Порядку № 1396.
Згідно з вищенаведеним актом, його складено у зв`язку з тим, що позивачем не надано до Департаменту документів, перелік яких визначено в повідомленні № 7/26-32/0704/08/1 від 07.04.2014.
Пунктом 8 частини другої статті 16 Закону № 222-VIII передбачено, що підставою для прийняття рішення про анулювання ліцензії є акт про відмову ліцензіата у проведенні перевірки органом ліцензування. Відмовою ліцензіата у проведенні перевірки органом ліцензування вважається не допуск уповноважених посадових осіб органу ліцензування до здійснення перевірки додержання ліцензіатом вимог відповідних ліцензійних умов за відсутності передбачених для цього законом підстав (зокрема, ненадання документів, інформації щодо предмета перевірки на письмову вимогу посадових осіб органу ліцензування, відмова в доступі посадових осіб органу ліцензування до місць провадження діяльності, що підлягає ліцензуванню, об`єктів, що використовуються ліцензіатом при провадженні діяльності, що підлягає ліцензуванню, або відсутність протягом першого дня перевірки за місцезнаходженням ліцензіата особи, уповноваженої представляти інтереси ліцензіата на час проведення перевірки).
Тобто ненадання документів ліцензіатом розцінюється як не допуск уповноважених посадових осіб органу ліцензування до здійснення перевірки, що є підставою для складання акту про відмову ліцензіата у проведенні перевірки органом ліцензування.
Разом з цим, частиною першою статті 4 Закону України від 5 квітня 2007 року № 877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (надалі - Закон № 877-V; в редакції від 1 вересня 2015 року, що була чинною на момент виникнення спірних правовідносин) встановлено, що державний нагляд (контроль) здійснюється за місцем провадження господарської діяльності суб`єкта господарювання або його відокремлених підрозділів, або у приміщенні органу державного нагляду (контролю) у випадках, передбачених законом.
Відповідно до статті 11 Закону № 877-V суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) зобов`язаний, зокрема, надавати документи, зразки продукції, пояснення, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час державного нагляду (контролю), відповідно до закону.
Згідно з частиною одинадцятою статті 4 Закону № 877-V плановий чи позаплановий захід повинен здійснюватися у присутності керівника або його заступника, або уповноваженої особи суб`єкта господарювання.
Частиною шостою статті 7 Закону № 877-V встановлено, що у разі відмови суб`єкта господарювання підписати акт посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить до такого акта відповідний запис. Один примірник акта вручається суб`єкту господарювання або уповноваженій ним особі, а другий - зберігається в органі державного нагляду (контролю).     У разі відмови суб`єкта господарювання підписати акт посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить до такого акта відповідний запис.
Отже, законодавством, чинним на момент виникнення спірних правовідносин, передбачено, що державний нагляд (контроль) здійснюється у присутності керівника або його заступника, або уповноваженої особи суб`єкта господарювання та, крім випадків чітко передбачених законом, за місцем провадження господарської діяльності суб`єкта господарювання.
Однак, як вбачається з матеріалів справи та вірно зазначено судом першої інстанції, в акті про відмову суб`єкта будівельної діяльності від проведення органом ліцензування перевірки від 30 травня 2014 року в графі "у присутності", де має бути зазначено посаду, прізвище, по - батькові та ім`я керівника/уповноваженої особи суб`єкта господарювання, в присутності якого проведено перевірку, відомості відсутні.
Разом з цим, Верховний Суд вже розглядав справу з подібними правовідносинами й у постанові від 27.02.2019 у справі № 210/3059/17(2-а/210/148/17) сформулював правову позицію, відповідно до якої акт, складений за відсутності суб`єкта містобудування, не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанови про накладення штрафу, що порушило права позивача, а саме право бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу нібито встановлених порушень.
Аналогічну позицію Верховний Суд висловив у постанові від 07.02.2019 у справі №201/3017/17 (2-а/201/281/2017) та не вбачає підстав відступати від неї.
Крім того, позивач як в позовній заяві, так і в касаційній скарзі зазначав про те, що відповідач за місцем провадження ним господарської діяльності виїзд не здійснював.
При цьому висловлена судом апеляційної інстанції позиція про те, що Порядком №1396 не передбачено обов`язків запрошувати ліцензіата або його представників на засідання ліцензійної комісії Верховним Судом сприймається критично, так як позивач наголошував на відсутності суб`єкта містобудування саме під час складання акту відмови від проведення перевірки, а не під час винесення спірного наказу.
Адже нормами   Закону № 877-V з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок проведення планового заходу державного архітектурно-будівельного контролю. Лише їх дотримання може бути належною підставою для проведення перевірки та оформлення її результатів, які створюють для суб`єкта містобудування юридичні наслідки. Невиконання органами державного архітектурно-будівельного контролю вимог законодавця щодо порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 26 лютого 2020 року №826/7847/17.
За наведеного правового регулювання та встановлених у справі обставин, колегія судів погоджується із висновком суду першої інстанції, що недотримання відповідачем порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю нівелює наслідки такого, а тому наказ № 25-Л від 25 червня 2014 року, винесений відповідачем в частині анулювання ліцензії на провадження господарської діяльності позивача на підставі Акту №2/01, який було складено відповідачем з порушенням встановленого законодавцем порядку, обґрунтовано визнано судом протиправним і скасовано в судовому порядку.
Згідно статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
Згідно з частиною третьою вказаної статті неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення   закону   або застосування     закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування     закону, який підлягав застосуванню.
Так, колегія суддів приходить до висновку про скасування рішення суду апеляційної інстанції судів і залишення суду першої інстанції без змін.
Згідно з частиною 1 статті 94 КАС України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі.                                                                                      
Як вбачається з матеріалів справи, платіжним дорученням №2713 від 29.11.2017 за подання до суду касаційної інстанції касаційної скарги в сумі 1920,00 грн, які в зв`язку з задоволенням позовних вимог, підлягають стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Державної архітектурно-будівельної інспекції України.
Керуючись статтями 345, 349, 352, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Екстер`єр - Будсервіс» задовольнити.
Постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 06 листопада          2017 року скасувати.
Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 березня 2017 року залишити в силі.
Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Екстер`єр - Будсервіс» судові витрати в сумі 1920,00 грн. (одна тисяча дев`ятсот двадцять гривень 00 копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Державної архітектурно-будівельної інспекції України.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                    А. Ю. Бучик

Судді:                    Л. Л. Мороз 

          А. І. Рибачук