Номер провадження: 22-ц/813/6922/20 
Номер справи місцевого суду: 523/15493/18
Головуючий у першій інстанції Середа І. В.
Доповідач Таварткіладзе О. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.09.2020 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого – Таварткіладзе О.М.,
суддів: Князюка О.В., Заїкіна А.П.,
за участю секретаря судового засідання: Томашевської К.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Бушуєва Максима Олексійовича на ухвалу Суворовського районного суду м.Одеси від 15 жовтня 2019 року про залишення позову без розгляду у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання наказів незаконними та протиправними та їх скасування, 

                                 В С Т А Н О В И В:

       Ухвалою Суворовського районного суду м.Одеси від 15 жовтня 2019 року позовну заяву ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання наказів незаконними, протиправними та їх скасування - залишено без розгляду.
Не погоджуючись з такою ухвалою суду, представник ОСОБА_1 адвокат Бушуєв Максим Олексійович подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Суворовського районного суду м.Одеси від 15 жовтня 2019 року та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції, посилаючись на порушення районним судом норм процесуального права.
Заслухавши суддю-доповідача, законність та обґрунтованість ухвали в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до ч.1 п.6 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Відповідно до ч.1 п.4 ст.379 ЦПК України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є:  порушення норм процесуального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
Залишаючи без розгляду позовну заяву ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що належним чином повідомлений позивач повторно в судові засідання, призначені на 28.03.2019 року, 26.04.2019 року, 15.10.2019 року не з`явився, заяву про розгляд справи за його відсутності не подавав. 
Проте, колегія суддів не погоджується з таким висновком суду, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог пункту 3 частини 1 статті 257 ЦПК суд постановляє ухвалу про залишення заяви без розгляду, якщоналежним чином повідомлений позивач повторно не з`явився в судове засідання або не повідомив про причини неявки, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає розгляду справи.
Аналогічне правило містить і частина 5 статті 223 ЦПК.
Виходячи з наведеного, підставою для застосування зазначених норм є сукупність таких умов: повторна неявка, тобто друга поспіль неявка, належним чином повідомленого позивача, відсутність його заяви про розгляд справи без нього, якщо його неявка не перешкоджає розгляду справи.
Отже, передусім, повідомлення позивача про дату, час та місце судового засідання, має бути здійснено з дотриманням встановленого законом порядку, тобто бути належним.
Відповідно до ст. 128 ЦПК України cуд викликає учасників справи у судове засідання або для участі у вчиненні процесуальної дії, якщо визнає їх явку обов`язковою.  Суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою.  Судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик.  Судові повідомлення здійснюються судовими повістками-повідомленнями.  Судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення - завчасно.  Судова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається на офіційну електронну адресу відповідного учасника справи, у випадку наявності у нього офіційної електронної адреси або разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення у випадку, якщо така адреса відсутня, або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи.  Стороні чи її представникові за їхньою згодою можуть бути видані судові повістки для вручення відповідним учасникам судового процесу. Судова повістка може бути вручена безпосередньо в суді, а у разі відкладення розгляду справи про дату, час і місце наступного засідання може бути повідомлено під розписку.  У разі ненадання учасниками справи інформації щодо їх адреси судова повістка надсилається:  1) юридичним особам та фізичним особам - підприємцям - за адресою місцезнаходження (місця проживання), що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань;  2) фізичним особам, які не мають статусу підприємців, - за адресою їх місця проживання чи місця перебування, зареєстрованою у встановленому законом порядку.  Днем вручення судової повістки є:  1) день вручення судової повістки під розписку;  2) день отримання судом повідомлення про доставлення судової повістки на офіційну електронну адресу особи;  3) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду;  4) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, що зареєстровані у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.  Якщо повістку надіслано на офіційну електронну адресу пізніше 17 години, повістка вважається врученою у робочий день, наступний за днем її відправлення, незалежно від надходження до суду повідомлення про її доставлення.  Суд викликає або повідомляє свідка, експерта, перекладача, спеціаліста, а у випадках термінової необхідності, передбачених цим Кодексом, зокрема у справах про видачу обмежувального припису - також учасників справи телефонограмою, телеграмою, засобами факсимільного зв`язку, електронною поштою або повідомленням через інші засоби зв`язку (зокрема мобільного), які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику.  Судова повістка юридичній особі направляється за її місцезнаходженням або за місцезнаходженням її представництва, філії, якщо позов виник у зв`язку з їхньою діяльністю.  Відповідач, третя особа, свідок, зареєстроване місце проживання (перебування), місцезнаходження чи місце роботи якого невідоме, а також заінтересована особа у справах про видачу обмежувального припису викликаються до суду через оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України, яке повинно бути розміщене не пізніше ніж за десять днів, а у разі розгляду справи про видачу обмежувального припису - не пізніше 24 годин до дати відповідного судового засідання. З опублікуванням оголошення про виклик особа вважається повідомленою про дату, час і місце розгляду справи . Порядок публікації оголошень на веб-порталі судової влади України визначається Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему.  За наявності відповідної письмової заяви учасника справи, який не має офіційної електронної адреси, та технічної можливості, повідомлення про призначення справи до розгляду та про дату, час і місце проведення судового засідання чи проведення відповідної процесуальної дії може здійснюватися судом з використанням засобів мобільного зв`язку, що забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, шляхом надсилання такому учаснику справи текстових повідомлень із зазначенням веб-адреси відповідної ухвали в Єдиному державному реєстрі судових рішень, в порядку, визначеному Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему.
Відповідно до ч.1-6, 9 ст..130 ЦПК України у випадку відсутності в адресата офіційної електронної адреси судові повістки, адресовані фізичним особам, вручаються їм під розписку, а юридичним особам - відповідній службовій особі, яка розписується про одержання повістки.  Розписка про одержання судової повістки з поміткою про дату вручення в той самий день особами, які її вручали, повертається до суду.  Якщо особу, якій адресовано судову повістку, не виявлено в місці проживання, повістку під розписку вручають будь-кому з повнолітніх членів сім`ї, які проживають разом з нею. У такому випадку особа, якій адресовано повістку, вважається належним чином повідомленою про час, дату і місце судового засідання, вчинення іншої процесуальної дії.  У разі відсутності адресата (будь-кого з повнолітніх членів його сім`ї) особа, яка доставляє судову повістку, негайно повертає її до суду з поміткою про причини невручення.  Вручення судової повістки представникові учасника справи вважається врученням повістки і цій особі.  Якщо особа не проживає за адресою, повідомленою суду, судова повістка може бути надіслана за місцем її роботи. У разі відмови адресата одержати судову повістку особа, яка її доставляє, робить відповідну помітку на повістці і повертає її до суду. Особа, яка відмовилася одержати судову повістку, вважається повідомленою.
       Отже, за змістом зазначених норм підтвердженням належного повідомлення сторони, здійсненого через засоби зв`язку, про дату, час та місце судового засідання є розписка адресата, або відмітка про відмову отримати судову повістку чи про відсутність особи за адресою, яку вона повідомила суду.
Як вбачається з матеріалів справи, в листопаді 2018 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до АТ «Українська залізниця» про визнання наказів незаконними та протиправними та їх скасування.
Ухвалою Суворовського районного суду м.Одеси від 09 листопада 2018 року відкрито провадження у справі та призначено справу до розгляду на 29 січня 2019 року на 12 годину 30 хвилин (а.с.123, том 1).
Судову повістку про виклик до суду на 29.01.2019 року на 12 годину 30 хвилин, ОСОБА_1 отримала 24.12.2018 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням (а.с.223, том 1). 29.01.2019 року представник позивача адвокат Бушуєв М.О. звернувся до суду з клопотанням про відкладення розгляду справи, посилаючись на погіршення стану свого здоров`я. До заяви надав довідку лікаря. При цьому представник зазначив, що позивач ОСОБА_1 не спеціаліст у галузі права, у зв`язку з чим уповноважила його представляти свої інтереси та оскільки він зараз хворіє, просив відкласти розгляд справи на іншу дату (а.с.219-222, том 1; а.с. 22-25, том 2). 
Судове засідання з 29 січня 2019 року відкладено на 28 березня 2019 року на 14:30 годину (а.с.227, том 1). Проте, ні позивач ОСОБА_1 , ні її представник адвокат Бушуєв М.О. судової повістки на вказану дату не отримували. Судова повістка яка надсилалася ОСОБА_1 була повернута за закінченням терміну зберігання (а.с.239-240, том 1), що не є належним повідомленням, а представник ОСОБА_1 адвокат Бушуєв М.О. взагалі на вказану дату (28.03.2019 року на 14:30 годину) не викликався. 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 10 квітня 2019 року, справа № 461/10610/13-ц, провадження № 14-108 цс 19, зазначено, що повернення повістки про виклик до суду з вказівкою причини повернення «за закінченням терміну зберігання» чи «інші причини, що не дали змоги виконати обов`язки щодо пересилання поштового відправлення» не є доказом належного інформування сторони про час і місце розгляду справи (близький за змістом висновок викладений у пункті 31 постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 20 червня 2018 року у справі № 127/2871/16-ц, у пунктах 47-48 постанови Великої Палати Верховного Суду у справі № 752/11896/17 від 12 грудня 2018 року). Окрім того, за змістом висновків Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду повернення повістки про виклик до суду з вказівкою причини повернення «за закінченням терміну зберігання» не свідчить про відмову сторони від одержання повістки чи про її незнаходження за адресою, повідомленою суду (пункт 31 постанови від 20 червня 2018 року у справі № 127/2871/16-ц). Аналогічні висновки зазначені й у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 20 лютого 2019 року по справі № 369/2744/15-ц, провадження № 61-16608св18 (ЄДРСРУ № 80079800).
Вподальшому, судове засідання з 28 березня 2019 року було відкладено на 26 квітня 2019 року на 09 годину 30 хвилин (а.с.04-05, том 2). Судову повістку про виклик до суду на 26 квітня 2019 року на 09 годину 30 хвилин, ОСОБА_1 отримала 17.04.2019 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням (а.с.09, том 2), а її представник ОСОБА_2 16.04.2019 року (а.с.10, том 2). 26 квітня 2019 року представник позивача адвокат Бушуєв М.О. звернувся до суду з клопотанням про відкладення розгляду справи з 26 квітня 2019 року на іншу дату, посилаючись на погіршення стану свого здоров`я. До заяви надав довідку лікаря (а.с.06-08, том 2).
Судове засідання з 26.04.2019 року було відкладено на 03.07.2019 року на 14.00 годину (а.с.11, том 2), проте позивача сповіщено не було у зв`язку з відсутністю марок у суду (а.с.37-38, том 2). Таким чином неявка позивача в судове засідання 03 липня 2019 року відбулася у зв`язку з неналежним повідомленням позивача. 
Вподальшому, судове засідання з 03.07.2019 року відкладено на 15.10.2019 року на 14.00 годину (а.с.26, том 2). Проте, як вбачається з матеріалів справи, судова повістка, яка надсилалася ОСОБА_1 була повернута на адресу суду з вітміткою «адресат відсутній» (а.с.46-47, том 2), а представник позивача адвокат Бушуєв М.О. взагалі до суду не викликався. Разом з тим, 15.10.2019 року адвокат Бушуєв М.О. звернувся до суду із заявою про відкладення розгляду справи, посилаючись на свій стан здоров`я, надавши відповідні докази (а.с.46-47, том 2), проте коли саме представник довідався про розгляд справи та чи не з порушенням передбаченого ч.5 ст.128 ЦПК України строку, інформація в матеріалах справи відсутня. Як вже зазначалося, судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання. 
Відповідно до п.3 ч.8 ст.128 ЦПК України днем вручення повістки є день поставлення у поштовому відділенні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою. За таких обставин, судова повістка з викликом до суду на 15.10.2019 року на 14.00 годину, яка була повернута з відміткою «адресат відсутній», вважається такою, що вручена ОСОБА_1 27.07.2019 року з дня поставлення у поштовому відділенні відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, яку вона повідомила суду. Із заявою про зміну місця свого проживання, позивач не зверталася. 
Колегія суддів звертає увагу, що умовою для застосування п.3 ч.1 ст.257 ЦПК України та ч.5 ст.223 ЦПК України є повторна неявка в судове засідання належним чином повідомленого позивача, якщо від нього не надходило заяви про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає розгляду справи. 
При цьому повторною є друга поспіль неявка в судове засідання належним чином повідомленого позивача, що передувала постановленню судом ухвали про залишення позову без розгляду. 
Такими датами, в даному випадку, є судові засідання, призначені на 03.07.2019 року та на 15.10.2019 року. Враховуючи, що позивач не був належним чином повідомленим про судовий розгляд на 03.07.2019 року, висновки суду першої інстанції про повторність неявки в судове засідання 15.10.2019 року належним чином повідомленого позивача є помилковими.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції прийшов до помилкового та передчасного висновку про залишення позову без розгляду, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, ухвала першої інстанції скасуванню з направленням справи для продовження розгляду до суду першої інстанції.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, п.6 ч.1 ст.374, 379, 381, 383 ЦПК України, апеляційний суд -
           П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Бушуєва Максима Олексійовича – задовольнити частково.
Ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 15 жовтня 2019 року скасувати та направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.
Повний текст судового рішення складено 07.10.2020 року.

               Головуючий:                                            О.М. Таварткіладзе

               Судді:                                                О.В. Князюк

                                                                       А.П. Заїкін