ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 620/2084/19                                                                Суддя (судді) першої інстанції: Непочатих В.О.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
  10 грудня 2020 року                                                                                            м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого – судді Лічевецького І.О., суддів – Костюк Л.О., Оксененка О.М., при секретарі – Рейтаровській О.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні за апеляційною скаргою Управління Служби безпеки України в Чернігівській області на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 14 серпня 2020 року адміністративну справу позовом ОСОБА_1 до Управління Служби безпеки України в Чернігівській області про визнання протиправними та скасування наказу, визнання протиправною бездіяльності, поновлення на роботі, зобов`язання вчинити певні дії та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,
ВСТАНОВИВ

У поданій до суду в липні 2019 р. позовній заяві ОСОБА_1 зазначав, що в силу приписів Закону України «Про відпустки», Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» має право на отримання відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. При цьому, Положенням про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України передбачено, що військовослужбовцям, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною, строк контракту вважається продовженим на період їх перебування у зазначеній відпустці.
Посилаючись на те, що всупереч згаданим правовим актам Управління Служби безпеки України в Чернігівській області не забезпечило йому реалізацію права на відпустку по догляду за дитиною та звільнило з військової служби у зв`язку з закінченням строку контракту, позивач просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ т.в.о. начальника Управління Служби безпеки України в Чернігівській області № 155-ос від 27.06.2019 р. в частині виключення його зі списків особового складу;
- визнати протиправною бездіяльність Управління Служби безпеки України в Чернігівській області щодо ненадання ОСОБА_1 з 13.05.2019 р. відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку;
- поновити ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах 1 сектора Відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління Служби безпеки України в Чернігівській області з 27.06.2019 р.;
- зобов`язати відповідача видати наказ та надати йому відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку; 
- стягнути на його користь грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.
Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 14 серпня 2020 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Управління Служби безпеки України в Чернігівській області від 27.06.2019 р. № 155-ос в частині виключення зі списків особового складу старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах 1 сектора Відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління Служби безпеки України в Чернігівській області підполковника ОСОБА_1 . Визнано протиправною бездіяльність Управління Служби безпеки України в Чернігівській області щодо ненадання позивачеві з 13.05.2019 р. відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. Поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах 1 сектора Відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління Служби безпеки України в Чернігівській області з 28.06.2019 р. Зобов`язано Управління Служби безпеки України в Чернігівській області надати позивачеві відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку згідно його рапорту від 13.05.2019 р.    Стягнуто на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 28.06.2019 р. по 14.08.2020 р. в розмірі 166 353 грн. В іншій частині позову відмовлено.
В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення окружним адміністративним судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати згадане рішення та ухвалити постанову про відмову у задоволенні позову.
Зокрема, скаржник наголошує на тому, що відповідно до статті 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» особливий період надання відпусток для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку допускається виключно військовослужбовцям-жінкам.
Апелянт стверджує, що звертаючись із рапортом про надання відпустки, ОСОБА_1 не надав жодних документів або інформації про існування виняткових сімейних обставин.
Управління Служби безпеки України в Чернігівській області звертає увагу на те, що позивач 17.04.2019 р. та 28.05.2019 р. подав рапорти про звільнення з військової служби, тобто відмовився продовжувати контракт, що і підтвердив під час проведеної з ним бесіди.
У цьому зв`язку, скаржник акцентує увагу на тому, що наказ про звільнення ОСОБА_1 з військової служби протиправним не визнавався і позивачем не оспорюється.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач, стверджуючи про законність та обгрунтованість судового рішення, зазначає про існування обставин що були підставою для надання йому відпустки по догляду за дитиною, а саме: його дружина вийшла на роботу як самозайнята особа (арбітражний керуючий); після пологів у його дружини мали місце ускладнення; його дружина здійснювала постійний догляд з своїми близькими родичами – дідусем та бабусею.
Також, ОСОБА_1 зазначає, що не отримавши письмової відповіді на свій рапорт про надання відпустки, він мав законні сподівання, що його рапорт буде задоволено, а тому підписання нового контракту не було обов`язковим.
Перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, Шостий апеляційний адміністративний суд дійшов наступного.
Судом попередньої інстанції встановлено, що з 24.06.1999 р. по 27.06.2019 р. ОСОБА_1 проходив військову службу в органах Служби безпеки України.
18 квітня 2014 р. між Службою безпеки України та позивачем укладено контракт за умовами якого останній взяв на себе зобов`язання проходити військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, а відповідач – забезпечувати, зокрема, додержання соціально-економічних, політичних та особистих прав і свобод його та членів його сім`ї, включаючи надання пільг, гарантій та компенсацій, визначених законами та іншими нормативно-правовими актами України, які визначають статус військовослужбовців та порядок проходження військової служби.
Названий контракт укладено на п`ять років з 18.06.2014 р. по 18.06.2019 р.
02.03.2019 р. дружина позивача народила третю дитину і перебувала у відпустці по вагітності та пологах до 02.05.2019 р.
14 квітня 2019 р. позивач подав рапорт яким просив звільнити його з військової служби на підставі підпункту «а» пункту 61, підпункту «а» пункту 62 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України у зв`язку з закінченням строку контракту та повідомляв відмову від проходження військово-лікарської комісії.
13 травня 2019 р. ОСОБА_1 подав на ім`я начальника управління СБ України в Чернігівській області рапорт у якому просив надати з 13.05.2019 р. відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.
В якості додатків до рапорту додано довідку № 01-09/11 від 06.05.2019 р. з додатками на 14 арк. та довідку УПСЗН Деснянської районної в м. Чернігові ради № 06-06/7203 від 06.05.2019 р. на 1 арк.
Згідно довідки арбітражного керуючого ОСОБА_2 № 01-09/11 від 06.05.2019 р. після закінчення відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами вона приступила до роботи, як самозайнята особа,  та станом на 06.05.2019 р. виконує повноваження ліквідатора в ТОВ «Люксінвест», ТОВ «Терпродукт», ПП «Пром-Продукт», ТОВ «Паперова фабрика «Новий Київ». Додатками до цієї довідки є: копія Свідоцтва про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого; копія листка непрацездатності; копія свідоцтва про народження; копії постанов суду про призначення ліквідатором на 10 арк.
За змістом довідки Управління праці та соціального захисту населення Деснянської районної в м. Чернігові ради № 06-06/7203 від 06.05.2019 р. дружина позивача - ОСОБА_2 перебуває на обліку в управлінні, як одержувач допомоги при народженні дитини відповідно до Закону України «Про державну допомогу сім`ям з дітьми» на дитину ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 на період з 01.03.2019 р. по 31.03.2022 р. Зазначеним законом не передбачено призначення допомоги по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. Інших видів допомоги не отримує.
Названий рапорт погоджено заступником начальника управління-начальником ВБКОЗ Управління Служби безпеки України в Чернігівській області та помічником начальника управління (з правової роботи).
На вказаному рапорті начальником управління вчинено резолюцію «До розгляду при наявності підстав» та виконано напис начальником ВКЗ УСБУ в Чернігівській області наступного змісту – «Згідно пунктів 17, 19 статті 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку надаються тільки військовослужбовцям-жінкам».
Відповідно до довідки Управління Служби безпеки України в Чернігівській області № 74/11/280 від 26.09.2019 р. ОСОБА_1 , згідно з наказом № 129-ос від 30.05.2019 р., перебував у додатковій відпустці за сімейними обставинами у період з 27.05.2019 р. по 07.06.2019 р. Також, з 15.05.2019 р. по 24.05.2019 р. та з 07.06.2019 р. по 24.06.2019 р. позивач перебував на лікарняному.
28 травня 2019 р. ОСОБА_1 вдруге подав рапорт про звільнення його з військової служби відповідно до підпункту «а» пункту 61, підпункту «а» пункту 62 (у зв`язку з закінченням строку контракту) Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, а також просив виплатити йому грошову компенсацію за неотримане речове майно.
Згідно листка бесіди від 17.05.2019 р. з підполковником ОСОБА_1 02 травня 2019 р. була проведена бесіда в ході якого останньому роз`яснено положення чинних правових актів, а також підстави, строки та порядок звільнення з військової служби.
За змістом листка бесіди від 28.05.2019 р. позивач повідомив керівництво Управління Служби безпеки України в Чернігівській області про сімейні обставини, що склалися в його родині, та просив з розумінням поставитись до його рішення про звільнення.
За даними Листка бесіди від 29.05.2019 р. позивач підтвердив своє рішення про звільнення з військової служби в СБ України, претензій та прохань до керівництва не виказував.
Наказом Голови Служби безпеки України № 770-ос від 14.06.2019 р. ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас Служби безпеки України.
З метою реалізації цього наказу начальником Управління Служби безпеки України в Чернігівській області видано наказ № 155-ос від 27.06.2019 р., яким позивача виключено зі списків особового складу з 27 червня 2019 р. за підпунктом «а» пункту 61, підпунктом «а» пункту 62 (у зв`язку з закінченням строку контракту) Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України.
Цим же наказом прийнято рішення про виплату ОСОБА_1 грошової компенсації за не отримане речове майно.
Основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей, встановлює єдину систему їх соціального та правового захисту, гарантує військовослужбовцям та членам їх сімей в економічній, соціальній, політичній сферах сприятливі умови для реалізації їх конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни та регулює відносини у цій галузі визначено Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20 грудня 1991 р. № 2011-XII (надалі за текстом – «Закон № 2011-XII»).
Частиною 1 статті 1-2 названого Закону установлено, що військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами.
Відповідно до частини 8 статті 10-1 Закону № 2011-XII військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв`язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України «Про відпустки». Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України.
Згідно частини 17 названої статті Закону № 2011-XII в особливий період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію військовослужбовцям надаються відпустки, передбачені частинами першою, шостою та дванадцятою цієї статті, і відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин. Надання військовослужбовцям відпусток, передбачених частиною першою цієї статті, здійснюється за умови одночасної відсутності не більше 30 відсотків загальної чисельності військовослужбовців певної категорії відповідного підрозділу. Відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин військовослужбовцям надаються із збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів.
Відповідно до частини 19 Закону № 2011-XII надання військовослужбовцям у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті, інших видів відпусток, крім відпусток військовослужбовцям-жінкам у зв`язку з вагітністю та пологами, для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку, а також відпусток у зв`язку з хворобою або для лікування після тяжкого поранення за висновком (постановою) військово-лікарської комісії, припиняється.
Пунктом 4 частини 1 статті 4 Закону України «Про відпустки» від 15 листопада 1996 р. 504/96-ВР відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку віднесено до соціальних відпусток.
За змістом статті 18 Закону України «Про відпустки» після закінчення відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами за бажанням жінки їй надається відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. Ця відпустка може бути використана повністю або частинами також батьком дитини, бабою, дідом чи іншими родичами, які фактично доглядають за дитиною, або особою, яка усиновила чи взяла під опіку дитину, одним із прийомних батьків чи батьків-вихователів.
Згідно частини 4 статті 20 Закону України «Про відпустки» особам, зазначеним у частині третій статті 18 цього Закону (крім осіб, які усиновили чи взяли дитину під опіку у встановленому законодавством порядку, прийомних батьків і батьків-вихователів), відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку надається на підставі довідки з місця роботи (навчання, служби) матері дитини про те, що вона вийшла на роботу до закінчення терміну цієї відпустки і виплату допомоги по догляду за дитиною їй припинено (із зазначенням дати).
Відповідно до пункту 6.11 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженої наказом Служби безпеки України № 772 від 14 жовтня 2008 р. № 772 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 31 грудня 2008 р. за № 1323/16014,   відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку надається військовослужбовцям-жінкам за їх бажанням повністю або частинами, а також і військовослужбовцям-чоловікам у такому самому порядку. При цьому для надання відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку військовослужбовцю необхідно надати документ з місця роботи дружини (чоловіка) з підтвердженням факту її (його) виходу на роботу з такої відпустки разом з довідкою про припинення виплати допомоги по догляду за дитиною (із зазначенням дати), виданою органом соціального захисту населення за місцем проживання.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, поданий Вихором 13 травня 2019 р. рапорт з проханням надати відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку відповідає вимогам зазначеного пункту Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України.
Також, додатки до цього рапорту дають підстави для висновку про   відсутність материнського піклування за новонародженою дитиною позивача у зв`язку із виходом його дружини на роботу.
У справі постанові від 14.02.2018 р. у справі № 825/932/16  Верховний Суд, за аналогічних обставин, дійшов висновку про порушення  статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, у зв`язку з відсутністю пропорційності між використовуваними засобами і переслідуваною метою.
Таким чином, слід погодитись з висновком суду попередньої інстанції про те, що не надавши позивачеві відпустку по догляду за дитиною, Управління Служби безпеки України в Чернігівській області допустило протиправну бездіяльність.
Відповідно до статті 20 Закону України «Про Службу безпеки України» від 25 березня 1992 р. № 2229-XII умови і порядок виконання своїх обов`язків співробітниками - військовослужбовцями Служби безпеки України визначаються укладеним договором (контрактом). На них, а також на військовослужбовців строкової служби поширюється порядок проходження військової служби у Збройних Силах України, визначений законодавством.
Спеціальним законом, який здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби є Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від   25 березня 1992 р. № 2232-XII (надалі за текстом – «Закон 2232-XII»).
Частина 1 статті 2 цього Закону визначає військову службу, як державну службу особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. 
Згідно частини 6 названої статті Закону 2232-XII військова служба за контрактом осіб офіцерського складу є одним з видів військової служби.
Відповідно до абзацу 5 частини 1 статті 20 Закону 2232-XII на військову службу за контрактом приймаються громадяни, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби: військовослужбовці, які закінчили вищі військові навчальні заклади або військові навчальні підрозділи закладів вищої освіти та яким присвоєно військове звання офіцерського складу, - на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу.
Відповідно до підпункту «а» підпункту 2 частини 5 статті 26 Закону 2232-XII, у редакції, що була чинною на момент виникнення спірних правовідносин, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту.
Порядок проходження військової служби за контрактом особами офіцерського складу, сержантського і старшинського складу, рядового складу Служби безпеки України, виконання ними військового обов`язку в запасі та особливості проходження військової служби в особливий період визначено Положенням про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженим Указом Президента України від 27 грудня 2007 р. № 1262/2007 (надалі за текстом – «Положення»).
Пункт 9 Положення визначає, що Контракт про проходження військової служби у Службі безпеки України – це письмова угода, що укладається між громадянином України і державою, від імені якої виступає Служба безпеки України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.
Відповідно до підпункту «а» пункту 62 Положення, у редакції, що була чинною на момент виникнення спірних правовідносин, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці Служби безпеки України звільняються з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту.
При цьому, пунктом 16 Положення установлено, що військовослужбовцям Служби безпеки України, які перебувають у довготривалих закордонних відрядженнях, беруть участь в антитерористичній операції, та військовослужбовцям Служби безпеки України, які перебувають у відпустці у зв`язку з вагітністю та пологами або для догляду за дитиною, строк контракту (якщо він закінчується після виїзду у відрядження, район проведення антитерористичної операції або надання таких відпусток) вважається продовженим на період їх перебування у зазначених відрядженнях чи відпустках, у районі проведення антитерористичної операції.
Наведене дає підстави для висновку, що у разі дотримання відповідачем положень Закону № 2011-XII, Закону України «Про відпустки» та Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, що мало б наслідком надання ОСОБА_1 відпустки по догляду за дитиною, контракт останнього вважався б продовженим на період його перебування у відпустці, а відтак судова колегія підтримує правову аргументацію окружного адміністративного суду щодо наявності правових підстав для задоволення позову.
При цьому, суд попередньої інстанції вірно звернув увагу на те, що відповідачем не надано прийнятних та переконливих доказів на підтвердження того, що позивач був ознайомлений із результатами розгляду його рапорту про надання відпустки. Тобто, останній мав законне сподівання на продовження строку контракту.
Помилковим є посилання Управління Служби безпеки України в Чернігівській області на те, що наказ Голови Служби безпеки України № 770-ос від 14.06.2019 р. про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас протиправним не визнавався і позивачем не оспорюється.
Згідно частини 2 статті 24 Закону 2232-XII, у редакції, що була чинною на момент виникнення спірних правовідносин, закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Отже, після скасування наказу про виключення позивача зі списків особового складу, останній вважається таким, що проходить військову службу і, відтак, має право на поновлення на посаді, яку він обіймав.
За правилами статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
Керуючись статтями 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, 
ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу Управління Служби безпеки України в Чернігівській області залишити без задоволення, а рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 14 серпня 2020 року – без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття.
Касаційна скарга на постанову суду може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Постанова складена в повному обсязі 11 грудня 2020 р.

Головуючий        суддя                                                      І.О.Лічевецький

                          суддя                                                                                                           Л.О.Костюк

                                                         суддя                                                                                                         О.М.Оксененко