ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

17 листопада 2020 року	  м. Одеса	Справа № 916/1709/19	
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі:  
головуючого Ярош А.І.,
суддів Діброви Г.І., Принцевської Н.М.,
секретар судового засідання: Молодов В.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю    “АЛСІ”         
на рішення господарського суду Одеської області від 21 жовтня 2019 року
у справі №916/1709/19 (суддя Погребна К.Ф., м. Одеса, просп. Шевченка, 29 )
за позовом: Южненської міської ради Одеської області 
до   відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю   “АЛСІ”         
про зобов`язання звільнити самовільно зайняту земельну ділянку та стягнення 189 266,48грн.,
за участю представників сторін:
 Від ТОВ “АЛСІ” -  Саранська Н., відповідно до наказу  № 01/10-20,  дата видачі : 30.10.20;  
Від Южненської міської ради Одеської області -  Тімчишин С.Д., довіреність  № 148/06-22,  дата видачі : 03.09.20;  

ВСТАНОВИЛА:

          Южненська міська рада Одеської області звернулась до Господарського суду Одеської області з позовом до  Товариства з обмеженою відповідальністю “АЛСІ” про зобов`язання Товариство з обмеженою відповідальністю “АЛСІ” звільнити самовільно зайняту земельну ділянку за адресою: Одеська область, м. Южне, вул. Приморська, 11-В. площею 0, 1302 кв.м. на користь Южненської міської ради Одеської області та привести земельну ділянку у придатний для використання стан та стягнути з ТОВ “АЛСІ” кошти в розмірі 189 266,48грн.
У заяві про уточнення позовних вимог від 03.09.2019р. позивач просив суд: зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю “АЛСІ” звільнити самовільно зайняту земельну ділянку за адресою: Одеська область, м. Южне, вул. Приморська, 11-В. площею 0, 1302 га на користь Южненської міської ради Одеської області та привести земельну ділянку у придатний для використання стан та стягнути з ТОВ “АЛСІ” кошти в розмірі 189     266,48грн. 
Позовні вимоги обґрунтовано використанням Товариством з обмеженою відповідальністю “АЛСІ” земельної ділянки, розташованої за адресою: Одеська область, м. Южне, вул. Приморська, 11-В без правовстановлюючих документів, внаслідок чого комісією з обстеження земельної ділянки розраховано збитки.
Рішенням господарського суду Одеської області від 21 жовтня 2019 року у справі №916/1709/19 (суддя Погребна К.Ф.) позов  Южненської міської ради Одеської області до Товариства з обмеженою відповідальністю “АЛСІ”  – задоволено частково.  
Зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю «АЛСІ» звільнити самовільно зайняту земельну ділянку за адресою: Одеська область, м. Южне, вул. Приморська, 11-В. площею 0, 1302 га на користь Южненської міської ради Одеської області. 
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «АЛСІ» на користь Южненської міської ради Одеської області кошти у розмірі 189   266 грн. 48коп. та судовий збір в сумі 4    760 грн. 
Приймаючи рішення, суд першої інстанції встановив, що матеріали справи не містять доказів належного оформлення права користування вказаною земельною ділянкою ТОВ "АЛСІ", зокрема укладення відповідних договорів оренди з Южненською міською радою та державної реєстрації такого права. Таким чином, відповідач користується цією земельною ділянкою площею 0,1302 га. без достатньої правової підстави.
З огляду на викладене, ТОВ "АЛСІ" як фактичний користувач земельної ділянки, що без достатньої правової підстави за рахунок власника цієї ділянки зберіг у себе кошти, які мав заплатити за користування нею, зобов`язаний повернути ці кошти власнику земельної ділянки на підставі частини першої     статті 1212 Цивільного кодексу України.
Також, враховуючи той факт, що відповідачем фактично самовільно без правовстановлюючих документів займається земельна ділянка за адресою: Одеська область, м. Южне, вул. Приморська, 11-В. площею 0,1302 га, що підтверджується Актами обстеження від 27.07.2018р. від 19.04.2019р. та Протоколами засіданні комісії з врегулювання проблемних питань у сфері земельних відносин та наповнення місцевого бюджету від плати за землю та продажу земельних ділянок на території м. Южного Одеської області №1, №12, 13, позовна вимога щодо зобов`язання повернути відповідну земельну ділянку Южненській міській раді є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню. 
Проте, в задоволенні вимоги позивача щодо приведення земельної ділянки під час повернення у придатний для використання стан, суд відмовив, з огляду на відсутність обґрунтування відповідної вимоги та відсутності в матеріалах справи доказів незадовільного стану відповідної земельної ділянки, які підтверджували факт її непридатність для використання. 
Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю    “АЛСІ” звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Одеської області від 21.10.2019 р. у справі № 916/1709/19 скасувати, та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог Южненської міської ради Одеській області відмовити у повному обсязі.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт зазначає наступне.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ТОВ «АЛСІ», як користувачем земельної ділянки, не здійснювалось відшкодування збитків власнику земельної ділянки - Южненській міській раді за користування земельною ділянкою за період з 25.08.2016 р. по 10.09.2018 р., що становить в загальному розмірі суму збитків 189 266,48 грн. 
Проте ТОВ «АЛСІ» тільки з 31.05.2018 р. стало стороною договору оренди земельної ділянки, що підтверджується додатковою угодою № 2 від 31.05.2018 р. до договору оренди землі від 25.12.2008 р. № 040841100113, укладеного між ОСОБА_1 та Южненською міською радою Одеської області (а.с. 126).
10.09.2018 р. відбулось засідання комісії із визначення збитків внаслідок використання ТОВ «АЛСІ» земельної ділянки без правовстановлюючих документів, проте ТОВ «АЛСІ» не було повідомлено про дату засідання належним чином. 
В матеріалах справи є копія листа від 30.08.2018 р. № 429/20-01-32 (а.с. 40, 137) та копія рекомендованого повідомлення (а.с. 41, 138), відповідно до якого, відправлення направлено за адресою: м. Одеса, вул. Буніна, 29, проте юридична адреса ТОВ «АЛСІ» - м. Одеса, вул. Бєлінського, 10. 
З огляду на зворотне повідомлення, нібито, директору ТОВ «АЛСІ» Болгариної О.Г. був вручений цей лист 07.09.2018 р., але скаржник зауважує, що підпис не належить Болгариної О.Г., при цьому дата і підпис тотожні з текстом, який заповнюється відправником (місце подання, адреса отримувача, найменування адресата). Крім того, немає опису вкладення, тому неясно, який саме лист направлявся до ТОВ «АЛСІ».
Крім того, апелянт зазначає, що розрахунок позовних вимог було здійснено Южненською міською радою, виходячи з розміру земельної ділянки площею 0,1302 га. 
Однак, в порушення вимог п.2 Порядку визначення та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам, затвердженого постановою КМУ від 19.04.1993 р. № 284, акти обстеження земельної ділянки та розрахунки збитків складено співробітниками позивача, а не комісією в складі, який передбачений п. 2 Порядку № 284.
Враховуючи, що Акти обстеження та розрахунок завданих до стягнення збитків здійснено позивачем з порушенням вимог п. 2 Порядку №284, вони не можуть бути належними доказами у справі.
Відповідно до відкритих даних Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, ТОВ «АЛСІ» є власником нежитлової будівлі з 25.03.2016 р. Нежитлова будівля розташована на земельній ділянці загальною площею 0,0365 га (кадастровий номер 5111700000:02:007 :0111 ).
Відповідно до договорів оренди нежитлових приміщень від 01.09.2016 р., орендарями та фактичними користувачами приміщень, а також користувачами земельної ділянки на момент складання Актів обстеження булі: ПП «ГОРДОН» та ФОП Довбишева Н.О. (копії договорів оренди додаються).
Тобто, нібито, самовільне зайняття саме ТОВ «АЛСІ» земельної ділянки площею 0,1302 га підтверджується лише Актами обстеження від 27.07.2018 р. та від 19.04.2019 р., Протоколами засіданні комісії з врегулювання проблемних питань у сфері земельних відносин та наповнення місцевого бюджету від плати за землю та продажу земельних ділянок, схемою розміщення територій та неясної фотофіксацією. З цих доводів суд першої інстанції визнав позовні вимоги обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
При цьому, земельна ділянка площею 0, 1302 га не є сформованим об`єктом цивільних прав та не має кадастрового номеру, про що вказує сам позивач (а.с. 6).
Апелянт зазначає, що судом першої інстанції не було встановлено, зокрема, чи є спірна земельна ділянка сформованим об`єктом цивільних прав, за користування якою позивач просить стягнути безпідставно збережені кошти. Крім того, підлягає встановленню суб`єкт користування земельної ділянкою площею 0, 1302 га, а також точна площа земельної ділянки та сума збитків.
Враховуючи положення статті 79-1 Земельного кодексу України та статей 20, 23 Закону України «Про оцінку земель», скаржник вважає, що земельна ділянка площею 0,1302 га не була сформована як об`єкт цивільного права протягом зазначеного позивачем періоду з 25.08.2016 р. по 10.09.2018 р., а позивачем самостійно визначено розмір зобов`язання шляхом арифметичного розрахунку.
Площа (розмір) земельних ділянок визначається за результатами виконання топографо-геодезичних робіт, що виконуються експертом або фахівцем-землевпорядником (геодезистом) з використанням точного геодезичного обладнання, але в складі комісії, яка здійснювала обстеження, не було такого спеціаліста. Крім того, в актах обстеження не вказано, яким чином здійснено обміри земельної ділянки.
Надані в обґрунтування розміру зобов`язання відповідача Акти обстеження земельної ділянки, схема розміщення земельної ділянки, фотофіксація земельної ділянки та складений на підставі актів розрахунок збитків, не можуть бути належними доказами в розумінні статей 73, 76, 79 Господарського процесуального кодексу України, оскільки зазначена в них інформація суперечить Закону України «Про оцінку земель» та ст. 79-1 Земельного кодексу України.
Чинним законодавством не передбачено формування земельних ділянок на підставі схем та актів обстеження земельних ділянок, які не є документацією землеустрою згідно з положеннями статей 25, 26, 50 Закону України «Про землеустрій».
На думку скаржника, із наявних в матеріалах справи розрахунків неможливо встановити, чи правильними є застосовані позивачем функціональне призначення, коефіцієнти, площа та нормативна грошова оцінка землі, які зазначені в якості вихідних даних для розрахунку розміру орендної плати, заявленої до стягнення позивачем.
Крім того, основою для визначення розміру орендної плати для земель державної і комунальної власності є нормативна грошова оцінка земель, однак позивачем не наданий витяг з технічної документації про нормативну грошову оцінку щодо спірної ділянки.
В матеріалах справи є тільки витяг про нормативну грошову оцінку від 01.12.2008 р. № 32-04-17/244 (а.с. 50, зв.) виданий гр. ОСОБА_1 щодо ділянки площею 365 кв.м. 
Позивач посилається (а.с. 6) на дані про нормативну грошову оцінку, які викладені в листах відділу у Лиманському районі Головного управління Держгеокадастру в Одеській області від 31.05.2018 р. № 655/0/200-18, від 23.08.2018 р. № 97-15-0.220-1150. Проте, судом першої інстанції не було звернуто увагу на то, що в матеріалах справи відсутні як витяг про нормативну грошову ділянку, так і вказані листи, на які посилався позивач.
Враховуючи викладене, скаржник вважає, що суд першої інстанції не врахував всіх обставин справи та задовольнив позовні вимоги, виходячи з інформації, зазначеної в актах обстеження, та складеного на підставі актів розрахунку, в якому враховано розмір нормативної грошової оцінки, виходячи з листів, які відсутні у матеріалах справи, що суперечить Закону України «Про оцінку земель» та ст. 79-1 Земельного кодексу України.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.09.2020 року відкрито апеляційне провадження по справі  №916/1709/19 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю “АЛСІ” на рішення господарського суду Одеської області від 21 жовтня 2019 року з поновленням строку на апеляційне оскарження рішення. Встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, заяв чи клопотань стосовно процесуальних питань (призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення у справі спеціаліста, перекладача, вжиття заходів забезпечення позову, відводів, затвердження мирових угод тощо). Призначено розгляд справи  №916/1709/19  на 03 листопада 2020 року об 11-00 год.
05.10.2020 року до Південно-західного апеляційного господарського суду від Южненської міської ради Одеської області надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач заперечує проти доводів апеляційної скарги та наполягає на залишенні рішення суду першої інстанції без змін. 
Южненська міська рада звертає окрему увагу суду на те, що об`єкт нерухомого майна - трьох поверхова будівля, діючого кафе на першому поверсі та готелям на другому та третьому поверхах в задовільному стані, частина ділянки огороджена парканом розташовані поруч зі спірною земельною ділянкою. Зазначена будівля, кафе, готель, та розташовані на спірній земельній ділянці тераси з літніми майданчиками використовується товариством з обмеженою відповідальністю «АЛСІ», як цілий функціональний комплекс у комерційних цілях.
Як зазначено у відзиві, 26.02.2019 року відбулося засідання комісії з врегулювання проблемних питань у сфері земельних відносин та наповнення місцевого бюджету від плати за землю та продажу земельних ділянок на території м. Южне Одеської області. Відповідно до протоколу №13 від 26.02.2019 року було розглянуте питання щодо використання земельних ділянок без правовстановлюючих документів ТОВ «АЛСІ» (м. Южне вул. Приморська, 11 В). При розгляді даного питання було зазначено що станом на 26.02.2019 року товариством з обмеженою відповідальністю «АЛСІ» не сплачені збитки (неодержаний Южненською міською радою дохід) внаслідок використання земельної ділянки без правовстановлюючих документів, на загальну суму 189 266,48 грн. 
Представник ТОВ «АЛСІ», який був присутнім на засіданні комісії, зазначив що товариство має намір укласти з Южненською міською радою договори на внесення плати за фактичне землекористування суб`єктом господарювання земельними ділянками, що розташовані під терасами кафе з щорічною оплатою та земельною ділянкою під літнім майданчиком з оплатою протягом 6 міс. (травень-жовтень).
Але на час подачі позову Відповідачем не було надано заяви про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки згідно чинного законодавства, але разом з тим Відповідач продовжує використовувати земельну ділянку, площею О, 1667 га, що на О, 1302 га перевищує загальну площу земельної ділянки, яка знаходяться в оренді ТОВ «АЛСІ» та розташована за адресою: м. Южне Одеської області, вул. Приморська, 11-В без правовстановлюючих документів на землю.
Це свідчить про небажання отримати правовстановлюючі документи на зайняту земельну ділянку, що вказує на усвідомлену бездіяльність Відповідача та ухилення від укладання договору оренди земельної ділянки.
Також позивач вважає, що відповідач навмисно не отримував судову кореспонденцію, позовну заяву направлено на юридичну адресу товариства згідно ЄДРЮО, ФОП та ГФ, яку отримано представником відповідача, судову кореспонденцію також неодноразово надіслано на юридичну адресу, а тому вважає, що апелянт не мав права на поновлення строку апеляційного оскарження рішення суду, а суд безпідставно поновив строки.
Позивач просить приєднати до матеріалів справи додаткові докази, а саме: роздруківки з трекінгом за поштовими відправленнями в підтвердження про отримання Відповідачем позовної заяви з додатками.
Позивач просить рішення Господарського суду Одеської області від 21.10.2019 року у справі №916/1709/19 залишити без змін, апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «АЛСІ» - без задоволення.
Разом з відзивом на апеляційну скаргу позивачем заявлено клопотання про огляд земельної ділянки за її місцем розташування, в якому, керуючись ст. 83 ГПК України, просить призначити огляд земельної ділянки за її місцезнаходженням, а саме: Одеська область, м. Южне, вул. Приморська, буд. 11-В.
Клопотання вмотивоване тим, що в своїй апеляційній скарзі Апелянт заперечує проти актів обстеження земельної ділянки, яка знаходиться за адресою: м. Южне Одеська область, вул. Приморська, 11-В від 27.07.2018 р. та 19.04.2019 р., вважає, що внаслідок відсутності у складі комісії при складенні вищезазначених Актів обстеження  фахівця- землевпорядника, геодезиста площа земельної ділянки була розрахована невірно, крім того не зазначено взагалі яким чином зроблені обміри земельної ділянки.
Южненська міська рада звертає окрему увагу суду на те, що поруч зі спірною земельною ділянкою розташований об`єкт нерухомого майна - трьох поверхова будівля, діючого кафе на першому поверсі та готеля на другому та третьому поверхах в задовільному стані, частина ділянки огороджена парканом. Зазначена будівля, кафе, готель, та розташовані на спірній земельній ділянці тераси з літніми майданчиками використовується товариством з обмеженою відповідальністю «АЛСІ», як цілий функціональний комплекс у комерційних цілях.
Також Южненською міською радою заявлено клопотання про призначення по справі судової експертизи з аналогічним мотивуванням, в якому просить призначити судову земельно- технічну експертизу по справі № 916/1709/19 за позовною заявою Южненської міської ради до товариства з обмеженою відповідальністю «АЛСІ» про зобов`язання звільнити самовільно зайняту земельну ділянку та стягнення 189 266,48грн., на вирішення експертного дослідження поставити наступні питання:
- встановити конкретну площу земельної ділянки, яка самовільно зайнята Товариством з обмеженою відповідальністю «АЛСІ» та яка примикає до земельної ділянки з кадастровим номером 5111700000:02:007:0111, що перебуває в оренді у Товариства з обмеженою відповідальністю «АЛСІ» згідно договору оренди від 01.12.2008 року,
- встановити чи розміщені на самовільно зайнятій земельній ділянці Товариством з обмеженою відповідальністю «АЛСІ» будівлі та споруди.
Відповідно до ст.82-83 ГПК України, письмові, речові та електронні докази, які не можна доставити до суду, оглядаються за їх місцезнаходженням. У разі необхідності, в тому числі за клопотанням учасника справи, для участі в огляді доказів за їх місцезнаходженням можуть бути залучені свідки, перекладачі, експерти, спеціалісти, а також здійснено фотографування, звуко- і відеозапис.
У разі необхідності, в тому числі за клопотанням учасника справи для участі в огляді речових доказів, що швидко псуються, може бути залучено свідків, перекладачів, експертів, спеціалістів, а також здійснено фотографування і відеозапис.
Судовою колегією було відмовлено у задоволенні клопотання Южненської міської ради про огляд земельної ділянки за її місцем розташування: Одеська область, м. Южне, вул. Приморська, буд. 11-В, оскільки судді не є спеціалістами у сфері землеустрою, геодезії та оцінки земель, а апелянтом не доведено, які саме обставини можуть бути встановлені при огляді спірної земельної ділянки.
Також судова колегія відмовила у задоволенні клопотання про призначення по справі судової експертизи, оскільки не вбачає підстав для її проведення, оскільки висновок судової експертизи не може замінити належні та допустимі докази у справі.
Крім того, заявником не обґрунтовано причин неможливості заявлення відповідних клопотань в суді першої інстанції, тоді як суд апеляційної інстанції має обмежені повноваження на прийняття нових доказів відповідно до приписів ст.269 ГПК України.
Статтею 76 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Згідно ст.77 ГПК України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав для огляду земельної ділянки та призначення судової експертизи, оскільки такі докази не можуть замінити належні та допустимі докази, якими мають підтверджуватись відповідні обставини за даним спором, на які посилається апелянт.
В судовому засіданні 17.11.2020 року представник позивача наполягав на задоволенні апеляційної скарги, представник відповідача заперечувала проти задоволення скарги та просила залишити рішення суду першої інстанції без змін.
Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.  Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.  Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.  Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.  У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Ознайомившись з доводами апеляційної скарги, дослідивши обставини та матеріали справи, в тому числі наявні в них докази, відповідність викладених висновків цим обставинам і доказам, а також перевіривши додержання та правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального і матеріального права, колегія суддів приходить наступних висновків.
Як вбачається з матеріалів справи, 01.12.2008р. між Южненською міською радою Одеської області та ОСОБА_1 було укладено договір оренди землі, за яким Орендодавець передає, а Орендар приймає в строкове платне користування земельну ділянку несільськогосподарського призначення – землі житлової та громадської забудови, яка знаходиться за адресою: Одеська область, м. Южне, вул. Приморська, 11В із земель територіальної громади, загальною площею 0,0365 га, кадастровим номером №5111700000:02:007:0111, терміном на 5років., який 25.12.2008 року № 040851100113, зареєстровано в Южненському міському відділі Одеської регіональної філії ДІІ «Центр державного земельною кадастру»
Позивач вказує, що відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборони відчуження об`єктів нерухомого майна від 19.04.2018р. №121262227, ТОВ “АЛСІ” набуто право власності на нежитлову будівлю загальною площею 1013,80 кв.м. на підставі свідоцтва про право власності на нерухоме майно, серія та номер: НОМЕР_1 , виданий 13.03.2008 року, витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, серія і а номер: СЕІ № 969067, виданий 10.12.2013 року, протоколу загальних зборів учасників ТОВ “АЛСІ”, серія та номер: 1/05/16, виданий 18.05.2016, акту приймання-передачі нерухомого майна, що внесено до статутного капіталу ТОВ «АЛСІ» б/н від 18.03.2016р. 
Нежитловій будівлі присвоєно поштову адресу - АДРЕСА_1 , розташована на земельній ділянці (кадастровий номер загальною площею 0,0365 га, згідно договору оренди від 25.12.2008 року № 040841100113. 
31 травня 2018 року між Южненською міською радою Одеської області та ОСОБА_1  «Орендар-1» га ТОВ “АЛСІ”  «Орендар-2», було укладено Додаткову угоду №2 до договору оренди земельної ділянки від 25.12.2008 року №040851100113, зареєстрованого в Южненському міському відділі Одеської регіональної філії ДІІ «Центр державного земельною кадастру» згідно якої сторони досягли згоди щодо зміни орендаря, а саме: замінити ОСОБА_1 на ТОВ «АЛСІ», як зобов`язану та управлену сторону в Договорі та поновити договір оренди земельної ділянки (кадастровий номер 2111700000:02:007:0111) від 25.12.2008 року № 040851100113, терміном на 5 (п`ять) років. 
Рішенням виконкому Южненської міської ради №1381 від 23.08.2018 року створено комісію з визначення збитків внаслідок використання товариством з обмеженою відповідальністю «АЛСІ» земельної ділянки без правовстановлюючих документів. Цим же рішенням доручено комісії визначити розмір збитків внаслідок використання товариством з обмеженою відповідальністю «АЛСІ» земельної ділянки без правовстановлюючих документів, винести акт збитків на затвердження виконавчим комітетом Южненської міської ради. (т.1 а.с.59)
Відповідно до Акту обстеження земельної ділянки, яка знаходиться за адресою: м. Южне Одеська область, вул. Приморська, 11-В від 27.07.2018 року, під час огляду земельної ділянки членами робочої групи встановлено, що частина ділянки огороджена парканом, на земельній ділянці розташований об`єкт нерухомого майна- трьох поверхова будівля, діючого кафе на першому поверсі та готелем на другому та третьому поверхах в задовільному стані, але значна частина земельної ділянки використовується самовільно та було здійснено її обміри. Згідно обмірів фактична площа земельної ділянки складає 0,1667 га (1667 кв.м.) тобто ТОВ «АЛСІ» було самостійно збільшено площу земельної ділянки на 0,1302 га (1302 кв.м.), що перевищує загальну орендовану площу земельної ділянки.
10.09.2018р. відбулось засідання комісії при виконавчому комітеті Южненської міської ради із визначення збитків (неодержаного Южненською міською радою доходу) внаслідок використання товариством з обмеженою відповідальністю «АЛСІ» земельної ділянки без правовстановлюючих документів, про яке ТОВ «АЛСІ» було належним чином повідомлене. 
У протоколі № 01 від 10.09.2018 року засіданням комісії вирішено затвердити розмір збитків (неодержаного Южненською міською радою доходу) внаслідок використання ТОВ "АЛСІ" земельної ділянки без правовстановлюючих документів в розмірі 189 266,48 грн. 
30.10.2018р. відбулося засідання комісії з врегулювання проблемних питань у сфері земельних відносин та наповнення місцевого бюджету від плати за землю та продажу земельних ділянок на території м. Южного Одеської області. 
Відповідно до протоколу №12 від 30.10.2018 року п. 4.2 було розглянуте питання щодо використання земельних ділянок без правовстановлюючих документів ТОВ «АЛСІ» (м. Южне вул. Приморська, 11 В). При розгляду вищезазначеного питання було зазначено що рішенням виконавчого комітету Южненської міської ради від 23.08.2018 року №1381 було створено комісію з визначення збитків внаслідок використання товариством з обмеженою відповідальністю «АЛСІ» земельної ділянки без правовстановлюючих документів та 10.09.2018 року відбулося засідання вищезазначеної комісії. Було запропоновано та затверджено підготувати проект рішення виконавчого комітету про затвердження Акту збитків (неодержаного Южненською міською радою доходу) внаслідок товариством з обмеженою відповідальністю «АЛСІ» земельної ділянки без правовстановлюючих документів.
Рішенням виконавчого комітету Южненської міської ради № 1536 від 15.11.2018р. «Про затвердження Акту збитків (неодержаного Южненською міською радою доходу) внаслідок використання товариством з обмеженою відповідальністю "АЛСГ’ земельної ділянки без правовстановлюючих документів», затверджено акт збитків (неодержаного Южненською міською радою доходу), заподіяних Відповідачем, в розмірі 189 266,48 гривень, про що відповідач був належним чином повідомлений. 
За посиланнями позивача, відповідно до листів відділу у Лиманському районі Головного управління Держгеокадастру в Одеській області від 31.05.2018 року № 655/0/200-18, від 23.08.2018року № 97-15-0.220-1150 нормативна грошова оцінка земельної ділянки загальною площею 365 кв.м., розташованої по вул. Приморська, 11 В: станом на 01.01.2016 року становить 823 388,90 гри (1 кв.м. - 2 255,86 грн); станом на 01.01.2017 року становить 872 700,40 гни (1 кв.м. - 2 390,96 грн); станом на 01.01.2018 року становить 872 700,40 грн (1 кв.м. - 2 390,96 грн).
Станом на 01.01.2016 р. нормативна грошова оцінка земельної ділянки площею 1302,00кв.м. складає 2 937 129,72 грн. (2 255,86 * 1302,00= 2 937 129,72 грн.), на 01.01.2017 р. нормативна грошова оцінка земельної ділянки площею 1302,00 кв.м. складає 3 113 029,92 грн. (2 390,96 * 1302,00= 3 113 029,92 грн.), на 01.01.2018 р. нормативна грошова оцінка земельної ділянки площею 1302кв.м. складає 3 113 029,92 грн. ( 2 390,96 * 1302,00= 3 113 029,92 грн.).
Позивач вказує, що при здійсненні розрахунку збитків комісією застосовано ставку орендної плати у розмірі 3%. Саме така ставка встановлена Южненською міською радою для інших землекористувачів, які використовують земельні ділянки для комерційних цілей у м. Южному.
Так, згідно з п. 5.1 Додатку 3 рішення Южненської міської ради від 18.02.2016 року № 147-VІІ «Про внесення змін до рішення Южненської міської ради від 14.01.2015 року № 1349-VІ «Про встановлення ставок податку на нерухоме майно в м. Южному” шляхом викладання його у новій редакції» зазначено що, розмір орендної плати за земельну ділянку встановлюється у договорі оренди між орендодавцем (власником) і орендарем, річна сума платежу 3 відсотка від нормативно грошової оцінки. Після внесення змін до статті 288 Податкового кодексу України щодо граничного розміру орендної плати стаття 288.5. визначає, що розмір орендної плати встановлюється у договорі оренди, але річна сума платежу: 288.5.1. не може бути меншою розміру земельного податку, встановленого для відповідної категорії земельних ділянок на відповідній території. Рішенням Южненської міської ради № 508-VIІ від 16.02.2017 року «Про внесення змін та доповнень до рішення Южненської міської ради від 14.01.2015 року № 1349-У1 «Про встановлення ставок податку на нерухоме майно в м. Южному» в пункт 5 рішення №147-УІІ від 18.02.2016 року зміни не вносились. Рішенням № 817 -VII від 12.12.2017 року «Про встановлення ставок та пільг із сплати земельного податку на території м. Южного на 2018 рік» - у додатку 3, пункт 9.3. встановлено, що розмір орендної плати за земельну ділянку встановити у договорі оренди між орендодавцем (власником) і орендарем, річна сума платежу 3 відсотка від нормативної грошової оцінки.
Як зазначає позивач, при визначенні періоду нарахування збитків Южненської міської ради комісія враховує, що ТОВ «АЛСІ» як користувачем-земельної ділянки не здійснювалось відшкодування збитків власнику земельної ділянки - Южненській міській раді за користування земельною ділянкою за період  25.08.2016 р. по 10.09.2018 р., що становить в загальному розмірі суму збитків 189     266,48грн. 
Проте, на даний час Відповідачем, як вказує позивач, не було надано заяви про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки згідно чинного законодавства, але разом з тим Відповідач продовжує використовувати земельну ділянку, площею 0,1667 га, що на 0,1302 га перевищує загальну площу Земельної ділянки, що знаходиться в оренді ТОВ «АЛСІ» та розташована за адресою: м. Южне, Одеської області, вул.. Приморська, 11-В без правовстановлюючих документів на землю. 
З метою досудового врегулювання спору Виконавчий комітетом Южненської міської ради надіслав лист №2233/20-05-03 від 28.11.2018р. директору ТОВ «АЛСІ» Болгарній О.Г., в якому запропоновано в місячний термін відшкодувати збитки за використання земельної ділянки без правовстановлюючих документів. 
26.02.2019р. відбулося засідання комісії з врегулювання проблемних питань в сфері земельних відносин та наповнення місцевого бюджету від плати за землю та продажу земельних ділянок на території м. Южного Одеської області. 
Відповідно до Протоколу №13 від 26.02.2019 року було розглянуте питання щодо використання земельних ділянок без правовстановлюючих документів ТОВ «АЛСІ» (м. Южне вул. Приморська, 11 В). При розгляді даного питання було зазначено, що станом 26.02.2019р. товариством з обмеженою відповідальністю «АЛСІ» не сплачені збитки (неодержанні) Южнснською міською радою дохід) внаслідок використання земельної ділянки без правовстановлюючих документів на загальну суму 189 266,48 грн. Представник ТОВ «АЛСІ», який був присутнім на засіданні комісії зазначив що Товариство має намір укласти з Южненською міською радою договори на внесення плати за фактичне землекористування суб`єктом господарювання земельними ділянками, що розташовані під терасами кафе з щорічною оплатою та земельною ділянкою під літнім майданчиком з оплатою протягом 6 міс. (травень-жовтень).
Проте, як зазначає позивач, відповідач суми збитків не сплатив та не звертався до Южненської міської ради з заявою про намір укласти договори на внесення плати за фактичне землекористування.
Розпорядженням міського голови від 04.04.2019 року № 68/06-22 «Про створення комісії з обстеження земельної ділянки розташованої за адресою: Одеська область, м. Южне, вул. Приморська, 11-В» була створена комісія, завданням якої було провести обстеження та встановити площу використання земельної ділянки ТОВ «АЛСІ», зробити фотофіксацію та за результатами скласти акт.
Відповідно до Акту обстеження земельної ділянки, яка знаходиться за адресою: м. Южне Одеська область, вул. Приморська, 11-В від 19.04.2019 року, під час огляду земельної ділянки членами робочої групи встановлено, що частина ділянки огороджена парканом, на земельній ділянки розташований об`єкт нерухомого майна — трьох поверхова будівля, діючою кафе на першому поверсі та готелям на другому та третьому поверхах в задовільному стані, але земельна ділянка використовується не за цільовим призначенням та було здійснено її обміри. 
Фактична площа земельної ділянки складає 0,1667 га (1667 кв.м.), що на 0,1302 га (1302 кв.м) перевищує загальну площу земельної ділянки, яка знаходиться в оренді ТОВ "АЛСІ". Враховуючи фактичну площу земельної ділянки, робоча група дійшла висновку, що площа вказана в протоколі комісії з визначення розміру збитків (неодержаного  Южненською міською радою доходу) внаслідок використання ТОВ "АЛСІ" земельної ділянки без правовстановлюючих документів № 1 від 10.09.2018 року, співпадає з площею, на яку самовільно збільшено площу земельної ділянки. 
Позивач вказує, що даним актом встановлено, що відповідачем з 25.08.2016 р. використовується вказана земельна ділянка площею 0,1302 га без оформлення документів на право власності або право користування земельною ділянкою та без державної реєстрації цих прав у відповідності до ст. 125 Земельного кодексу України.
Отже, посилаючись на вищенаведені обставини Южненська міська рада Одеської області звернулась до Господарського суду Одеської області з відповідним позовом за захистом свого порушеного права. 
Відповідно до частини першої статті 317 Цивільного кодексу України власникові належать права володіння, користування та розпоряджання своїм майном.
Власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд. Власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону (частини перша та друга статті 319 Цивільного кодексу України).
Згідно із частиною першою статті 321 Цивільного кодексу України право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні.
Згідно зі статтею 91 Земельного кодексу України (далі - ЗК України) власники земельних ділянок зобов`язані: а) забезпечувати використання їх за цільовим призначенням; б) додержуватися вимог законодавства про охорону довкілля; в) своєчасно сплачувати земельний податок; г) не порушувати прав власників суміжних земельних ділянок та землекористувачів; ґ) підвищувати родючість ґрунтів та зберігати інші корисні властивості землі; д) своєчасно надавати відповідним органам виконавчої влади та органам місцевого самоврядування дані про стан і використання земель та інших природних ресурсів у порядку, встановленому законом; е) дотримуватися правил добросусідства та обмежень, пов`язаних з встановленням земельних сервітутів та охоронних зон; є) зберігати геодезичні знаки, протиерозійні споруди, мережі зрошувальних і осушувальних систем; ж) за свій рахунок привести земельну ділянку у попередній стан у разі незаконної зміни її рельєфу, за винятком здійснення такої зміни не власником земельної ділянки, коли приведення у попередній стан здійснюється за рахунок особи, яка незаконно змінила рельєф. Законом можуть бути встановлені інші обов`язки власників земельних ділянок.
Відповідно до статті 116 ЗК України громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених Земельним Кодексом.
Згідно зі статтею 118 ЗК України громадянин, зацікавлений в приватизації земельної ділянки, яка перебуває у його користуванні, подає заяву до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень визначених статтею 122 Земельного Кодексу та статті 125 Земельного кодексу, відповідно до якої право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав.
Згідно статті 152 ЗК України держава забезпечує громадянам та юридичним особам рівні умови захисту прав власності на землю. Власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов`язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків. Захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється зокрема шляхом відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав, і запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав; відшкодування заподіяних збитків.
Відповідно до частин першої та третьої статті 158 ЗК України земельні спори вирішуються судами, органами місцевого самоврядування та центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин.
Статтею 211 ЗК України визначено, що самовільне зайняття земельних ділянок віднесено до порушень земельного законодавства, за яке громадяни та юридичні особи несуть відповідальність відповідно до закону.
Згідно з положеннями статті 1 Закону України «Про державний контроль за використанням та охороною земель» самовільне зайняття земельної ділянки - будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.
У вирішенні питання про наявність ознак самовільного зайняття земельної ділянки необхідно враховувати, що саме по собі користування земельною ділянкою без документів, що посвідчують права на неї, не є достатньою підставою для кваліфікації такого використання земельної ділянки як самовільного її зайняття.
У вирішенні зазначених спорів необхідним є встановлення наявності в особи, в силу закону, права на отримання земельної ділянки у власність чи в користування. 
Отже, самовільне зайняття земельної ділянки є відмінним від користування земельною ділянкою за відсутності належним чином оформлених документів на неї.
           Відповідно до статті 212 ЗК України самовільно зайняті земельні ділянки підлягають поверненню власникам землі або землекористувачам без відшкодування затрат, понесених за час незаконного користування ними. Повернення самовільно зайнятих земельних ділянок провадиться за рішенням суду.
У пункті 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 16 квітня 2004 року № 7 «Про практику застосування судами земельного законодавства при розгляді цивільних справ» судам роз`яснено, що власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його права, навіть якщо ці порушення не пов`язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою. Захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється згідно з частиною третьою статті 152 ЗК України шляхом: визнання прав; відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав, і запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав; визнання угоди недійсною; визнання недійсними рішень органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування; відшкодування заподіяних збитків; застосування інших, передбачених законом, способів захисту (стаття 16 ЦК України).
Згідно із пунктом 2 частини другої статті 22 Цивільного кодексу України збитками є доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Відшкодування шкоди (збитків) є заходом відповідальності, зокрема, за завдану шкоду майну чи за порушення прав власника земельної ділянки.
Шкода, завдана майну юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала (частина перша статті 1166 Цивільного кодексу України).
Підставою для відшкодування є наявність таких елементів складу цивільного правопорушення, як: шкода; протиправна поведінка її заподіювача; причинний зв`язок між шкодою та протиправною поведінкою заподіювача; вина. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.  Особа, яка завдала шкоду, звільняється від обов`язку її відшкодовувати, якщо доведе, що шкоди заподіяно не з її вини (частина друга статті 1166 Цивільного кодексу України).
Відповідно до    ст. 206 Земельного кодексу України    використання землі в Україні є платним.
Податковий кодекс України    встановлює, що плата за землю входить до податку на майно, який належить до місцевих податків. Плата за землю справляється у формі земельного податку та орендної плати за земельні ділянки державної і комунальної власності. Пунктом    14.1.136    ст.    14 Податкового кодексу України    визначено, що орендна плата за земельні ділянки державної і комунальної власності - обов`язковий платіж, який орендар вносить орендодавцеві за користування земельною ділянкою.
Згідно п. 1 Порядку визначення та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам, (затвердженого постановою Кабінет) Міністрів України від 19.04.1993 № 284 (далі - Порядок), власникам землі та землекористувачам відшкодовуються збитки, заподіяні вилученням (викупом) та тимчасовим зайняттям земельних ділянок, встановленням обмежень щодо їх використання, погіршенням якості ґрунтового покриву та інших корисних властивостей земельних ділянок або приведенням їх у непридатний для використання етап та неодержанням доходів у зв`язку з тимчасовим невикористанням земельних ділянок. Розміри збитків визначаються комісіями, створеними Київською та Севастопольською міськими, районними державними адміністраціями, виконавчими комітетами міських (міст обласного значення) рад.
Рішенням виконкому Южненської міської ради №1381 від 23.08.2018 року створено комісію з визначення збитків внаслідок використання товариством з обмеженою відповідальністю «АЛСІ» земельної ділянки без правовстановлюючих документів у наступному складі: секретар Южненської міської ради, голова Фонду комунального майна Южненської міської ради, головний спеціаліст відділу з питань земельних відносин Фонду комунального майна Южненської міської ради, начальник відділу з питань земельних відносин Фонду комунального майна Южненської міської ради,  начальник управління архітектури та містобудування Южненської міської ради, начальник юридичного відділу Южненської міської ради, заступник начальника фінансового управління Южненської міської ради, представник власника майна ТОВ «АЛСІ».  
Представник Южненського відділення Лиманської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області, Державної екологічної інспекції в Одеській області, Головного управління Держгеокадастру в Одеській області – за погодженням.
Цим же рішенням доручено комісії визначити розмір збитків внаслідок використання товариством з обмеженою відповідальністю «АЛСІ» земельної ділянки без правовстановлюючих документів, винести акт збитків на затвердження виконавчим комітетом Южненської міської ради. (т.1 а.с.59)
Відповідно до п.2 Порядку визначення та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 19.04.1993,  № 284, розміри збитків визначаються комісіями, створеними Київською та Севастопольською міськими, районними державними адміністраціями, виконавчими органами сільських, селищних, міських рад. 
До складу комісій включаються представники Київської, Севастопольської міських, районних державних адміністрацій, виконавчих органів сільських, селищних, міських рад (голови комісій), власники землі або землекористувачі (орендарі), яким заподіяні збитки, представники підприємств, установ, організацій та громадяни, які будуть їх відшкодовувати, представники територіальних органів Держгеокадастру, Держекоінспекції, фінансових органів, органів у справах містобудування і архітектури. 
Результати роботи комісій оформляються відповідними актами, що затверджуються органами, які створили ці комісії. 
Як зазначалось вище, згідно Акту обстеження земельної ділянки, яка знаходиться за адресою: м. Южне Одеська область, вул. Приморська, 11-В від 27.07.2018 року, під час огляду земельної ділянки членами робочої групи встановлено, що частина ділянки огороджена парканом, на земельній ділянці розташований об`єкт нерухомого майна- трьох поверхова будівля, діючого кафе на першому поверсі та готелем на другому та третьому поверхах в задовільному стані, але значна частина земельної ділянки використовується самовільно та було здійснено її обміри. 
Комісією здійснено обміри, згідно яких фактична площа земельної ділянки складає 0,1667 га (1667 кв.м.) тобто ТОВ «АЛСІ» було самостійно збільшено площу земельної ділянки на 0,1302 га (1302 кв.м.), що перевищує загальну орендовану площу земельної ділянки.
Аналогічні обставини зазначені у Акті обстеження від 19.04.2019 року, в якому зазначено, що фактична площа земельної ділянки складає 0,1667 га (1667 кв.м.), що на 0,1302 га (1302 кв.м) перевищує загальну площу земельної ділянки, яка знаходиться в оренді ТОВ "АЛСІ". Враховуючи фактичну площу земельної ділянки, робоча група дійшла висновку, що площа вказана в протоколі комісії з визначення розміру збитків (неодержаного  Южненською міською радою доходу) внаслідок використання ТОВ "АЛСІ" земельної ділянки без правовстановлюючих документів № 1 від 10.09.2018 року, співпадає з площею, на яку самовільно збільшено площу земельної ділянки. 
Колегія суддів зазначає, що вимір земельної ділянки - важлива геодезична процедура. Вона супроводжує численні дії, головну роль в яких грає ділянка.
Встановлення меж ділянки є важливим та необхідним заходом для визначення точної площі земельної ділянка, яка підлягає поверненню особою, яка самовільно її зайняла.  Щоб отримати точні числові показники, процедуру вимірювання повинні виконувати професійні геодезисти. 
Однак, незважаючи на те, що Акт обстеження містить виміри земельної ділянки, які було проведено членами робочої групи, до складу комісії визначення збитків не був залучений представник територіального органу Держгеокадастру, в порушення вимог п.2 Порядку визначення та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам, затвердженого постановою КМУ від 19.04.1993 р. № 284.
При цьому, суд зауважує, що в актах обстеження не вказано, яким чином здійснено обміри земельної ділянки.
З огляду на таке, судова колегія критично оцінює Акти обстеження спірної земельної ділянки від 27.07.2018 року та від 19.04.2019 року, оскільки їх було складено без участі представника Держгеокадастру, який має повноваження, спеціальні знання та досвід для визначення площі ділянки.
Судова колегія також не погоджується з висновками суду першої інстанції про належне повідомлення ТОВ «АЛСІ» про засідання комісії при виконавчому комітеті Южненської міської ради із визначення збитків, яке відбулось 10.09.2018р.
Так, листом Фонду комунального майна Южненської міської ради №429/20-01-32 від 30.08.2018 року запрошено директора ТОВ «Алсі» на засідання комісії з визначення збитків внаслідок використання власником нежитлової будівлі, земельної ділянки без правовстановлюючих документів, яке відбудеться 10.09.2018 року об 11-00 год. (т.1 а.с.40)
На звороті копії вказаного листа наявна копія рекомендованого поштового повідомлення, відповідно до якого відправлення направлено за адресою: м. Одеса, вул. Буніна, 29, та міститься відмітка про вручення кореспонденції 07.09.2018 року особі «Болгарина».
Разом з тим, в апеляційній скарзі апелянт заперечує отримання директором або будь-якою іншою особою, яка знаходиться в трудових відносинах з ТОВ «АЛСІ» листа №429/20-01-32 від 30.08.2018 року, підпис не належить ОСОБА_2 , також звертає увагу на відсутність опису вкладення.
Судовою колегією встановлено, що відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, місцезнаходження ТОВ «АЛСІ» м. Одеса, вул. Бєлінського, 10. 
Таким чином, лист Фонду комунального майна Южненської міської ради №429/20-01-32 від 30.08.2018 року, яким запрошено директора ТОВ «Алсі» на засідання комісії, був направлений не на адресу місцезнаходження відповідача, при цьому, в процесі апеляційного перегляду представником позивача не надано відповідних обгрунтувань направлення запрошення саме на адресу м. Одеса, вул. Буніна, 29.
Крім того, суд погоджується з доводами апелянта про відсутність опису вкладеного до вказаного поштового повідомлення, що унеможливлює визначення, що саме знаходилось у поштовому відправленні.
Тому, враховуючи заперечення відповідача проти отримання цього листа, та направлення запрошення на адресу, відмінну від юридичної адреси відповідача, судова колегія доходить висновку, що відповідач не був повідомлений належним чином про час, дату та місце засідання комісії з визначення збитків.
Крім того, колегія суддів вважає за необхідне надати оцінку змісту рішення виконавчого комітету Южненської міської ради № 1536 від 15.11.2018р. «Про затвердження Акту збитків (неодержаного Южненською міською радою доходу) внаслідок використання товариством з обмеженою відповідальністю "АЛСІ’ земельної ділянки без правовстановлюючих документів», затверджено акт збитків (неодержаного Южненською міською радою доходу), заподіяних Відповідачем, в розмірі 189 266,48 гривень.
Розрахунок позовних вимог було здійснено Южненською міською радою, виходячи з розміру земельної ділянки площею 0,1302 га. 
Відповідно до даних Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, ТОВ «АЛСІ» є власником нежитлової будівлі з 25.03.2016 р., яка розташована на земельній ділянці загальною площею 0,0365 га (кадастровий номер 5111700000:02:007 :0111).
Однак, судова колегія зазначає, що з актів обстеження спірної земельної ділянки не вбачається, яким чином та на підставі яких доказів комісією встановлено, що спірну земельну ділянку займає саме ТОВ «АЛСІ», матеріали справи також не містять таких доказів.  З акту вбачається, що частина ділянки огороджена парканом, проте відсутні будь-які ідентифікуючі ознаки того, що саме відповідач займає спірну ділянку.
При цьому, слід звернути увагу на те, що обстеження земельної ділянки проводилось без участі представника ТОВ «АЛСІ».
Матеріали фотофіксації також не дають можливості ідентифікувати розташування площі, яку самовільно зайнято. Межі часток, на які посилається позивач, не визначені.
Інших доказів зайняття відповідачем площі більшої, ніж під об`єктами нерухомості, які йому належать, матеріали справи не містять.
Крім того, апелянтом долучено до апеляційної скарги копії договорів оренди нежитлових приміщень від 01.09.2016 р.. Відповідно до договору від 01.09.2016 року, ТОВ «АЛСІ» передано в оренду ФОП Довбишевій Н.О. в строкове платне користування частину нежитлової будівлі площею 763,5 кв.м. за адресою Одеська область, м. Южне, вул. Приморська, 11-В. Відповідно до договору від 01.09.2016 року, ТОВ «АЛСІ» передано в оренду ПП «Гордон» в строкове платне користування частину нежитлової будівлі площею 250,3 кв.м. за адресою Одеська область, м. Южне, вул. Приморська, 11-В. (т.2 а.с.56-61).
Отже, виходячи зі змісту даних договорів, орендарями та фактичними користувачами нежитлового приміщення за адресою Одеська область, м. Южне, вул. Приморська, 11-В, на момент складання Актів обстеження були ПП «ГОРДОН» та ФОП Довбишева Н.О. 
Матеріали справи містять копію заяви ТОВ «АЛСІ» №02-11 від 07.11.2018 року з пропозицією укласти договір тимчасового землекористування на земельну ділянку, розташовану  поруч з будівлею відповідача орієнтовною площею 120 кв.м. (т.1 а.с.107), проте доказів укладення такого договору справа не містить. Водночас, така заява не є підтвердженням того, що саме відповідач займає спірну земельну ділянку.
За таких обставин, судова колегія не може погодитись з висновком суду першої інстанції про те, що відповідачем ТОВ «АЛСІ» фактично самовільно без правовстановлюючих документів займається земельна ділянка за адресою: Одеська область, м. Южне, вул. Приморська, 11-В. площею 0,1302 га.
В той же час доводи апелянта про невірно визначений період користування земельною ділянкою судова колегія відхиляє, з огляду на таке.
Апелянт зазначає, що позивач неправомірно заявив вимоги про відшкодування збитків власнику земельної ділянки - Южненській міській раді за користування земельною ділянкою за період з 25.08.2016 р. по 10.09.2018 р., оскільки ТОВ «АЛСІ» тільки з 31.05.2018 р. стало стороною договору оренди земельної ділянки, що підтверджується додатковою угодою № 2 від 31.05.2018 р. до договору оренди землі від 25.12.2008 р. № 040841100113, укладеного між ОСОБА_1 та Южненською міською радою Одеської області.
Судом встановлено, що відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборони відчуження об`єктів нерухомого майна від 19.04.2018р. №121262227, з 25.08.2016 року ТОВ “АЛСІ” набуто право власності на нежитлову будівлю загальною площею 1013,80 кв.м. за спірною адресою (т.1 а.с.66).
Відповідно до статті 120 ЗК України перехід права на земельну ділянку у разі набуття права на жилий будинок, будівлю або споруду у разі набуття права власності на жилий будинок, будівлю або споруду, що перебувають у власності, користуванні іншої особи, припиняється право власності, право користування земельною ділянкою, на якій розташовані ці об`єкти. До особи, яка набула право власності на жилий будинок, будівлю або споруду, розміщені на земельній ділянці, що перебуває у власності іншої особи, переходить право власності на земельну ділянку або її частину, на якій вони розміщені, без зміни її цільового призначення. Істотною умовою договору, який передбачає набуття права власності на жилий будинок, будівлю або споруду, є кадастровий номер земельної ділянки, право на яку переходить у зв`язку з набуттям права власності на ці об`єкти, крім об`єктів державної власності, що підлягають продажу шляхом приватизації.
Укладення договору, який передбачає набуття права власності на жилий будинок, будівлю або споруду, що пов`язане з переходом права на частину земельної ділянки, здійснюється після виділення цієї частини в окрему земельну ділянку та присвоєння їй окремого кадастрового номера.
У разі набуття права власності на жилий будинок (крім багатоквартирного), який розташований на землях державної або комунальної власності, що перебувають у користуванні іншої особи, та необхідності поділу земельної ділянки площа земельної ділянки, що формується, не може бути меншою, ніж максимальний розмір земельних ділянок відповідного цільового призначення, визначених статтею 121 Земельного кодексу України (крім випадків, коли формування земельної ділянки в такому розмірі є неможливим).
Враховуючи, що перехід права на будівлю і споруду є однією із законних підстав виникнення прав на землю в набувача об`єкта нерухомості, то можливість реалізації ним таких прав не може залежати від того, чи додержав попередній землекористувач процедур й порядку припинення землекористування, подавши заяву про відмову від права постійного користування, позаяк юридичними підставами для такого переходу виступають закон, договір, рішення суду, інші обставини, що мають юридичне значення.
Аналогічний висновок міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.12.2018 у справі № 910/18560/16.
За висновками, викладеними у пунктах 51, 52 постанови Великої Палати Верховного Суду від 03.04.2019 у справі № 921/158/18, згідно з принципом єдності юридичної долі земельної ділянки та розташованих на ній будинку, споруди (зміст якого розкривається, зокрема, у статті 120 ЗК України та статті 377 ЦК України) особа, яка законно набула у власність будинок, споруду, має цивільний інтерес в оформленні права на земельну ділянку під такими будинком і спорудою після їх набуття.
Отже, відповідно до зазначених правових норм власники споруди мають право на користування земельною ділянкою, на якій вона розташована. У пункті 49 цієї ж постанови зазначено, що ніхто інший, окрім власника цього об`єкта, не може претендувати на вказану земельну ділянку, оскільки вона зайнята об`єктом нерухомого майна.
Таким чином, скаржник помилково вважає, що не є відповідальною особою за користування земельною ділянкою площею 365 кв.м. під нежитловою будівлею внаслідок неоформлення ТОВ «АЛСІ» земельної ділянки з 25.08.2016 року, коли товариство стало власником нежитлової будівлі, до 31.05.2018 р., коли між товариством та Южненською міськрадою укладено  додаткову угоду № 2 від 31.05.2018 р. до договору оренди землі від 25.12.2008 р. про зміну орендаря, не звільняють відповідача від відповідальності.
Разом з тим, судова колегія наголошує, що розрахунок позовних вимог було здійснено Южненською міською радою, виходячи з розміру самовільно зайнятої земельної ділянки площею 0,1302 га. 
Колегія суддів вважає, що позивачем невірно визначений період для стягнення збитків з 25.08.2016 року по 10.09.2018 року, оскільки матеріали справи містять Акти обстеження земельної ділянки площею 0,1302 га за спірною адресою від 27.07.2018 року та від 19.04.2019 року, що унеможливлює стягнення збитків за попередній період з 25.08.2016 року по 26.07.2018 року, що також є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог.
Враховуючи викладене, судова колегія доходить висновку про недоведеність позовних вимог, оскільки, по-перше позивачем не доведено, що саме відповідач займає спірну земельну ділянку, не доведено правомірність визначення періоду нарахування збитків, враховуючи, що нежитлова будівля за спірною адресою знаходиться в тимчасовому користуванні інших осіб, а також з огляду на недоліки, допущені при проведенні процедури визначення розміру збитків – відсутність належного складу комісії, передбаченого чинним законодавством  та неналежне повідомлення відповідача про засідання комісії.
З огляду на таке, у задоволенні позовних вимог щодо зобов`язання повернути відповідну земельну ділянку Южненській міській раді та стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛСІ" грошових коштів у розмірі 189    266,48грн. у якості безпідставно збережених коштів слід відмовити за недоведеністю.
За таких обставин, колегія суддів доходить висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення та прийняття нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог Южненської міської ради в повному обсязі. 
Відповідно до ст.129 ГПК України,  судові витрати покладаються на позивача по справі.
Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 271, 275, 277, 280-284 Господарського процесуального кодексу України,  колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
          
          Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю    “АЛСІ”   задовольнити.
Рішення господарського суду Одеської області від 21 жовтня 2019 року у справі №916/1709/19 скасувати.
Прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовної заяви Южненської міської ради Одеської області  до Товариства з обмеженою відповідальністю “АЛСІ” про зобов`язання звільнити самовільно зайняту земельну ділянку та стягнення 189 266,48грн.
Стягнути з Южненської міської ради Одеської області на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “АЛСІ” 7140,00 (сім тисяч сто сорок) грн. судових витрат.
Доручити Господарському суду Одеської області видати наказ із зазначенням реквізитів сторін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду відповідно до ст.ст.287-288 Господарського кодексу України.
          Повний текст постанови підписаний  20.11.2020   року

Головуючий суддя                                                  А.І. Ярош 

Судді:                                                                      Г.І. Діброва

                                                                      Н.М. Принцевська