ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2020 року 
м. Київ

Справа №  913/368/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Сухового В.Г. - головуючого, Берднік І.С., Міщенка І.С.,
за участю секретаря судового засідання - Гогуся В.О.
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" на постанову Східного апеляційного господарського суду від 17.02.2020 (Стойка О.В., Істоміна О.А., Пелипенко Н.М.) та рішення Господарського суду Луганської області від 21.10.2019 (суддя Шеліхіна Р.М.) у справі № 913/368/19 
за позовом Заступника керівника Старобільської місцевої прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі Біловодської селищної ради Біловодського району Луганської області до 1) Відділу освіти виконавчого комітету Біловодської селищної ради Біловодського району Луганської області, 2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" про визнання недійсними додаткових угод до договору про закупівлю газу та повернення надмірно сплачених коштів у сумі 187  782,57 грн
Історія справи
Короткий зміст позовних вимог
1. Заступник керівника Старобільської місцевої прокуратури Луганської області (далі - Прокурор) звернувся в Господарський суд Луганської області в інтересах держави в особі Біловодської селищної ради Біловодського району Луганської області (далі - Позивач) з позовом до Відділу освіти виконавчого комітету Біловодської селищної ради Біловодського району Луганської області (далі - Відповідач-1), Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" (далі - Відповідач-2) про визнання недійсними додаткових угод до договору про закупівлю газу та повернення надмірно сплачених коштів у сумі 187  782,57 грн.
2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що документи, на підставі яких укладено оспорювані додаткові угоди, не засвідчують факт зміни ринкової ціни на газ за спірний період, а навпаки доводять суттєве заниження Відповідачем-2 ціни у тендерній пропозиції для отримання перемоги у торгах, а після укладення договору приведення її у відповідність із ринковою.
Короткий зміст оскаржуваного рішення, ухваленого судом першої інстанції
3. Рішенням Господарського суду Луганської області від 21.10.2019 у позові відмовлено повністю.
4. Рішення суду мотивовано тим, що умови оспорюваних додаткових угод не суперечать положенням частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", прийнявши до уваги довідку Харківської торгово-промислової палати від 18.01.2019 (замовлення №48/19), експертний висновок №В-248 від 12.02.2019 Житомирської торгово-промислової палати та інформацію Асоціації "Газові трейдери України" №2 від 21.01.2019, у якості належних та вірогідних доказів, які підтверджують коливання ціни на природний газ у визначений період.
Короткий зміст оскаржуваної постанови, прийнятої судом апеляційної інстанції
5. Постановою Східного апеляційного господарського суду від 17.02.2020 рішення Господарського суду Луганської області від 21.10.2019 скасовано, прийнято нове рішення, яким позовні вимоги задоволено.
6. Постанова суду мотивована тим, що надані Відповідачем-2 довідки від Асоціації "Газові трейдери України" № 2 від 21.01.2019, Харківської торгово-промислової палати № 48/19 від 18.01.2019 та експертний висновок Житомирської торгово-промислової палати № В-248 від 12.02.2019 не підтверджують коливання ціни на природний газ у січні-лютому 2019 року в сторону збільшення. З них також неможливо відслідкувати динаміку цін, а, отже, і встановити її рух. Вказані документи лише констатують рівень цін згідно з прейскурантом НАК "Нафтогаз України" та рівень загальних ринкових цін на газове паливо тільки на час укладення спірних угод та мають виключно інформаційний характер. Матеріали справи не містять доказів на підтвердження ринкової вартості газу на момент укладення договору, що дало б можливість порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни впродовж одного дня (з 18.01.2019 - дата укладення договору до 18.01.2019 - дата набрання чинності спірними додатковими угодами до договору). Проте, суд першої інстанції наведених обставин не дослідив, безпідставно прийнявши надані Відповідачем-2 докази у якості належних, дійшов помилкового висновку про відповідність оскаржуваних додаткових угод приписам частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Короткий зміст вимог касаційної скарги Відповідача-2
7. Відповідач-2 подав касаційну скаргу на постанову апеляційного господарського суду, в якій просить її скасувати, а рішення суду першої інстанції залишити в силі, змінивши його мотивувальну частину.
Аргументи учасників справи
Доводи Відповідача-2, який подав касаційну скаргу (узагальнено)
8. Судом апеляційної інстанції не застосовано правовий висновок, викладений в постанові Верховного Суду у справі №826/6926/17, внаслідок чого неправильно застосовано пункт 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
9. Судом безпідставно застосовано до спірних правовідносин статтю 1212 ЦК України без врахування висновку, викладеного в постанові Верховного Суду у справі №912/895/18.
10. Суд невірно застосував статтю 215 ЦК України та статтю 37 Закону України "Про публічні закупівлі" без врахування висновку, викладеного в постановах Верховного Суду у справі №910/17258/17 та Великої Палати Верховного Суду у справі №916/3156/17.
11. Апеляційним господарським судом неправильно застосовано статтю 1311 Конституції України і статтю 23 Закону України "Про прокуратуру" та без врахування висновків щодо застосування цих норм права, викладених в постановах Верховного Суду у справах №912/2385/18, №924/1256/17, №926/03/18, №924/1237/17, №910/18770/17, №927/246/18, №920/331/18, №923/129/17.
12. Судом апеляційної інстанції неправомірно застосовано правовий висновок, який викладений в постанові Верховного Суду у справі №907/788/18.
13. При застосуванні пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", судом другої інстанції не спростовано законності застосування до правовідносин між сторонами частини 3 статті 631 ЦК України та порядку зміни договорів, передбаченого частиною 3 статті 188 ГК України.
Позиція Прокурора у відзиві на касаційну скаргу
14. Оскільки оскаржувана постанова апеляційного господарського суду прийнята з дотриманням та правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, а доводи касаційної скарги Відповідача-2 не спростовують висновків суду апеляційної інстанції, тому касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення.
Позиція інших учасників справи у відзиві на касаційну скаргу
15. Позивач та Відповідач-1 відзив на касаційну скаргу не надали, що у відповідності до частини 3 статті 295 ГПК України не перешкоджає перегляду оскаржуваних судових рішень у даній справі у касаційному порядку.
Інші документи
16. Відповідач-2 звернувся до Верховного Суду з клопотанням про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду, як справи, яка містить виключну правову проблему щодо застосування пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині зміни ціни у договорах, які укладені за результатами процедури публічних закупівель.
16.1. В обґрунтування клопотання скаржник посилається на відсутність єдиної правозастосовчої практики у питаннях механізму реалізації права на зміну істотних умов договорів про закупівлю, у зв`язку з документально підтвердженим фактом коливання ціни на ринку, що призводить до порушення принципу юридичної визначеності, з приводу чого, як вказує скаржник, за даними Єдиного державного реєстру судових рішень існує 607 судових рішень у аналогічних справах.
16.2. Також Відповідач-2 зазначає, що підставами для передачі на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду є відсутність, суперечливість, неповнота, невизначеність (неясність, нечіткість) та неефективність правового регулювання охоронюваних прав, свобод й інтересів та неефективність існуючого їх правового захисту, в тому числі внаслідок неоднакової судової практики.
17. Підстави для передачі справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду визначені статтею 302 ГПК України.
17.1. Так, частинами 1, 2, 3, 4 статті 302 ГПК України визначено, що справа передається на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду, якщо колегія суддів вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду. Підстава для передачі касаційним судом справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, визначена частиною 5 статті 302 ГПК України, передбачає наявність виключної правової проблеми, яку містить справа, і вирішення такої проблеми необхідне для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
17.2. Вирішуючи питання щодо наявності чи відсутності підстав для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду відповідно до положень статті 302 ГПК України, суд, керуючись внутрішнім переконанням, у кожному конкретному випадку, з урахуванням порушеного питання оцінює обґрунтованість та повноту доводів заявника щодо існування проблеми у застосуванні відповідної норми права або формування єдиної правозастосовчої практики та забезпечення розвитку права. Для передачі справи на розгляд палати, об`єднаної палати суд з`ясовує, чи існує необхідність відступу від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду. При цьому, наявність правової проблеми надає касаційному суду право та, відповідно, не покладає на нього обов`язку передати справу на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду.
18. Проте доводи, наведені Відповідачем-2 у клопотанні щодо передачі справи на розгляд палати, об`єднаної палати Верховного Суду, не містять належного обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду із зазначенням такого правового висновку та конкретизацією відповідного судового рішення Верховного Суду у подібних правовідносинах, в якому міститься висновок, від якого скаржник вважає, що існує необхідність відступлення.
18.1. Також, зазначені Відповідачем-2 доводи у клопотанні, не містять належного обґрунтування існування правової проблеми у цій справі саме у правозастосуванні відповідних норм права. Відповідачем-2 не обґрунтовано наявність виключної правової проблеми з врахуванням кількісного та якісного показників, як вирішення проблеми у справі вплине на забезпечення сталого розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
19. З урахуванням наведеного Верховний Суд вважає, що дана справа не підлягає передачі на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду, а тому клопотання Відповідача-2 не підлягає задоволенню.
ПОЗИЦІЯ  ВЕРХОВНОГО  СУДУ
Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів попередніх інстанції
20. Як встановлено судами попередніх інстанцій, Відповідачем-1 в мережі Інтернет на веб-сайті "Prozorro" 06.12.2018 оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів за №UA-2018-12-06-000715-b, предметом закупівлі яких визначено природний газ (ДК 021:2015: 09123000-7 - природний газ), кількістю - 192538 м3, з очікуваною вартістю 2  904  035,26 грн. Основним критерієм вибору переможця є ціна.
21. За результатами проведених відкритих торгів 04.01.2019 Відповідача-2 визнано переможцем з остаточною пропозицією 1  721  289,72 грн з ПДВ, тобто, за ціною 8  940,00 грн за 1000 м3 природного газу.
22. Між Відповідачем-1 (Споживач) та Відповідачем-2 (Постачальник) 18.01.2019 укладено договір №19-294/31 про постачання природного газу за державні кошти, за умовами якого Постачальник зобов`язався передати у власність Споживачу у 2019 році природний газ, а Споживач зобов`язався прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором.
Річний плановий обсяг постачання газу - 192538 м3 (пункт 1.2 договору).
Відповідно до пункту 3.2 договору ціна за природний газ становить 8  940,00 грн за 1000 м3. Загальна вартість всього обсягу поставки складає 1  721  289,72 грн, у тому числі ПДВ 286  881,62 грн.
Ціна, визначена в пункті 3.2 договору, може змінюватися протягом дії договору не більш ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умов, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Зміна ціни на газ узгоджується шляхом підписання додаткових угод до цього договору (пункт 3.3 договору).
Умовами пункту 11.1 договору визначено, що цей договір набирає чинності з дати його підписання і діє з 01.02.2019 по 31.12.2019.
23. Згідно з додатковими угодами №1 від 25.01.2019, №2 від 29.01.2019, №3 від 18.02.2019, які набрали чинності з 18.01.2019 (пункт 3 угод), Відповідачами тричі змінено істотні умови договору, а саме, збільшено ціну за одиницю товару з 9  830,00 грн до 11  700,00 грн (пункт 3.2 договору) та зменшено кількість товару до 147118,78 тис.м3 (пункт 1.2 договору).
23.1. Фактично, як зазначає суд апеляційної інстанції, менше ніж за місяць, ціна за 1000 м3 (одиницю товару) збільшилася більше ніж на 30%, а об`єм газу, який підлягав поставці було зменшено на 23,59%, порівняно з погодженим під час закупівлі.
24. Судами обох інстанцій встановлено, що укладення оспорюваних додаткових угод до договору Відповідач-2 обґрунтував коливанням ціни газу на ринку і на підтвердження такого коливання надано довідки від Асоціації "Газові трейдери України" №2 від 21.01.2019, Харківської торгово-промислової палати №48/19 від 18.01.2019 та експертний висновок Житомирської торгово-промислової палати №В-248 від 12.02.2019.
25. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції послався на те, що умови оспорюваних додаткових угод не суперечать положенням частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", враховуючи довідку Харківської торгово-промислової палати №48/19 від 18.01.2019, експертний висновок №В-248 від 12.02.2019 Житомирської торгово-промислової палати та інформацію Асоціації "Газові трейдери України" №2 від 21.01.2019, які підтверджують коливання ціни на природний газ у визначений період.
26. Апеляційний господарський суд не погодився з таким висновком суду першої інстанції, оскільки надані Відповідачем-2 довідки від Асоціації "Газові трейдери України" №2 від 21.01.2019, Харківської торгово-промислової палати №48/19 від 18.01.2019 та експертний висновок Житомирської торгово-промислової палати № В-248 від 12.02.2019 не підтверджують коливання ціни на природний газ у січні-лютому 2019 року в сторону збільшення. З них також неможливо відслідкувати динаміку цін, а, отже, і встановити її рух. Вказані документи лише констатують рівень цін згідно з прейскурантом НАК "Нафтогаз України" та рівень загальних ринкових цін на газове паливо тільки на час укладення спірних угод та мають виключно інформаційний характер. Матеріали справи не містять доказів на підтвердження ринкової вартості газу на момент укладення договору, що дало б можливість порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни впродовж одного дня (з 18.01.2019 - дата укладення договору до 18.01.2019 - дата набрання чинності спірними додатковими угодами до договору).
27. Крім того, суд апеляційної інстанції при вирішенні спору врахував правові висновки Верховного Суду у справі №907/788/18 щодо застосування частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" у подібних правовідносинах.
28. В касаційній скарзі Відповідач-2 оскаржує постанову суду апеляційної інстанції з підстави, зокрема, передбаченої пунктом 2 частини 2 статті 287 ГПК України та вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду у справі №907/788/18 (пункт 12 постанови).
29. Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини 1 цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках, якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.
30. Мотивуючи необхідність відступлення судом касаційної інстанції під час розгляду справи №913/368/19 від правових висновків щодо застосування положень пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", викладених у зазначеній вище постанові Верховного Суду у справі №907/788/18, скаржник вказав, що незважаючи на подібність правовідносин, обставини справи є різними, що виключає можливість застосування правового висновку про те, що "надані відповідачем довідки не підтверджують коливання ціни на природний газ тричі впродовж періоду з 01.10.2018 по 05.10.2018, оскільки довідки Асоціації "Газові трейдери України" та торгово-промислових палат лише констатують рівень цін згідно з прейскурантом НАК "Нафтогаз України" та рівень загальних ринкових цін на газове паливо. При цьому, матеріали справи не містять доказів на підтвердження ринкової вартості газу на момент укладення договору, що дало б можливість порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни за тиждень".
31. Беручи до уваги наведені скаржником мотиви для відступлення від застосованих судом апеляційної інстанції висновків постанови Верховного Суду у справі №907/788/18, касаційна скарга в цій частині задоволенню не підлягає, з огляду на таке.
32. У постанові Верховного Суду у справі №907/788/18, на яку посилається скаржник у касаційній скарзі та висновок у якій був врахований судом апеляційної інстанції, викладено наступну правову позицію щодо застосування положень пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" у аналогічних правовідносинах.
32.1. Статтею 632 ЦК України визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.
Частиною 1 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
32.2. Відповідно до листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 3302-06/34307-06 від 27.10.2016 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» роз`яснено, що згідно з пунктом 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому, норма пункту 2 частини 4 статті 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Разом з тим, виходячи зі змісту частини 1 статті 653 ЦК України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов. Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
32.3. Необхідність укладення оспорюваних додаткових угод до договору обґрунтовано відповідачем коливанням ціни газу на ринку, на підтвердження якого (коливання) відповідачем було надано довідку від Асоціації "Газові трейдери України" №30 від 01.10.2018, довідку Харківської торгово-промислової палати №1029/18 від 02.10.2018 та довідку Житомирської торгово-промислової палати №В-7273 від 05.10.2018.
32.4. Незважаючи на те, що Законом України "Про публічні закупівлі" не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання, внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку саме відповідного до зміни ціни в договорі факту коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим.
33. Виходячи з аналізу вказаних норм права та фактичних обставин у справі №907/788/18 (постанова від 23.01.2020), яка є аналогічною обставинам у цій справі №913/368/19, Верховний Суд дійшов висновку, що "надані відповідачем довідки не підтверджують коливання ціни на природний газ тричі впродовж періоду з 01.10.2018 по 05.10.2018, оскільки довідки Асоціації "Газові трейдери України" та торгово-промислових палат лише констатують рівень цін згідно з прейскурантом НАК "Нафтогаз України" та рівень загальних ринкових цін на газове паливо. При цьому, матеріали справи не містять доказів на підтвердження ринкової вартості газу на момент укладення договору, що дало б можливість порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни за тиждень (з 26.09.2018 - дата укладення договору до 01.10.2018 - дата набрання чинності спірними додатковими угодами до договору). Коливання ціни на природний газ тричі впродовж періоду ініціювання та внесення змін до договору, як і коливання ціни у період з 26.09.2018 (дата укладення договору) до 01.10.2018 (дата набрання чинності додатковими угодами до договору) відповідачем не доведено".
34. У цій справі №913/368/19, суд апеляційної інстанцій дійшов аналогічного висновку та встановив, що надані Відповідачем-2 довідки від Асоціації "Газові трейдери України" №2 від 21.01.2019, Харківської торгово-промислової палати №48/19 від 18.01.2019 та експертний висновок Житомирської торгово-промислової палати № В-248 від 12.02.2019 не підтверджують коливання ціни на природний газ у січні-лютому 2019 року в сторону збільшення. З них також неможливо відслідкувати динаміку цін, а, отже, і встановити її рух. Вказані документи лише констатують рівень цін згідно з прейскурантом НАК "Нафтогаз України" та рівень загальних ринкових цін на газове паливо тільки на час укладення спірних угод та мають виключно інформаційний характер. Матеріали справи не містять доказів на підтвердження ринкової вартості газу на момент укладення договору, що дало б можливість порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни впродовж одного дня (з 18.01.2019 - дата укладення договору до 18.01.2019 - дата набрання чинності спірними додатковими угодами до договору).
35. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (стаття 86 ГПК України).
Наведена норма зобов`язує суд у кожному конкретному випадку оцінювати наявні докази в їх сукупності, з урахуванням повноти встановлення всіх обставин справи, які необхідні для правильного вирішення спору.
Відповідно до статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
36. Колегія суддів не знаходить підстав вважати, що судом апеляційної інстанції було неправильно застосовано пункт 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки суд надав оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу окремо та вірно встановив невідповідність оскаржуваних додаткових угод вказаній нормі права. Незгода скаржника із таким висновком суду не підтверджена відповідними доказами, а тому не є достатньою підставою для визнання його помилковим та відступлення від висновку Верховного Суду.
37. Наведеним спростовується обґрунтування касаційної скарги Відповідача-2 щодо необхідності відступлення від висновку, який викладений в постанові Верховного Суду у справі №907/788/18 (пункт 12 постанови).
38. Звертаючись до Верховного Суду з касаційною скаргою, Відповідач-2 також оскаржує постанову суду апеляційної інстанції з підстав, передбачених пунктом 3 частини 2 статті 287 ГПК України, а саме, відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
39. Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи.
40. Оскаржуючи судове рішення з підстави, передбаченої пунктом 3 частини 2 статті 287 ГПК України, Відповідач-2 послався на те, що для правильного вирішення даної справи необхідно здійснити аналіз пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в частині зміни ціни за одиницю товару у зв`язку з коливанням ціни на ринку) та надати правові висновки з наступних питань: 1) які органи, установи та організації уповноважені надавати інформацію про рівень цін/коливання ціна, яка буде належним документальним підтвердженням факту коливання ціни на ринку у розумінні пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі"; 2) яким чином повинна бути викладена інформація про коливання ціни на ринку - виключно у одному документі повинен бути підтверджений факт коливання ціни, чи його можливо встановити шляхом порівняння (співставлення) цін у різних документах, що видані різними датами; 3) станом на які дати повинен бути документально підтверджений факт коливання ціни - на дату подачі тендерної пропозиції, на дату укладення договору, на дату укладення попередньої додаткової угоди, або ж на інші дати; 4) чи можна укладати додаткові угоди про зміну ціни в будь-якому розмірі в межах 10% або ж необхідно додержуватися відсоткової залежності відповідно до документально підтвердженого розміру встановленого коливання ціни (наприклад документально підтверджений розмір коливання складає 5%, чи можна змінити ціну на 10%); 5) укладання додаткових угод при частих та/або значних коливаннях ціни, наприклад коливання щоденно, або коливання більш ніж на 10%; 6) яким чином необхідно застосовувати положення частини 3 статті 188 ГК України щодо строку розгляду пропозиції про зміну умов основного договору; 7) чи можливе застосування до правовідносин між сторонами договору про закупівлю під час укладення додаткових угод відповідно до пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" положень частини 3 статті 631 ЦК України.
41. Як встановлено під час розгляду цієї справи №913/368/19, Верховним Судом розглянуто справу №912/1580/18, предметом спору в якій було визнання недійсними додаткових угод до договору про постачання природного газу з тих підстав, що вони укладені відповідачами за відсутності законодавчо визначених підстав для зміни ціни і суперечать пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та стягнення коштів.
41.1. Таким чином, правовідносини, які склалися між сторонами у справі №912/1580/18, є подібними до спірних, з аналогічними предметом та підставами позову.
42. Так, залишаючи без змін постанову апеляційного господарського суду у справі №912/1580/18, Верховний Суд виходив з того, що в силу положень частини 3 статті 6 ЦК України сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами та визначено, що Законом України "Про публічні закупівлі" встановлена імперативна норма, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених статтею 36 Закону, зокрема, за пунктом 2 частини 4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.
42.1. Зміна ціни за одиницю товару, що встановлена у договорі за наслідками публічних закупівель, може змінюватися не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку. При цьому, оцінюючи зазначену сторонами договору підставу для зміни ціни відповідач-1 - коливання ціни на ринку- суди обох інстанцій правильно виходили з того, що існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинно бути доведено належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.
42.2. Оскільки законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, то виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою КМУ №442 від 10.09.2014 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; державне підприємство "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній кон`юнктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації.
42.3. Таким чином, довідки та експертні висновки Торгово-промислової палати України можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку.
42.4. Судами обох інстанцій зроблено правильний висновок, що надані відповідачем-1 довідки та висновки не можуть вважатись належними доказами на підтвердження факту коливання ціни на товар. Так, судами правильно зазначено, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.
42.5. Надані ТОВ "Енергія України" на підтвердження коливання ціни на товар довідки Торгово-промислової палати України та експертний висновок Черкаської Торгово-промислової палати інформації щодо коливання ціни на товар в межах зазначених періодів не містять, зміна ціни за різними додатковими угодами обґрунтовувалася одними і тим ж підставами. Натомість зміст наданих довідок Торгово-промислової палати України обмежується прейскурантом цін на природний газ як товар, продаж/постачання якого здійснюється ПАТ "НАК "Нафтогаз України" станом на 01.10.2017, 01.11.2017 та 01.12.2017. Джерелом зазначеної в них інформації торгово-промислові палати є, зокрема, офіційний сайт НАК "Нафтогаз України".
42.6. Разом з цим, дослідивши наявні в матеріалах справи прейскуранти на природний газ, що містяться на роздруківках із офіційного сайту веб-порталу НАК "Нафтогаз України", суди з`ясували, що коливання ціни природного газу в бік її зростання було меншим ніж 10%, отже правильними є висновки судів обох інстанцій про безпідставність відповідних доводів відповідачів, якими вони обґрунтовували необхідність укладення спірних додаткових угод щодо збільшення ціни.
42.7. При цьому, судами обох інстанцій правильно зазначено, що збільшення чи зменшення ціни на природний газ, постачальником якого є ПАТ "НАК "Нафтогаз України", тобто, лише один суб`єкт ринку природного газу, не може бути об`єктивним відображенням наявності факту коливання ціни на товар на всьому ринку природного газу України.
42.8. Дійшовши висновку, що вказані угоди укладено відповідачами за відсутності законодавчо визначених підстав для зміни ціни і вони суперечать приписам пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", господарські суди обох інстанцій дійшли обґрунтованих висновків про наявність підстав для визнання їх недійсними, в порядку статей 203, 215 ЦК України.
43. З наведеного вбачається, що Верховний Суд здійснював перегляд справи, правовідносини у якій є подібними до правовідносин у цій справі №913/368/19, і колегією суддів Касаційного господарського суду вже досліджувалося питання щодо застосування пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" у подібних правовідносинах в частині питань 1, 2, 3, зазначених в пункті 40 постанови.
43.1. Таким чином, розглядаючи справу №912/1580/18 з аналогічними предметом, підставами, матеріально-правовим регулюванням, Верховним Судом у постанові від 13.10.2020 (оприлюднена в Єдиному державному реєстрі судових рішень 22.10.2020) вже викладено висновок щодо питання застосування норми права (пункт 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі") у подібних правовідносинах, а відтак у колегії суддів немає підстав для повторного формування відповідного висновку чи відступу від нього з огляду на межі вказаних вище доводів та вимог касаційної скарги та положення чинного процесуального законодавства.
44. Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 296 ГПК України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження виявилося, що Верховний Суд у своїй постанові викладав висновок щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, порушеного в касаційній скарзі, або відступив від свого висновку щодо застосування норми права, наявність якого стала підставою для відкриття касаційного провадження, і суд апеляційної інстанції переглянув судове рішення відповідно до такого висновку (крім випадку, коли Верховний Суд вважає за необхідне відступити від такого висновку).
45. Зважаючи на те, що наведені скаржником підстави касаційного оскарження (пункт 3 частини 2 статті 287 ГПК України в частині формування правових висновків з питань 1, 2, 3, наведених в пункті 40 постанови) після відкриття 29.10.2020 касаційного провадження не отримали підтвердження, оскільки виявилося, що Верховний Суд у постанові у справі №912/1580/18 викладав висновок щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, колегія суддів відповідно до пункту 4 частини 1 статті 296 ГПК України дійшла висновку про необхідність закриття касаційного провадження у вказаній частині за касаційною скаргою Відповідача-2 на постанову апеляційного господарського суду у цій справі.
46. Що стосується формування Верховним Судом правових висновків з питань 4, 5, 6, 7, наведених в пункті 40 постанови (пункт 3 частини 2 статті 287 ГПК України), то колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що Відповідачем-2 поставлено перед судом питання відсутності та необхідності надання правових висновків, які стосуються укладення додаткових угод до договору та порядку внесення змін в розрізі відповідності зазначеного положенням ЦК України та ГК України. Проте, предметом розгляду спору у цій справі є питання наявності підстав для визнання додаткових угод недійсними в порядку статті 215 ЦК України з підстав їх суперечливості пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а не укладення угод чи внесення змін до договору.
46.1. З огляду на наведене, відсутні підстави для формування Верховним Судом висновків в межах даних правовідносин щодо питань 4, 5, 6, 7, наведених в пункті 40 постанови. Наведені Відповідачем-2 питання виходять за межі предмету спору у цій справі, оскільки питання укладання додаткових угод до договору та застосування 188 ГК України та 631 ЦК України виходить за межі обставин, що підлягають доказуванню у даному господарському спорі, щодо визнання недійсними додаткових угод до договору з підстав їх невідповідності пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
46.2. Зважаючи на зазначене, доводи касаційної скарги, вказані в пункті 13 постанови, є необґрунтованими.
47. Звертаючись до Верховного Суду з касаційною скаргою, Відповідач-2 також оскаржує постанову суду апеляційної інстанції з підстави, передбаченої пунктом 1 частини 2 статті 287 ГПК України.
48. Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у випадках, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
49. У поданій касаційній скарзі Відповідач-2, обґрунтовуючи наявність підстави касаційного оскарження судового рішення, передбаченої пунктом 1 частини 2 статті 287 ГПК України, вказав, що апеляційним господарським судом неправильно застосовано пункт 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" без урахування висновку щодо застосування такої норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду у справі №826/6926/17; невірно застосовано статтю 215 ЦК України та статтю 37 Закону України "Про публічні закупівлі" без урахування висновку щодо застосування такої норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду у справах №910/17258/17, №916/3156/17; судом апеляційної інстанції безпідставно застосовано статтю 1212 ЦК України без урахування висновку щодо застосування такої норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду у справі №912/895/18 (пункти 8, 9, 10 постанови).
50. Проте, обставини, які стали підставою для відкриття касаційного провадження відповідно до пункту 1 частини 2 статті 287 ГПК України, зазначені в пункті 49 постанови, не підтвердилися з огляду на таке.
51. Зі змісту пункту 1 частини 2 статті 287 ГПК України вбачається, що оскарження судових рішень з підстави, передбаченої пунктом 1 частини 2 статті 287 ГПК України, може мати місце за наявності таких складових: неоднакове застосування одних і тих же норм матеріального права апеляційним судом у справі, в якій подано касаційну скаргу, та у постанові Верховного Суду, яка містить висновок щодо застосування цієї ж норми права у подібних правовідносинах; ухвалення різних за змістом судових рішень у справі, у якій подано касаційну скаргу, і у справі, в якій винесено постанову Верховного Суду; спірні питання виникли у подібних правовідносинах.
51.1. Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи.
52. Верховний Суд в постанові від 29.03.2019 у справі №826/6926/17, на яку скаржник послався як на підставу касаційного оскарження судового рішення, передбачену пунктом 1 частини 2 статті 287 ГПК України, вирішував питання щодо визнання протиправною і скасування вимоги Держаудитслужби України.
52.1. Водночас, у справі Верховного Суду №826/6926/17 та у цій справі №913/368/19 відсутні тотожність суб`єктного складу учасників відносин, предмет правового регулювання, а також умови застосування правових норм. Предметом вирішення у цій справі №913/368/19, на відміну від справи №826/6926/17, не було питання повноваження певного органу надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку. Визначальним у даній справі є те, що внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку коливання ціни такого товару на ринку, яке (коливання) повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим та відповідати запропонованим змінам. 
53. В постановах від 18.06.2019 у справі №916/3156/17 та від 09.07.2019 у справі №910/17258/17, висновками у яких Відповідачем-2 також обґрунтовано наявність підстав касаційного оскарження судового рішення, передбачених пунктом 1 частини 2 статті 287 ГПК України, Верховний Суд здійснював розгляд правовідносин, які стосувалися вирішення питання визнання договору оренди приміщень та додаткових угод до нього недійсним, виселення із приміщень, визнання недійсним одностороннього нікчемного правочину зі звернення стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки (справа №910/17258/17), а також розгляд правовідносин про визнання недійсним нікчемного договору про розірвання договору застави майнових прав (справа №916/3156/17). Тобто, враховуючи предмет спору у цій справі №913/368/19, слід дійти висновку, що відсутня подібність змісту та предмета позовних вимог, матеріально-правового регулювання спірних правовідносин.
54. Також, в обґрунтування наявності підстав касаційного оскарження судового рішення, передбачених пунктом 1 частини 2 статті 287 ГПК України, скаржник посилається на те, що судом апеляційної інстанції безпідставно застосовано статтю 1212 ЦК України без урахування висновку щодо застосування такої норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду у справі №912/895/18. Так, Верховний Суд, здійснюючи розгляд справи №912/895/18 дійшов висновку, що апеляційним судом не було належним чином встановлено суб`єкта, до компетенції якого віднесені повноваження щодо звернення до суду з позовом про визнання недійсними додаткових угод до договору про закупівлю товарів та стягнення коштів згідно зі статтею 1212 ЦК України, тоді як позовні вимоги пред`явлені прокурором в інтересах держави в особі органу Держаудитслужби України.
54.1. Водночас, суд звертає увагу на те, що аналіз висновків, зроблених судом апеляційної інстанції у цій справі №913/368/19, не свідчить про їх невідповідність висновкам, викладеним Верховним Судом у справі №912/895/18, на яку посилається скаржник у касаційній скарзі, оскільки зазначені висновки не є різними за своїм змістом, а зроблені судами з урахуванням інших фактичних обставин, встановлених судами попередніх інстанцій у кожній справі, які формують зміст правовідносин і зумовили прийняття відповідного рішення, що не дає підстави вважати правовідносини у цих справах подібними, а також тотожними суб`єктний склад учасників відносин.
54.2. При цьому, в межах даної справи апеляційний господарський суд дійшов вірного висновку про наявність підстав для застосування статті 1212 ЦК України, оскільки відповідно до пункту 1 частини 3 статті 1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також і до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.
55. Пунктом 5 частини 1 статті 296 ГПК України передбачено, що суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини 2 статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.
56. Зважаючи на те, що наведена скаржником підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 1 частини 2 статті 287 ГПК України в частині вимог касаційної скарги, визначених у пунктах 8, 9, 10 постанови, не знайшла свого підтвердження після відкриття касаційного провадження, колегія суддів на підставі пункту 5 частини 1 статті 296 цього Кодексу дійшла висновку про необхідність закриття касаційного провадження у справі №913/368/19 за касаційною скаргою Відповідача-2 в частині підстави, передбаченої пунктом 1 частини 2 статті 287 ГПК України.
57. Водночас, Відповідач-2, обґрунтовуючи наявність підстави касаційного оскарження судового рішення, передбаченої пунктом 1 частини 2 статті 287 ГПК України, також вказав, що апеляційним господарським судом неправильно застосовано статтю 1311 Конституції України і статтю 23 Закону України "Про прокуратуру" та без врахування висновків щодо застосування цих норм права, викладених в постановах Верховного Суду у справах №912/2385/18, №924/1256/17, №926/03/18, №924/1237/17, №910/18770/17, №927/246/18, №920/331/18, №923/129/17 (пункт 11 постанови).
58. Відповідно до частини 3 статті 311 ГПК України неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
59. Здійснюючи перегляд рішення суду першої інстанції, апеляційний господарський суд в тексті постанови зазначив, що Відповідачем-2 надано відзив на апеляційну скаргу Прокурора, в якій він заперечує проти вимог скарги з тих підстав, що, зокрема, Прокурор не має законних підстав для представництва інтересів держави в суді від імені суб`єкта владних повноважень.
60. Згідно зі статтею 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
61. Звертаючись з відзивом на апеляційну скаргу, Відповідач-2 зазначив про правову позицію Верховного Суду, викладену в постановах №924/1256/17, №926/03/18, №924/1237/17, №910/18770/17, №927/246/18, №920/331/18 щодо представництва прокурора інтересів Держави в суді від імені суб`єкта владних повноважень та вказав в чому, на його думку, полягає порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права та виклав обставини, на які суд першої інстанції не звернув увагу та яким не надав оцінку при ухваленні рішення по суті спору, зокрема, що заявлений Прокурором позов є таким, що підлягає залишенню без розгляду на підставі пункту 1 частини 1 статті 226 ГПК України.
62. Апеляційний господарський суд, здійснюючи перегляд рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку не дотримався вимог статті 269 ГПК України та, здійснюючи апеляційний розгляд справи, в порушення підпункту "в" пункту 3 частини 1 статті 282 ГПК України не відобразив в своїй постанові мотивів прийняття або відхилення кожного аргументу, в даному випадку щодо представництва Прокурором інтересів Держави в суді, викладеного Відповідачем-2 у відзиві на апеляційну скаргу, не застосував норми права, які підлягали застосуванню, а саме статтю 1311 Конституції України і статтю 23 Закону України "Про прокуратуру".
63. Суд касаційної інстанції зазначає, що Європейський Суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення від 18.07.2006) зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
64. Колегія суддів вважає, що Відповідачу-2 не було надано відповідь на всі істотні аргументи, які ним були викладені у відзиві на апеляційну скаргу як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, зокрема, щодо питання представництва Прокурором інтересів Держави в суді.
65. Проте, в касаційній скарзі Відповідач-2 посилається на неправильне застосування судом апеляційної інстанції статті 1311 Конституції України і статті 23 Закону України "Про прокуратуру".
65.1. Водночас, відповідно до статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
65.2. З постанови апеляційного господарського суду не вбачається наведення аргументів (висновків) щодо доводів Відповідача-2, зазначених ним у відзиві про питання представництва Прокурором інтересів Держави в суді, а суд касаційної інстанції не має можливості самостійно досліджувати та перевіряти докази та обставини, з якими пов`язано питання представництва Прокурора, якщо такі докази та обставини не досліджувалися та їм не надавалася оцінка в оскаржуваному рішенні.
65.3. З огляду на зазначене, у суду касаційної інстанції відсутня процесуальна можливість перевірити правильність застосування судом апеляційної інстанції статті 1311 Конституції України і статті 23 Закону України "Про прокуратуру" на відповідність висновку, викладеного у постановах Верховного Суду у подібних правовідносинах у справах №912/2385/18, №924/1256/17, №926/03/18, №924/1237/17, №910/18770/17, №927/246/18, №920/331/18, №923/129/17, враховуючи процесуальні порушення.
66. З огляду на наведене, суд дійшов висновку, що апеляційним господарським судом під час апеляційного перегляду справи, допущено порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, оскільки судом не досліджено зібрані у справі докази, з якими пов`язано питання представництва Прокурора інтересів Держави в суді, а також не надано їм правової оцінки. З огляду на вказане, доводи Прокурора, зазначені в пункті 14 постанови, визнаються судом помилковими у вказаній частині.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
67. В силу приписів статті 310 ГПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи. Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом.
68. З огляду на те, що суд апеляційної інстанції не здійснив перегляд рішення місцевого господарського суду в частині дослідження доказів та надання їм оцінки щодо представництва Прокурором інтересів Держави в суді, внаслідок неправильного застосування норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення цієї справи, та які не можуть бути усунуті Верховним Судом самостійно в силу меж розгляду справи судом касаційної інстанції (стаття 300 ГПК України), враховуючи повноваження касаційної інстанції, визначені статтею 310 ГПК України, постанова апеляційної інстанції підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, в зв`язку з чим касаційна скарга Відповідача-2 підлягає частковому задоволенню.
69. Під час нового розгляду справи господарському суду слід взяти до уваги наведене в цій постанові і, в залежності від встановленого та у відповідності з чинним законодавством, прийняти законне рішення.
Щодо судових витрат
70. Оскільки справа передається на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, не здійснюється.
Керуючись ст.ст. 296, 300, 301, 308, 310, 314, 315, 317 ГПК України, суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" в частині підстави, передбаченої пунктом 2 частини 2 статті 287 ГПК України, залишити без задоволення.
2. Закрити касаційне провадження за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" в частині підстави, передбаченої пунктом 3 частини 2 статті 287 ГПК України, а також в частині підстави, передбаченої пунктом 1 частини 2 статті 287 ГПК України щодо застосування пункту 2 частини 4 статті 36, статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі", статей 215, 1212 Цивільного кодексу України.
3. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" задовольнити частково в частині підстави, передбаченої пунктом 1 частини 2 статті 287 ГПК України щодо застосування статті 1311 Конституції України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру".
4. Постанову Східного апеляційного господарського суду від 17.02.2020 у справі №913/368/19 скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                Суховий В.Г.

Судді                                                                                          Берднік І.С.

                                                                                                    Міщенко І.С.