П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

23 грудня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 522/9902/20	
Головуючий в 1 інстанції: Донцов Д.Ю.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді - доповідача 	Кравця О.О.	
судді -	Домусчі С. Д.	
судді -  	Коваля М.П. 	
розглянувши у письмовому провадженні  апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 20 червня 2020 року у справі № 522/9902/20 , прийнятого суддею Донцовим Д.Ю. у відкритому судовому засіданні за адміністративним позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_2 ( ОСОБА_1 ) про затримання з метою ідентифікації та забезпечення передачі відповідно до міжнародного договору України про реадмісію громадянина Російської Федерації, -,-

ВСТАНОВИВ:

І. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ І РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ:

19 червня 2020 року Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області звернулося до суду з позовом до ОСОБА_2 ( ОСОБА_1 ), в якому просило затримати громадянина Російської Федерації ОСОБА_2 ( ОСОБА_1 ) з метою ідентифікації та забезпечення передачі відповідно до міжнародного договору України про реадмісію та допустити негайне виконання рішення суду.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси 20 червня 2020 року адміністративний позов був задоволений.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 липня 2020 року рішення Приморського районного суду м. Одеси 20 червня 2020 року - залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 19 листопада 2020 року постанова П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 липня 2020 року скасована, а справа направлена на новий розгляд до П`ятого апеляційного адміністративного суду. 

II.          КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ , УЗАГАЛЬНЕНІ  ДОВОДИ АПЕЛЯНТА ТА ІНШИХ  УЧАСНИКІВ АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Не погоджуючись з рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 20 червня 2020 року, представник ОСОБА_1 - Слуцький К.В. подав апеляційну скаргу, в якій вважає, що судом 1-ї інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, просило його скасувати та відмовити у задоволенні позову  у повному обсязі.
Вимоги апеляційної скарги скаржник обґрунтовує наявністю у відповідача документа, що дає право на виїзд з України, а саме чинного паспорту.
16 липня 2020 року представником ОСОБА_1 - Мастістим І.А.   було подано доповнення до апеляційної скарги.
В доповнення до апеляційної скарги апелянт зазначає, що позовну заяву підписано не уповноваженою особою. На підтвердження повноважень представника ГУ ДМС України в Одеській області надано довіреність без дати її видання. Звертає увагу суду на недоведеність позовних вимог, оскільки відповідачем у даній справі можуть бути виключно іноземці, або особи без громадянства. Громадяни України не можуть бути відповідачами у даній справі. 
Також вказує, що відповідачу на момент ухвалення оскаржуваного рішення нічого не було відомо про рішення ДМС про позбавлення його громадянства. Таке рішення було негайно оскаржено адвокатом, з його змістом сам відповідач досі не ознайомлений. Так, представник апелянта звернувся до Одеського адміністративного суду м. Києва з позовом про визнання протиправним та скасування рішення ЦМУ ДМС в м. Києві та Київській області від 18.06.2020 року, котрим було скасовано рішення ГУ ДМС України в м. Києві від 19.09.2018 року про надання громадянства. За цим позовом відкрите провадження у справі № 640/15123/20.
Ухвалою Одеського адміністративного суду м. Києва від 08 липня 2020 року вжиті заходи забезпечення позову, яким зупинено дію рішення ЦМУ ДМС в м. Києві та Київській області від 18.06.2020 року.
Таким чином, до моменту набуття рішенням суду у справі № 640/15123/20, у разі відмови у задоволенні позову ОСОБА_1 про скасування рішення ЦМУ ДМС в м. Києві та Київській області від 18.06.2020 року, або до моменту скасування заходів забезпечення позову, відповідач ОСОБА_1 вважається громадянином України, який отримав громадянство у встановленому законом порядку.

III.          ПРОЦЕДУРА АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ: 

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15 грудня 2020 року апеляційна скарга прийнята до провадження та розгляд справи за апеляційною скаргою призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні на 23 грудня 2020 року . 
Особи, що беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст.124 -127 КАС України, представники сторін до судового розгляду не з`явились, про причини неявки суд не повідомили , але представниками апелянта  та позивача подани заяви про розгляд справи в порядку письмового провадження , враховуючи вимоги постанови КМУ від 11.03.2020,  № 211 " Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" (в редакції Постанови КМУ №956 від 14.10.2020 року ), строк карантину продовжено до 31 грудня  2020 року, відповідно до ст.311 КАС України апеляційний суд продовжує розгляд справи у письмовому провадженні.
Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що вона  підлягає задоволенню.

IV.          ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ :

Судом 1-ої   інстанції було встановлено, що 18.06.2020 року співробітниками СБУ в Одеській області було виявлено та доставлено до ГУ ДМС України в Одеській за адресою: вул. Преображенська, 64, особу, яка назвалась громадянином України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Відповідно до листа СБУ в Одеській області від 17.06.2020 року № 65/1/3/4370 громадянин Російської Федерації ОСОБА_2 розшукується правоохоронними органами Російської Федерації за вимагання здійснене організованою групою, з метою заволодіння майном в особливо великих розмірах ч. 3 ст. 163 Кримінального кодексу Російської Федерації та неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності правоохоронними органами Російської Федерації за зберігання наркотичних засобів, грабежів, шахрайство, створення злочинної організації на території України документований паспортом громадянина України на установчі дані іншої особи, а саме уродженець Чернівецької області ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 паспорт громадянина України у вигляді ID-картки від 24.09.2018 № НОМЕР_1 , виданої Києво-Святошинським РВ ЦМУ ДМС в м. Києві та Київській області. Свідоцтво про народження від 12.07.2018 № НОМЕР_2 видане Шевченківським районним у м. Києві відділом ДРАЦС ГТУЮ у м. Києві). Паспорт громадянина України для виїзду за кордон від 10.10.2018 серії НОМЕР_3 .
18.06.2020 ГУ ДМС України в Одеській області було затримано громадянина Російської Федерації ОСОБА_2 відповідно до протоколу про адміністративне затримання від 18.06.2020 № 000035.
В результаті проведеної перевірки було встановлено, що громадянин Російської Федерації ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , порушив правила перебування іноземців в Україні - проживання без документів на право проживання в Україні.
За інформацією ЦМУ ДМС в м. Києві та Київській області, громадянин Румунії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , набув громадянство України на підставі ч. 1 ст. 8 Закону України «Про громадянство України» відповідно до рішення ГУ ДМС України в м. Києві від 19.09.2018.
Рішенням ЦМУ ДМС в м. Києві та Київській області від 18.06.2020 скасовано рішення ГУ ДМС України в м. Києві від 19.09.2018 на підставі ст. 21 Закону України «Про громадянство України» через подання завідомо неправдивих відомостей (згідно інформації Посольства Румунії в Україні паспорт громадянина Румунії, пред`явлений під час набуття громадянства України, № 10875153 та ідентифікаційний номер фізичної особи (CNP) 1780916410010 належить іншій особі).
18.06.2020 за порушення ч. 1 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КупАП), що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні стосовно громадянина Російської Федерації ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД № 003080 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 18.06.2020 ПН МОД № 003106 був притягнутий до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 3400 грн. 
Але, судом апеляційної інстанції було встновлено, що рішенням Приморвського районного суду м.Одеси від 28 серпня 2020 року    у справі № 522/12250/20 постанова серії ПН НОД № 000663 винесена головним Управлінням Державної міграційної служби в Одеській області 18 червня 2020 року про накладення на громадянина Російської Федерації ОСОБА_2 (громадянина України ОСОБА_1 ) адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 3400,00 грн. за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП скасована та закрите провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 (громадянина України ОСОБА_1 ) за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП.

V.  РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА ОЦІНКА СУДУ: 

Згідно вимог ст. 4 Конституції України В Україні існує єдине громадянство. Підстави набуття і припинення громадянства України визначаються законом.
Згідно вимог ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. 
Згідно вимог ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. 
Статтею 9 Конституції України встановлено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
Статтею 25 Конституції України встановлено, що громадянин України не може бути визнаний за межі України або виданий іншій державі. Україна гарантує піклування та захист своїм громадянам, які перебувають за її межами.
Згідно ст.26 Конституції України, іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. 
Іноземцям та особам без громадянства може бути надано притулок у порядку, встановленому законом. 
Статтею 29 Конституції України кожній людині гарантується право на свободу та особисту недоторканість. Ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку , встановлених законом. Кожний затриманий має право у будь-який час оскаржити в суді своє затримання.
Законом України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" від 17 липня 1997 року N 475/97-ВР, який набрав чинності з 11 вересня 1997 року, Україна як член Ради Європи ратифікувала Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), взявши на себе зобов`язання поважати права людини. Цим законом Україна повністю визнала на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо  визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.
Статтею 5 Конвенції кожному гарантовано право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом:
a) законне ув`язнення особи після засудження її компетентним судом;
b) законний арешт або затримання особи за невиконання законного припису суду або для забезпечення виконання будь-якого обов`язку, встановленого законом;
c) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення;
d) затримання неповнолітнього на підставі законного рішення з метою застосування наглядових заходів виховного характеру або законне затримання неповнолітнього з метою допровадження його до компетентного органу;
e) законне затримання осіб для запобігання поширенню інфекційних захворювань, законне затримання психічнохворих, алкоголіків або наркоманів чи бродяг;
f) законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Кожен, кого заарештовано, має бути негайно поінформований зрозумілою для нього мовою про підстави його арешту і про будь-яке обвинувачення, висунуте проти нього.
Кожен, кого заарештовано або затримано згідно з положеннями підпункту "c" пункту 1 цієї статті, має негайно постати перед суддею чи іншою посадовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і йому має бути забезпечено розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження. Таке звільнення може бути обумовлене гарантіями з`явитися на судове засідання.
Кожен, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, має право ініціювати провадження, в ході якого суд без зволікання встановлює законність затримання і приймає рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.
Згідно ч.1  ст.6 Конвенції  , кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. 
Правовий зміст громадянства України, підстави і порядок його набуття та припинення, повноваження органів державної влади, що беруть участь у вирішенні питань громадянства України, порядок оскарження рішень з питань громадянства, дій чи бездіяльності органів державної влади, їх посадових і службових осіб визначаються Законом України "Про громадянство України" від 18.01.2001 № 2235-ІІІ. 
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України, визначає Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22 вересня 2011 року №            3773-VI (далі - Закон № 3773-VI, у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до пункту 6 частини першої статті 1 Закону № 3773-VI іноземцем є особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав, а особою без громадянства за приписами пункту 15 частини першої статті 1 цього ж Закону розуміється особа, яка не розглядається як громадянин будь-якою державою в силу дії її закону. 
Пунктом 14 частини 1     статті 1 Закону України № 3773     визначено, що нелегальним мігрантом є іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
Статтею 23 Закону № 3773     закріплено, що нелегальні мігранти та інші іноземці та особи без громадянства, які вчинили злочин, адміністративні або інші правопорушення, несуть відповідальність відповідно до закону.
Відповідно до ч. 1     статті 26 Закону   № 3773    іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (ч.5 ст.26 Закону).
Частиною першою статті 30 Закону № 3773-VI визначено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців (частина четверта статті 30 Закону № 3773-VI).
За визначенням пункту 27 частини першої статті 1 Закону № 3773-VI пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, - державна установа, призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства, зокрема стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, у тому числі прийнятих відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію.
Реадмісія - передача з території України або приймання на територію України іноземців та осіб без громадянства на підставах та в порядку, встановлених міжнародними договорами України (пункт 22 частини першої статті 1 Закону № 3773-VI). 
Згідно із частиною 1 статті 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного із зазначених у цій статті заходів:
1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;
2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;
4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців (частина 11 статті 289 КАС України).
Згідно з частиною тринадцятою статті 289 КАС України умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Відповдно до ч. 3     ст.9 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства"    від 22.09.2011 № 3773-VI     строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
Згідно п. 2 Порядку   продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого     Постановою КМУ № 150 від 15.02.2012,      іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території:          1) протягом наданого візою дозволу в межах строку дії візи в разі в`їзду осіб без громадянства чи іноземців, які є громадянами держав з візовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України;          2) не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в`їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України.     Порядок      обчислення зазначеного строку встановлюється МВС. Для продовження строку перебування на території України іноземець та особа без громадянства і приймаюча сторона разом із заявою подають вказані у п. 9 зазначеної постанові документи.
Згідно п. 4     Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена     наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 року №353/271/150     (далі -     Інструкція №353/271/150) іноземці можуть бути примусово повернуті до країни походження чи третьої країни на підставі рішення органу ДМС або органу охорони державного кордону, або органу СБУ про примусове повернення чи примусово видворені на підставі винесеної за позовом цих органів/підрозділів постанови адміністративного суду про примусове видворення.
Підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни за п.5  Інструкції №353/271/150  є:
- дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства;
- дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку;
- якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України;
- затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України .
За правилами ч. 2     ст. 26 Закону   № 3773-VI  рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.
Вичерпний перелік підстав заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства регламентовано положеннями ч. 1 ст. 13 Закону.
Статтею 13 Закону № 3773-VI     визначено умови, за яких в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється, а саме: в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну; якщо така особа з порушенням встановленого законодавством України порядку здійснила в`їзд на тимчасово окуповану територію України або до району проведення антитерористичної операції чи виїзд з них або вчинила спробу потрапити на ці території поза контрольними пунктами в`їзду-виїзду.
Відповідно до п. 6 Інструкції №353/271/150 примусове повернення з підстав, передбачених пунктом 5 цього розділу, здійснюється за рішенням органів ДМС, органу охорони державного кордону (стосовно іноземців, затриманих ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), органу СБУ з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурора про підстави прийняття такого рішення, оформленням відповідних документів, доведенням цього рішення до іноземця та взяттям з нього зобов`язання про добровільний виїзд з України у визначений у рішенні строк, а також здійсненням подальшого контролю за фактичним виконанням іноземцем цього рішення.
Відповідно до ст.31 Закону № 3773      іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн:
де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань;
де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання;
де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя;
де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.
Згідно статті 2 Виконавчого протоколу про порядок реалізації Угоди між Кабінетом Міністрів України та Урядом Російської Федерації про реадмісію, що набув чинності для України 08.08.2013 року, в яких визначено перелік документів, що підтверджують наявність громадянства Російської Федерації а також громадянства України з метою виконання завдань, визначених цією Угодою.
Так, відповідно до пункту 1. Цієї Угоди, наявність громадянства Російської Федерації підтверджується такими документами: а) дипломатичний паспорт;   б) службовий паспорт;   в) паспорт громадянина Російської Федерації, що посвідчує особу громадянина Російської Федерації за межами території Російської Федерації;   г) паспорт громадянина Російської Федерації;   д) паспорт моряка (посвідчення особи моряка);е) дипломатичний паспорт, службовий паспорт, паспорт громадянина Російської Федерації, що посвідчує особу громадянина Російської Федерації за межами Російської Федерації, та паспорт громадянина Російської Федерації, з унесеними до них відомостями про дітей, завіреними підписом посадової особи та відповідною печаткою компетентного органу; ж) свідоцтво на в`їзд (повернення) до Російської Федерації; з) свідоцтво про народження з вкладкою про громадянство Російської Федерації; і) свідоцтво про народження з унесеними відомостями про російське громадянство батьків, одного з батьків або єдиного з батьків; к) свідоцтво про народження з відміткою, що підтверджує наявність громадянства Російської Федерації.
Наявність громадянства України підтверджується такими документами: а) паспорт громадянина України;   б) паспорт громадянина України для виїзду за кордон;   в) дипломатичний паспорт;   г) службовий паспорт;   д) проїзний документ дитини;   е) свідоцтво про належність до громадянства України;   ж) тимчасове посвідчення громадянина України;   з) посвідчення члена екіпажу;   і) посвідчення особи моряка; к) посвідчення особи на повернення в Україну.
Підстави вважати, що особа має громадянство Російської Федерації, є за наявності:   а) документів, зазначених у пункті 1 цієї статті, термін дії яких закінчився;   б) копій або дублікатів документів, зазначених у пункті 1 статті;   в) паспорта громадянина СРСР з вкладкою про належність до громадянства Російської Федерації;   г) паспорта громадянина СРСР із штампом про прописку за місцем проживання на території Російської Федерації на 6 лютого 1992 року;   д) посвідчення особи (військовий квиток) військовослужбовця з вкладкою про громадянство Російської Федерації;   е) інших документів, крім зазначених у пункті 1 цієї статті, виданих відповідними компетентними органами держави Російської Федерації;   ж) заповненої особою, яка підлягає реадмісії, заяви за формою згідно з   Додатком № 1   до Виконавчого протоколу;   з) письмових пояснень свідків, узятих на законних підставах компетентними посадовими органами;   і) письмових пояснень компетентних посадових осіб;   к) результатів співбесіди з особою, яка підлягає реадмісії, які дають підстави вважати, що особа є громадянином Російської Федерації.
Підстави вважати, що особа має громадянство України, є за наявності:   а) документів, зазначених у пункті 2 цієї статті, термін дії яких закінчився;   б) копій або дублікатів документів, зазначених у пункті 2 цієї статті;   в) паспорта громадянина СРСР із внесеним до нього написом "громадянин України" і штампом про прописку за місцем проживання на території України на 13 листопада 1991 року;   г) інших, крім зазначених в пункті 2 цієї статті документів, виданих компетентними органами України;   д) заповненої особою, яка підлягає реадмісії, заяви за формою згідно з   Додатком № 1   до Виконавчого протоколу;   е) письмових пояснень свідків, узятих на законних підставах компетентними посадовими особами;   ж) письмових пояснень компетентних посадових осіб;   з) результатів співбесіди з особою, що підлягає реадмісії, які дають підстави вважати, що особа є громадянином України.
Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.6 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 року ,суд  при вирішенні справи керується принципом верховенства права,  відповідно до якого зокрема людина,  її права  та  свободи визнаються    найвищими   цінностями   та   визначають   зміст   і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип  з  урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини. 
Тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (див. рішення у справі "Скордіно проти Італії"(Scordino v. Italy) (№ 1) [ВП], № 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V та  п.52 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Щокін проти України" (заяви №№ 23759/03 та 37943/06), від 14 жовтня 2010року, яке набуло статусу остаточного 14 січня 2011року  ).
Принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), п. 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само). З іншого боку, потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (див., mutatis mutandis, рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pinc v. The Czech Republic), заява № 36548/97, п. 58, ECHR 2002-VIII). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), п. 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatis mutandis, зазначене вище рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pinc v. The Czech Republic), п. 58, а також рішення у справі "Ґаші проти Хорватії" (Gashi v. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі "Трґо проти Хорватії" (Trgo v. Croatia), заява № 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року, також Рішення у справі "Рисовський проти України" (Rysovskyy v. Ukraine) від 20 жовтня 2011 року, заява № 29979/04, п.71).
Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення ЄСПЛ у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).
Відповідно до ст.15 Загальної декларації прав людини, прийнятої і проголошеної резолюцією 217 A (III) Генеральної Асамблеї ООН від 10 грудня 1948 року, кожна людина має право на громадянство, ніхто не може бути безпідставно позбавлений громадянства або права змінити своє громадянство.
У статті 12     Загальної декларації прав людини 1948 року     встановлено, що ніхто не може зазнавати безпідставного втручання у його особисте і сімейне життя, безпідставного посягання на недоторканність його житла, таємницю його кореспонденції або на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист законом від такого втручання або таких посягань.
Європейська конвенція про громадянство від  6 листопада 1997 року ,ратифікованої  із застереженням та заявою Законом      N 163-V ( 163-16 ) від 20.09.2006 року визначає "громадянство"  означає  правовий  зв`язок  між  особою та державою без зазначення етнічного походження особи;
Згідно ст.7 Європейської конвенції про громадянство ,держава-учасниця    не    може    передбачати   у   своєму внутрішньодержавному праві втрату її громадянства exlege  або  на ініціативу самої держави-учасниці, за винятком таких випадків:
    a) добровільне набуття іншого громадянства;
    b) набуття     громадянства     держави-учасниці    внаслідок шахрайських дій,  подання неправдивих відомостей або  приховування будь-якого суттєвого факту, що має відношення до заявника;
    c) добровільна служба в іноземному військовому формуванні;
    d) поведінка,   яка   серйозно   зашкоджує  життєво  важливим інтересам держави-учасниці;
    e) відсутність  справжнього зв`язку між державою-учасницею та її громадянином, який постійно проживає за кордоном;
    f) якщо під час неповноліття дитини встановлено, що визначені у внутрішньодержавному праві умови,  які дозволили  їй  набути  exlege громадянства держави-учасниці, більше не виконуються;
    g) усиновлення  дитини,  якщо   дитина   набуває   іноземного громадянства   або   має  іноземне  громадянство  одного  чи  обох усиновителів.
    3. Держава-учасниця   не   може    передбачати    у    своєму внутрішньодержавному   праві   втрату  її  громадянства  згідно  з пунктами 1 і 2 цієї статті,  якщо відповідна особа стане внаслідок цього особою без громадянства,  за винятком випадків, зазначених у підпункті "b" пункту 1 цієї статті. 
Право кожного на громадянство закріплено в статті 15 Загальної декларації прав людини і визнано в багатьох інших міжнародних і регіональних договорах про права людини Основоположній  характер права на громадянство і заборона довільного позбавлення громадянства  були знову підтверджені Генеральною Асамблеєю в її резолюції 50/152 і Радою з прав людини в його резолюціях 7/10, 10/13, 13/2, 20/5 та 26/14. Держави зобов`язані приймати закони, які регламентують придбання громадянства, відмова від громадянства і втрату громадянства таким чином , щоб це відповідало їх міжнародним зобов`язанням, в тому числі в області прав людини. Зокрема, держави несуть відповідальність запобігати і скорочувати безгромадянство, належним чином співпрацюючи з міжнародною спільнотою, відповідно до резолюції 61/137 Асамблеї і резолюцією 26/14 Ради.

(1)          Оцінка аргументів учасників справи і висновку суду першої інстанції

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права(ч.1-2 ст.308 КАС України , в редакції Закону на момент вчинення процесуальної дії).
Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, апеляційний суд керується критеріями, закріпленими у     статті 2 КАС України     (в цьому випадку й далі - у редакції, чинній на момент звернення позивача до суду і розгляду справи), встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені     Конституцією     та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Апеляційний суд , враховуючи принципи верховенства права та пріоритету норм Конституції України , практику ЄСПЛ , пріоритету норм міжнародних договорів та вимог Загальної декларації прав людини , Міжнародного пакту про громадянські і політичні права ,Європейської конвенції про громадянство,не погоджується з висновком суду першої інстанції, щодо наявності підстав для задоволення позову, так як вбачається з матеріалів справи , що рішенням Приморвського районного суду м.Одеси від 28 серпня 2020 року    у справі № 522/12250/20, яке набуло законної сили,  постанова серії ПН НОД № 000663 винесена головним Управлінням Державної міграційної служби в Одеській області 18 червня 2020 року про накладення на громадянина Російської Федерації ОСОБА_2 (громадянина України ОСОБА_1 ) адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 3400,00 грн. за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП скасована та закрите провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 (громадянина України ОСОБА_1 ) за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП.
Відповідачем не надано будь-яких належних ,достовірних ,достатніх  та допустимих доказів визначених пунктами 1,2 статті 2 Виконавчого Протоколу до Угоди про Реадмісію між урядами Російської Федерації та України, які б давали підстави вважати позивача громадянином Російської Федерації та що громадянин України ОСОБА_1 є іншою особою, а саме - громадянином Російської Федерації ОСОБА_2 .
Натомість позивачем надані суду копії паспорту громадянина України у формі ID - картки, копія закордонного паспорту громадянина України, копію свідоцтва про народження.
Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 22 жовтня 2020 року у справі № 640/15123/20, яке набуло законної сили 24.10.2020 року, було визнане протиправним та скасоване рішення Центрального міжрегіонального управління ДМС у м. Києві та Київській області від 18 червня 2020 року про скасування рішення Головного управління Державної міграційної служби в Київській області від 19 вересня 2018 року про набуття громадянства України за територіальним походженням ОСОБА_1 .
Відповідного рішення повноважного державного органу про анулювання паспорту громадянина України   № НОМЕР_1 та паспорту громадянина України для виїзду за кордон від 10.10.2018 року серії НОМЕР_3 , які належать ОСОБА_1 не надано ані до суду 1-ої , ані до суду апеляційної інстанції і під час розгляду даної справи.
Таким чином, апеляційний суд на підставі доказів, наявніх у метеріалах справи ідентифікує відповідача, як ОСОБА_1 -  громадянина України, а належні, достатні, достовірні та допустимі докази, що він є одночасно ОСОБА_2 у матеріалах справи відсутні.
Згідно зі статтею 25 Конституції України, громадянин України не може бути позбавлений громадянства і права змінити громадянство. Громадянин України не може бути вигнаний за межі України або виданий іншій державі. Україна гарантує піклування та захист своїм громадянам, які перебувають за її межами.
Статтею 29 Конституції України, гарантовано, що кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність. Ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом. Ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.
Згідно зі статтею 33 Конституції України, Кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Гарантії встановлені наведеними нормами конституції є базовими невід`ємними правами особи та підлягають безумовному захисту та повазі зі сторони державних органів.
Норми конституції є нормами прямої дії та підлягають безумовному виконанню всіма органами державної влади, юридичними та фізичними особами.
Таким чином, апеляцыйний суд вважає, що   ОСОБА_1 , як  громадянин України, не може бути затриманий в якості іноземця та не може бути відповідачем у даній справі, тому висновок суду 1-ої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позову э помилковим та необгрунтованим , та погоджується із доводами апелянта.

(2) Висновки апеляційного суду:

Суд апеляційної інстанції доходить до висновку , що неправильне застосування  судом 1-ої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи призвели до  неправильного вирішення справи , та про  наявність  підстав для задоволення апеляційної скарги , скасування   рішення    суду 1-ої інстанції з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні позову.
Керуючись ст.8,19,55 Конституції України,  ст. 3, 6, 7, 242, 292, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 20 червня 2020 року -скасувати.
Ухвалити у справі нове судове рішення:
У задоволенні адміністративного позову Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області - відмовити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її підписання та не підлягає оскарженню у касаційному порядку, крім випадків зазначених у п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

Повне судове рішення складене та підписане 23.12.2020 року.

Головуючий суддя 	 	Кравець О.О.	
Судді	    	Коваль М.П.    Домусчі С.Д.