Постанова
іменем України 
15 жовтня 2020 року 
м. Київ
справа № 337/5839/18
провадження № 51-1612км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального
суду у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,  
суддів                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового
засідання                            ОСОБА_4 ,
прокурора                           ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Запорізького апеляційного суду від 12 лютого 2020 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 23 травня 2012  року за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 313, ч .1 ст. 317, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць з конфіскацією майна, звільненого умовно-достроково 2 вересня 2015 року з невідбутим строком 1 рік 7 місяців 10 днів,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 194, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 311 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 23 травня 2019 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі за ч. 2 ст. 194 КК – на строк 3 роки, за ч. 2 ст. 309 КК – на строк 2 роки, за ч. 2 ст. 311 КК – на строк 2 роки. На підставі ст.70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначеноОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі статей 75, 76 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього певні обов`язки.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 в період часу з 13 листопада по 27 грудня 2018 року вчинив умисне знищення чужого майна шляхом підпалу, незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, а також незаконне придбання та зберігання прекурсорів з метою виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин, вчинене повторно, за обставин детально викладених у вироку.
Апеляційний суд частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора, вирок суду в частині призначеного покарання скасував та ухвалив в цій частині новий вирок, яким призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі за ч. 2 ст. 194 КК – на строк 3 роки, за ч. 2 ст. 309 КК – на строк 2 роки, за ч. 2 ст. 311 КК – на строк 2 роки. На підставі ст.70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначивОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. В решті вирок суду залишив без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 434 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про винуватість  ОСОБА_7 та кваліфікація його дій у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень в касаційній скарзі захисника не оспорюються. При розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК, суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обстави, які ніким не оспорюються.
Доводи захисника щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, суворості покарання, призначеного ОСОБА_7 , а також істотного порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Відповідно до вимог ст. 65 КК, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до положень статей 370, 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. 
Суд апеляційної інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримався, про що свідчить нижченаведене.
Під час розгляду кримінального провадження апеляційний суд обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та приймаючи рішення про необхідність скасування вироку місцевого суду в частині призначеного покарання та призначення покарання, яке   ОСОБА_7 має відбувати реально, правильно врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, один з яких є тяжким, кількість епізодів злочинної діяльності, особу винного, котрий раніше притягувався до кримінальної відповідальності та відбував покарання у виді позбавлення волі, обставини, що пом`якшують покарання (щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку), а також обставини, що його обтяжують (вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та у стані викликаному вживанням наркотичних засобів).
Враховуючи наведене, доводи, викладені в касаційній скарзі захисника про неврахування апеляційним судом обставин, які пом`якшують покарання і позитивно характеризують особу засудженого, обґрунтованими визнати не можна.
З урахуванням усіх встановлених обставин, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення засудженого в умовах ізоляції від суспільства.
При цьому, зваживши на особу винного, наявності пом`якшуючих покарання обставин, позиції потерпілих, висловленої в суді першої інстанції, позитивної характеристики засудженого з місця роботи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість призначення   ОСОБА_7 мінімального покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 194 КК та визначив остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги захисника.
Водночас, як вбачається з вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК, а саме за незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.
Разом із цим, 1 липня 2020 року набрали чинності зміни, внесені Законом України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», відповідно за яких ч. 2 ст. 309 КК викладено в такій редакції: «…ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах…».
Відповідно до ч. 3 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
За таких обставин, оскільки на час касаційного розгляду в ч. 2 ст. 309 КК відсутня кваліфікуюча ознака – ті самі дії, вчинені особою, яка раніше вчинила злочини, передбачений ст. 307 КК, дії ОСОБА_7 необхідно перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, із призначенням йому покарання у межах санкції цієї норми.
На підставі наведеного і положень ч. 2 ст. 433 КПК судові рішення першої та апеляційної інстанцій підлягають зміні, оскільки цим не погіршується становище засудженого.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника  ОСОБА_6 залишити без задоволення.
На підставі ч. 2 ст. 433 КПК вироки Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 23 травня 2019 року та Запорізького апеляційного суду від 12 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити із зазначених судових рішень посилання на кваліфікуючу ознаку «повторність» за ч. 2 ст. 309 КК .
Перекваліфікувати дії   ОСОБА_7 з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК і призначити йому покарання за ч. 1 ст. 309 КК у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 194, ч. 1 ст.  309, ч. 2 ст. 311 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
В решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                    ОСОБА_3