ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

21 жовтня 2020 року	  м. Одеса	Справа № 915/2505/19	
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі:
Головуючого судді: Головея В.М.
Суддів: Колоколова С.І., Разюк Г.П., 

секретар судового засідання Станкова І.М.,  

за участю представників сторін:
від прокуратури –  Дичко В.О. (самопредставництво),
від ГУ Держгеокадастру у Миколаївській області –  не з`явився, 
від Кривоозерської селищної ради – Білоус Ю.Ю, (адвокат),
від ТОВ «Кодима Енерджи» - Скок В.С. (адвокат), 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника прокурора Миколаївської області 
на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 29.07.2020 про залишення без розгляду позовної заяви
у справі за позовом керівника Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області  в інтересах держави в особі Головного управління Держгеокадастру у Миколаївській області  
до: 1. Кривоозерської селищної ради
     2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Кодима Енерджи»
про визнання незаконними та скасування рішень селищної ради, визнання недійсними договорів оренди землі, скасування запису про реєстрацію права власності та повернення земельних ділянок, -

ВСТАНОВИЛА:

В січні 2020 року керівник Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області інтересах держави в особі Головного управління Держгеокадастру в Миколаївській області вернувся до Господарського суду Миколаївської області з позовом до Кривоозерської селищної ради (далі – відповідач 1) та ТОВ «Кодима Енерджи» (відповідач 2) в якому просив 
визнати незаконним та скасувати пункт 16 рішення відповідача1 №7 від 18.10.2017 про надання дозволу ТОВ «Кодима Енерджи»  на складання проекту землеустрою щодо відведення в оренду земельної ділянки орієнтованою площею 14 га, розташованої біля автодороги «Криве Озеро – Балта» (ліва сторона) для розміщення об?єкту альтернативної енергетики (розміщення сонячної електростанції);
визнати незаконним та скасувати пункт 3 рішення селищної ради №8 від 02.02.2018 про затвердження відповідачу 2 проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду та надання Товариству в оренду строком на 49 років земельної ділянки з кадастровим номером 4823955100:05:056:0006 площею 14 га, розташованої біля автодороги «Криве Озеро – Балта» (ліва сторона);
визнати незаконним та скасувати пункт 14 рішення селищної ради №11 від 15.05.2018 про надання дозволу відповідачу 2 на складання проекту землеустрою щодо відведення в оренду земельної ділянки орієтовною площею 8 га, розташованої біля автодороги «Криве Озеро – Балта» (ліва сторона) для розміщення об?єкту альтеративної енергетики (розміщення сонячної електростанції);
визнати незаконним та скасувати пункт 7 рішення селищної ради №10 від 10.08.2018 про затвердження ТОВ «Кодима Енерджи» проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду та надання товариству в оренду строком на 49 років земельної ділянки з кадастровим номером 4823955100:05:056:0007 площею 8 га, розташованої біля автодороги «Криве Озеро – Балта» (ліва сторона);
визнати недійсним договір оренди землі від 01.03.2018, укладений між Кривоозерською селищною радою та ТОВ «Кодима Енерджи», на підставі якого передано в оренду земельну ділянку з кадастровим номером 4823955100:05:056:0006 площею 14 га;
визнати недійсним договір оренди землі від 15.02.2019, укладений між відповідачами, на підставі якого передано в оренду земельну ділянку з кадастровим номером 4823955100:05:056:0007 площею 8 га;
скасувати у Держаному реєстрі речових прав на нерухоме майно запис №32421646 від 15.07.2019 про реєстрацію за ТОВ «Кодима Енерджи» права власності на фотогальванічну електростанцію ФЕС «КОДИМА», розташовану Кривоозерському районі Миколаївської області;
зобов?язати ТОВ «Кодима Енерджи» повернути у розпорядження держави в особі ГУ Держгеокадастру у Миколаївській області земельні ділянки площами: 14 га з кадастровим номером 4823955100:05:056:0006, нормативна грошова оцінка якої становить 11 644 291,66 грн., та 8 га з кадастровим номером 4823955100:05:056:0007, нормативна грошова оцінка якої становить 6  653 158,40 грн., розташовані з лівої сторони біля автодороги «Криве Озеро – Балта» в межах Кривоозерського району Миколаївської області у придатному для використанні стані, шляхом знесення об?єкту нерухомості – фотогальванічної електростанції ФЕС «КОДИМА», яка складається з адміністративно-побутової будівлі виробничого типу (літ. «А1»), КТП №1 2500/35/0,6 кВ (літ. «Б1»), КТП №22500/35/0,6 кВ (літ. «В1»), КТП №3 2500/35/0,6 кВ (літ. «Г1»), КТП №4 2500/35/0,6 кВ (літ. «Д1»), фотоелектричних модулів (Resine RSM72-6-330P) №1, мережі 0,6 кВ №2, мережі 35 кВ №3, інвертора №4, шафи збору потужності постійного струму №5, мережі 0,4 кВ №6, проїзду та майданчика з доменного шлаку «І», стовпів освітлення «ІІ», огорожі (літ. «n1») по вул. Кобзаря, 6А у смт Криве Озеро, Кривоозерського району Миколаївської області.
06.04.2020 до суду від відповідача 2 надійшло клопотання про залишення позову без розгляду в порядку п. 1 ч. 1 ст. 226 ГПК України, яке обґрунтовано тим, що спірні земельні ділянки є комунальною власністю Кривоозерської селищної ради, а тому остання, приймаючи оскаржувані рішення про надання дозволу на складання проектів землеустрою, затвердження проектів землеустрою та надання земельних ділянок в оренду ТОВ «Кодима Енерджи», а також укладаючи в подальшому на підставі оскаржуваних рішень відповідні договори оренди земельних ділянок, діяла в межах повноважень, як власник земельних ділянок ? об?єктів комунальної власності. ТОВ «Кодима Енерджи» звертає увагу на те, що Кабінет Міністрів України, яким здійснюється управління об?єктами державної власності, до яких відноситься і земля, шляхом прийняття розпорядження від 31.01.2018 № 60 фактично розпорядився землями сільськогосподарського призначення державної власності, зобов?язавши Держгеокадастр передати їх у комунальну власність. На думку відповідача 2, викладені обставини, а також те, що прокурором не надано суду жодних належних та допустимих доказів належності спірних земельних ділянок до державної власності, свідчить про неможливість в даному випадку порушення інтересів держави, а відтак і про відсутність правової підстави для представництва інтересів держави прокурором.
Крім цього, відповідач 2 вважає, що прокурор звертаючись з позовом у даній справі порушив обов?язкову процедуру, передбачену абзацом 3 частини 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до якої прокурор зобов?язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити відповідного суб?єкта владних повноважень. Так, лист заступника керівника Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області від 27.12.2019 за № 35/4-2664 вих-19, адресований Головному управлінню Миколаївської області, яким повідомлено, що прокуратурою прийнято рішення про пред`явлення даного позову, на думку відповідача 2, не може свідчити про виконання прокурором вимог абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», оскільки докази надсилання та/або вручення зазначеного повідомлення Управлінню ? відсутні.
13.07.2020 до суду від відповідача 1 подано суду клопотання про долучення доказу для розгляду заперечення від 04.03.2020 проти участі у справі органу прокуратури в якості позивача. До вказаного клопотання додано відповідь Кривоозерської районної державної адміністрації в якій зазначено, що орган прокуратури з підстав виконання вимог статті 131-1 Конституції України і статті 23 Закону України «Про прокуратуру» до Кривоозерської РДА з повідомленням про прийняття рішення про пред?явлення позову в даній справі не звертався.
Кривоозерською селищною радою також заявлено клопотання від 29.07.2020 про залишення позову в даній справі без розгляду в порядку п. 4 ч. 1 ст. 226 ГПК України ? у зв?язку з неодноразовими неявками представника Управління в судове засідання без пояснення причин таких неявок та без подання суду заяви про розгляд справи за відсутності представника Управління. На останніх доводах в засіданні також наполягав представник відповідача-2.
Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 29.07.2020 позовну заяву прокуратури залишено без розгляду, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України. 
Ухвала мотивована тим, що Управлінням з 2018 року вживались дії, спрямовані на вчинення стану дотримання вимог земельного законодавства при розпорядженні спірними земельними ділянками. У листі від 03.07.2019  Управління зазначило про відсутність наміру звернення до суду з відповідним позовом у зв?язку з відсутністю достатнього обсягу повноважень. Однак, прокурором не подано суду доказів з?ясування намірів Управління безпосередньо перед зверненням до суду. Натомість прокурором пред`явлено даний позов до суду вже 28.12.2019, тобто у той же день, коли, за його твердженнями, ним направлено Управлінню лист від 27.12.2019. Такими діями Управління позбавлено можливості протягом розумного строку самостійно звернутися до суду з позовом у даній справі. У зв`язку з цим, суд дійшов висновку, що у прокурора в даному випадку були відсутні підстави для представництва інтересів держави в особі Управління.
Також, суд першої інстанції зазначив, що прокурором не доведено факт направлення Управлінню листа від 27.12.2019 № 35/4-2664вих-19, у зв?язку з чим неможливо визнати доведеним і виконання прокурором вимог ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» щодо попереднього, до звернення до суду, повідомлення Управління про відповідний намір.
Не погодившись з ухвалою господарського суду першої інстанції, Прокуратура звернулась до Південно-західного  апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу скасувати, направити справу для продовження розгляду до Господарського суду Миколаївської області.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що ухвала суду першої інстанції прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права. 
Прокуратура зазначає, що судом в основу оскаржуваної ухвали покладено виключно оцінку наявного у матеріалах справи листа прокуратури від 27.12.2019, адресованого ГУ Держгеокадастру у Миколаївській області, яким повідомлено позивача про здійснення представництва його інтересів у суді. Проте судом не враховано, що ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачає право суб`єкта владних повноважень оскаржити наявність підстав представництва, що в даному випадку не відбулося з боку ГУ Держгеокадастру, незважаючи на обізнаність про розгляд справи у суді. Заперечень з боку позивача щодо отримання ним від прокурора попереднього повідомлення про намір звернутися до суду з відповідним позовом для розгляду у цій справі не надходило.
Також, скаржник зазначає, що судом першої інстанції не надано належної оцінки факту обізнаності Головного управління Держгеокадастру у області про наявні порушення вимог закону у спірних правовідносинах та здійснення прокурором листування з цим органом у відповідності зі ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», починаючи з 2018 року.
Апелянт звертає увагу, що до звернення до суду з відповідним позовом, прокурором неодноразово здійснювалося листування з органом, уповноваженим на захист порушених інтересів держави у спірних правовідносинах (Головним управлінням Держгеокадастру у області).
Скаржник вважає помилковим твердження суду про те, що прокурором не подано суду доказів з`ясування намірів Управління звернутися до суду з позовом безпосередньо перед поданням позову у порядку представництва інтересів держави, оскільки жодним нормативно-правовим актом не встановлено обов`язку прокурора з`ясовувати наміри суб`єктів владних повноважень по вжиттю заходів цивільно-правового характеру. Крім цього, листом від 03.07.2019 Управління висловило свою позицію про відсутність наміру звернутися до суду з відповідним позовом у зв`язку з відсутністю, на його думку, достатнього обсягу повноважень. 
Ухвалою суду від 18.08.2020 апеляційну скаргу прокурора залишено без руху, оскільки останнім не надано до суду доказів сплати судового збору. 
02.09.2020 до суду від відповідача 1 надійшла заява про вжиття заходів процесуального примусу до заступника прокурора Миколаївської прокуратури, яка обґрунтована тим, що прокуратура має достатньо коштів для того, щоб сплатити судовий збір у розмірі 2102,00 грн., однак апелянт судовий збір не сплатив та в прохальній частині апеляційної скарги не просив суд надати відстрочку або звільнити від сплати судового збору. 
Ухвалою суду від 27.08.2020 року відкрито апеляційне провадження та призначено розгляд справи на 23.09.2020 року.
22.09.2020 до суду від відповідачів надійшли відзиви на апеляційну скаргу, в яких останні погоджуються з оскаржуваною ухвалою господарського суду, вважають її  обґрунтованою, законною та зазначають, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що належним доказом надіслання поштового відправлення засобами поштового зв`язку є квитанція або касовий чек, в якому зазначено найменування оператора та об`єкта поштового зв`язку, які надають послуги, дату та вид послуги, її вартість, що відповідає вимогами Закону України «Про поштовий зв`язок» та Правилам надання послуг поштового зв`язку», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 270 від 05.03.2009 року. Тобто, прокуратурою не подано до суду безспірних доказів на підтвердження факту звернення ними до Управління з повідомленням про звернення з позовною заявою до господарського суду на виконання вимог ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».  
Ухвалою суду від 27.08.2020 року відкрито апеляційне провадження та призначено розгляд справи на 23.09.2020 року.
23.09.2020 до початку судового засідання до суду через електрону пошту від ТОВ «Кодима Енерджи» надійшли клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату, яке було задоволено. Розгляд справи був відкладений на 21.10.2020. 
15.10.2020, 21.10.2020 від відповідача 1 та 19.10.2020 (через електрону пошту), 21.10.2020 (кур`єрська доставка) від відповідача 2 до суду надійшли клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових доказів. 
З`ясувавши думку представників сторін в судовому засіданні 21.10.2020 щодо зазначених клопотань, судова колегія дійшла висновку, що відсутні підстави для задоволення клопотань відповідачів, оскільки додаткові документи надані представником відповідача 2 стосуються суті спору, однак наразі судова колегія переглядає оскаржувану ухвалу суду першої інстанції для встановлення наявності або відсутності порушення судом процесуальних норм ГПК, а не розглядає спір по суті. Що стосується додатково наданих документів відповідачем 1, то зазначені документи не були надані до суду першої інстанції, а представник відповідача 1 не надав до суду доказів неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.  У зв`язку із зазначеним судова колегія повертає відповідачам додатково надані документи. 
Представник ГУ Держгеокадастру у Миколаївській області в судове засідання 21.10.2020 не з`явився, та не скористався своїм правом на участь в розгляді справи апеляційним судом, хоча повідомлявся належним чином про день, час і місце розгляду справи, про поважні причини неявки суд не повідомив та правами, наданими ст. ст. 42, 46 Господарського процесуального кодексу України, не скористався.
Проте, така неявка представника ГУ Держгеокадастру у Миколаївській області не перешкоджає розгляду скарги, оскільки, ухвалами апеляційного суду про призначення справи до розгляду та відкладення, явка представників сторін не визнавалась обов`язковою, а матеріали справи дають можливість розглянути скаргу по суті.
В судовому засіданні 21.10.2020 представник апелянта надав пояснення, в яких підтримав доводи апеляційної скарги та просив задовольнити останню. Крім цього, представник відповідача2 надав до суду заяву про вирішення питання щодо стягнення на користь ТОВ «Кодима Енерджи» витрат на професійну правничу допомогу після ухвалення рішення апеляційним судом за результатами розгляду даної справи. 
Представники відповідача в судовому засіданні 21.10.2020 надали пояснення, в яких заперечували проти апеляційної скарги та просили суд, залишити останню без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції – без змін. 
Розглянувши в судовому засіданні заяву відповідача 1 про вжиття заходів процесуального примусу до заступника прокурора Миколаївської прокуратури, судова колегія відмовляє в її задоволенні, оскільки ст. 43 ГПК містить вичерпний перелік які процесуальні дії суд може визнати зловживання процесуальними правами. Враховуючи, що прокурор з апеляційною скаргою на ухвалу суду першої інстанції звернувся до апеляційного суду вперше, то дії прокурора, щодо не надання доказів сплати судового збору не можуть бути визнані зловживанням процесуальними правами. Крім цього, судова колегія не приймає до уваги доводи відповідача 1, що апелянт в прохальній частині апеляційної скарги не просив суд надати відстрочку або звільнити від сплати судового збору, оскільки просити у суду надати відстрочку або звільнити сторону від сплати судового збору це є правом сторони, яким вона користується на власний розсуд та якщо сторона не скористалась таким правом, це не є підставою для визнання таких її дій зловживанням процесуальними правами. 
            Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваної ухвали, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обґрунтована та підлягає задоволенню з наступних підстав.
З матеріалів справи вбачається, що на запит прокуратури  від 12.06.2018 №(15-34)3898 вих-18 ГУ Держгеокадастру у Миколаївської області листом від 11.07.2018 №10-14-0.165-5145/2-18 повідомило прокуратуру, крім іншого, що в діях Кривоозерської селищної ради Миколаївської області вбачається порушення вимог ст. 122 Земельного кодексу України (т.1, а.с. 253-255).
За результатами розгляду запиту прокуратури від 21.06.2019 №(15-34)4227 вих-19 ГУ Держгеокадастру у Миколаївської області  листом від 03.07.2019 № 10-14-0.165-4527/2-19 надало прокуратурі інформацію, крім іншого, що Кривоозерською селищною радою не надано жодної вiдповiдi на скероване ще 05.07.2018 в рамках здiйснення заходiв державного нагляду (контролю) клопотання щодо скасування оскаржуваних у цiй справi рiшень селищної ради. Також ГУ Держгеокадастру повідомило прокуратуру, що не має наміру звертатись з відповідним  позовом до суду у зв`язку з відсутністю повноважень (т.1, а.с. 58-59). 
Крім цього, листом від 09.07.2019 №10-14-0.165-4593/2-19 ГУ Держгеокадастру у Миколаївської області надано інформацію прокуратурі на її запит, зокрема, що в діях Кривоозерської селищної ради Миколаївської області вбачається порушення вимог ст. 122 Земельного кодексу України (т.1, а.с. 61-63).
Таким чином з матеріалів справи вбачається, що до звернення до суду з вiдповiдним позовом, яке вiдбулося лише 27.12.2019, прокурором неодноразово здiйснювалося листування з органом, уповноваженим на захист порушених інтересів держави у спірних правовiдносинах (Головним управлiнням Держгеокадастру у областi). Отже з липня 2018 року ГУ Держгеокадастру  Миколаївської  областi було обiзнане як про наявнiсть порушень вимог закону Кривоозерською селищною радою, так i про намiри прокурора вжити заходи представницького характеру, однак незважаючи на обізнаність проведення прокурором перевірики фактів порушення вимог законодавства при відведенні спірних земель, ГУ Держгеокадастру у Миколаївській областi не звернулось із відповідним позовом до суду.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. 
Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності.
У зв`язку з вищевикладеним, судова колегія вважає, що у прокурора було достатньо правових підстав для звернення до суду з відповідним позовом в інтересах держави в особі ГУ Держгеокадастру, оскільки сам факт незвернення до суду уповноваженого органу з позовом, який би вiдповiдав вимогам процесуального законодавства та, вiдповiдно, мав змогу захистити iнтереси держави (у данному випадку) свiдчить про те, що вказаний орган неналежно виконує свої повноваження, у зв`язку з чим у прокурора виникають обґрунтовані пiдстави для захисту інтересів держави та звернення до суду з позовом. 
Листом від 27.12.2019 №35/4-2664вих-19 прокурор повідомив ГУ Держгеокадастру що  Первомайською місцевою прокуратурою прийнято рішення про пред`явлення до Кривоозерської селищної ради та ТОВ «Кодима Енерджи» відповідного позову, тобто цим листом прокурор не звертає увагу ГУ Держгеокадастру про виявлене порушення, а ставить до відома про прийняте ним рішення.
Враховуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що при зверненні з відповідним позовом до суду прокурором дотримано вимоги ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».
Приймаючи до уваги викладене, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про залишення позову прокурора без розгляду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України.
Згідно з п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є не з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги, скасування оскаржуваної ухвали господарського суду та направлення справи до суду першої інстанції для продовження розгляду. У зв`язку з цим, судова колегія відмовляє в задоволенні заяви відповідача 2 про вирішення питання щодо стягнення на користь  ТОВ «Кодима Енерджи» витрат на професійну правничу допомогу. 
Враховуючи, що судом апеляційної інстанції скасовано ухвалу місцевого господарського суду з числа зазначених у ч.3 ст. 271 ГПК України, то розподіл витрат включаючи понесені раніше витрати в суді апеляційної або касаційної інстанцій, здійснює суд, який приймає кінцеве рішення у справі.  

Керуючись ст.ст. 255, 269-271, 275, 277, 281-284 ГПК України, 
суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Заступника прокурора Миколаївської області задовольнити, ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 29.07.2020    скасувати.
Справу передати на розгляд Господарському суду Миколаївської області.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом строку, який обчислюються відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено 22.10.2020.

Головуючий суддя:                                                            Головей В.М.

Судді:                                                                                Колоколов С.І.

                                                                                                     Разюк Г.П.