22-ц/804/3101/20 
                                                                                263/114/20 
                                               
Головуючий у 1 інстанції Томілін О.М.  Єдиний унікальний номер 263/114/20 
Номер провадження 22-ц/804/3101/20
Доповідач Барков В.М.

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ     УКРАЇНИ

26 листопада 2020 року  м. Маріуполь

Донецький апеляційний суд в складі:
головуючого судді Баркова В.М.,
суддів   Мироненко І.П.,
   Мальцевої Є.Є.,
секретар  Сікора М.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного провадження з повідомленням учасників справи в місті Маріуполі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 13 серпня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального закладу «Міський спортивний комплекс «Азовець» про визнання неправомірними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

В січні 2020 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до відповідача Комунального закладу «Міський спортивний комплекс «Азовець» про визнання неправомірними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позову зазначав, що раніше працював в ПрАТ «ММК ім. Ілліча», 13грудня 2012 року був переведений до ТОВ «Футбольний клуб «Іллічівець», у якому працював на посаді енергетика стадіону «Іллічівець». 03 жовтня 2017 року був переведений на посаду завідуючого стадіону «Іллічівець». 01 березня 2019 року загальними зборами учасників ТОВ «ФК «Іллічівець» прийнято рішення про передачу у комунальну власність Маріупольської міської ради майнового комплексу стадіону ім. В.С.Бойко. 21 березня 2019 року Маріупольська міська рада прийняла рішення за №7/40-3745 «Про прийом до міської власності майна ТОВ «ФК «Іллічівець» та 01 травня 2019 року позивача було переведено на роботу до Комунального закладу «Міський спортивний комплекс «Азовець» на посаду начальника стадіону за безстроковим трудовим договором б/н від 01 травня 2019 року (наказ №29-к від 26 квітня 2019 року). До початку роботи позивачу визначили робоче місце – стадіон ім. В.С.Бойко, на якому він і працював раніше (до переведення). Оскільки, на його думку, у нього з керівником КЗ «Міський спортивний комплекс «Азовець» виникли неприязні стосунки після створення позивачем незалежної профспілки, керівником було видано наказ № 87 від 15 жовтня 2019 року «Про закріплення начальників стадіонів за стадіонами», і визначив позивачу робоче місце – стадіон «Олімп» в супереч вимогам п. 3 статті 29 КЗпП України. Після повідомлення про намір позивача оскаржити наказ № 87 від 15 жовтня 2019 року, 17 грудня 2019 року було видано новий наказ № 123-к «Про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності», з яким позивач також не погодився, оскільки, у п. 3 наказу № 90к від 21 жовтня 2019 року «Про в.о. начальника стадіону» зазначено наступне: «Дію наказу № 87 від 15 жовтня 2019 року «Про закріплення начальників стадіонів за стадіонами» стосовно стадіонів « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та «ім. ОСОБА_2 » виконати протягом 5 робочих днів після виходу на роботу начальника стадіону ОСОБА_1 ». Вважає, що ним були виконані всі вимоги, зазначені в наказі і 06 грудня 2019 року позивач знаходився на своєму робочому місці, що унеможливлює його притягнення до дисциплінарної відповідальності. Також, позивач 06 грудня 2019 звернувся до відповідача із письмовою заявою, у який просив надати йому відпустку без збереження заробітної плати на період проведення антитерористичної операції з 09 грудня 2019 року, але йому було відмовлено. 18 грудня 2019 року відповідач видав наказ за № 124-к «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 », яким звільнив його з роботи за відсутність на роботі без поважних причин більше трьох годин протягом робочого дня 09 грудня 2019 року згідно з п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. Оскільки позивач є членом виборного органу профспілки, він зазначав, що для його звільнення на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, в зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, відповідач повинен був отримати згоду виборного органу первинної профспілкової організації та вищестоящого виборного органу цієї профспілки, однак зазначеної згоди професійної спілки «Захист справедливості» не мав.
Крім того, ОСОБА_1 зазначав, що відповідачем його було незаконно звільнено враховуючи ще й те, що 09 грудня 2019 року позивач повинен був знаходитися у відпустці без збереження заробітної плати, оскільки заздалегідь подав відповідачу заяву про надання йому відпустки без збереження заробітної плати на період АТО, і відповідач був зобов`язаний надати йому таку відпустку.
Просив визнати неправомірним та скасувати наказ № 87 від 15 жовтня 2019 року «Про закріплення начальників стадіонів за стадіонами», виданий начальником КЗ «МСК «Азовець» Саричевим М.О.; визнати неправомірним та скасувати наказ № 123-к «Про дисциплінарне стягнення», виданий начальником КЗ «МСК «Азовець» Саричевим М.О.; визнати неправомірним та скасувати наказ № 124-к «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 », виданий начальником КЗ «МСК «Азовець» ОСОБА_3 ; поновити позивача на роботі; стягнути середню заробітну плату за час вимушеного прогулу та судові витрати.
Рішенням Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 13 серпня 2020 року у задоволені позову ОСОБА_1 відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове про задоволення позову.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції помилково дійшов висновку щодо помилки, допущеної в наказі № 87 від 15 жовтня 2019 року, оскільки саме відповідач наполягав на правильності наказу і про існування помилки в посиланні на норму КЗпП України, нічого не пояснював, а суд висловив припущення, що це суто технічна помилка і що відповідач мав на увазі іншу норму. Звертає увагу, що судом першої інстанції не надано належної оцінки обставині щодо визначення робочого місця працівнику саме при прийомі на роботу. Оглядаючи наказ № 29-к від 26 квітня 2019 року, суд не звернув уваги на те, що він як начальник стадіону несе повну індивідуальну матеріальну відповідальність конкретного стадіону – «ім. В.С. Бойко », а не КЗ «МСК «Азовець». При його переведенні 01 травня 2019 року з ТОВ «ФК «Іллічівець» до КЗ «МСК «Азовець» було залишено газове та електрогосподарство, які є об`єктами підвищеної небезпеки, без відповідальної особи, якою ОСОБА_1 був за наказом і судом не було взято це до уваги. З приводу його звільнення без отримання згоди профспілки, також вважає рішення суду незаконним, оскільки посилання на те, що у разі прогулу роботи без поважних причин згода профспілки не потрібна, хибне. Не погоджується і з тим, що суд вважає, що надання йому відпустки на підставі п. 18 ст. 25 Закону України «Про відпустку», не передбачено.
У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача КЗ «МСК «Азовець» – адвокат Дорошенко М.А. просить в задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_1 відмовити, рішення Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 13 серпня 2020 року залишити без змін, оскільки вважає апеляційну скаргу необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню. Зазначає, що суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини у справі та дійшов обґрунтованого висновку про відмову у задоволені позову, оскільки викладені в апеляційній скарзі факти не відповідають дійсності (а.с.139-143).
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення ОСОБА_1 та його представника ОСОБА_4 , які просили скаргу задовольнити, пояснення представника відповідача адвоката Дорошенко М.А., яка просила залишити рішення суду без змін, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, рішення суду першої інстанції в частині відмови у скасуванні наказу № 124-к, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу скасувати та ці позовні вимоги задовольнити з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені у постановах Верховного Суду.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Згідно ст. 264 ЦПК України, під час ухвалення рішення суд вирішує, чи мали місце обставини справи, якими обґрунтовуються вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються, які правовідносини випливають із встановлених обставин, яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин та інші.
Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права (ст. 376 ЦПК України).
З матеріалів справи вбачається, що рішенням Маріупольської міської ради №7/40-3745 від 21 березня 2019 року, вирішено ТОВ «ФК «Іллічівець» передати з балансу, а комунальному закладу «МСК «Азовець» прийняти від ТОВ «ФК «Іллічівець» на баланс майно, згідно з додатком 1 (том 1, а.с. 95).
Відповідно до наказу № 7 від 02 квітня 2019 року з балансу ТОВ «Футбольний клуб «Іллічівець» на баланс КЗ МСК «Азовець» передано майно стадіону імені ОСОБА_5 у відповідності з діючим законодавством України. (том 1 а.с. 89).
З наказу № 1 від 01 січня 2019 року «Про організацію діяльності КЗ МСК «Азовець» у 2019 році» вбачається, що до складу КЗ МСК «Азовець» входять стадіони «Азовець», «Західний», «Олімп», «Приморський», спортивні майданчики зі штучним покриттям – 5 одиниць, а також за наказом № 25 від 26 квітня 2019 року «Про прийняття стадіону ім. В.С. Бойко до складу КЗ МСК «Азовець» – додано стадіон ім. В.С.Бойко. (том 1 а.с.152-156).
Наказом ТОВ «Футбольний клуб «Іллічівець» № 38 від 26 квітня 2019 року «Про звільнення» ОСОБА_1 – завідуючого стадіону імені ОСОБА_5 30 квітня 2019 року звільнено по переводу в КЗ МСК «Азовець», згідно з п. 5 ст. 36 КЗпП України. (том 1 а.с.83-88).
Наказом начальника КЗ МСК «Азовець» № 29-к від 26 квітня 2019 року ОСОБА_1 прийнято начальником стадіону на одну ставку за безстроковим трудовим договором з 01 травня 2019 року за переведенням з ТОВ «Футбольний клуб «Іллічівець» з оформленням договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність (том 1 а.с. 90).
01 травня 2019 року між КЗ МСК «Азовець» та ОСОБА_1 був укладений письмовий трудовий договір б/н, останнього прийнято на роботу на посаду начальника стадіону з встановленим графіком роботи: з 08:00 год. до 17:00 год. з понеділка по четвер, до 16:00 год. - у п`ятницю, вихідні – субота, неділя. Договір укладений на невизначений строк. В пункті12.1. цього договору сторони погодили підстави для його розірвання: з ініціативи роботодавця у випадках, передбачених законодавством (ст. 40, 41 КЗпП) і цим Договором (том 1 а.с. 19-21).
Відмовляючи у задоволені позову, суд першої інстанції виходив з того, що в діях ОСОБА_1 вбачається порушення п. 2.2 Трудового договору б/н від 01 травня 2019 року, п.п. 1.4.8 Посадової інструкції начальника стадіону, п. 4.1 Правил внутрішнього трудового розпорядку КЗ «МСК «Азовець», оскільки останній не здійснював дій на виконання наказів № 87 від 15 жовтня 2019 та № 90-к від 21 жовтня 2019 року в частині передачі майна стадіону ім. ОСОБА_2 начальникові стадіону ОСОБА_6 та прийняття майна стадіону « ІНФОРМАЦІЯ_1 » без поважних причин, а також не виконував обов`язків начальника стадіону «Олімп», у зв`язку з відсутністю на стадіоні протягом усього дня.
З цими висновками суду не можна не погодитися.
Відповідно до наказу № 87 від 15 жовтня 2019 року «Про закріплення начальників стадіонів за стадіонами» начальником КЗ «МСК «Азовець» ОСОБА_3 на підставі п. 3 ст. 29 КЗпП України закріплено за начальниками стадіонів стадіони, зокрема, стадіон « ІНФОРМАЦІЯ_1 », АДРЕСА_1 , за ОСОБА_1 . Начальників стадіонів зобов`язано прийняти майно вказаних стадіонів згідно актів до 31 жовтня 2019 року; приступити до виконання своїх обов`язків з 01 листопада 2019. Позивач з наказом ознайомлений (том 1 а.с. 75).
Наказом № 90к від 21 жовтня 2019 року «Про в.о. начальника стадіону», у зв`язку із хворобою начальника стадіону ОСОБА_1 , наказано: ОСОБА_6 , начальника стадіону, призначити за його згодою виконуючим обов`язки начальника стадіону «ім. ОСОБА_2 » з 21 жовтня 2019 року на час хвороби ОСОБА_1 . Дію наказу № 87 від 15 жовтня 2019 «Про закріплення начальників стадіонів за стадіонами» стосовно стадіонів « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та «ім. ОСОБА_2 » виконати протягом 5 робочих днів після виходу на роботу начальника стадіону ОСОБА_1 (том 1 а.с.76).
Заперечуючи проти цього наказу, позивач посилався на те, що його фактично було переведено на іншу роботу на стадіон «Олімп», оскільки при переведенні з ТОВ «Футбольний клуб «Іллічівець» він залишився працювати начальником стадіону «ім. ОСОБА_2 ». Проте з такими доводами погодитися не можна.
За частинами першою, другою статті 32 КЗпП України переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві в установі, організації або в іншу місцевість хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускаються тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законом.
Не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Власник або уповноважений ним орган не має права переміщати працівника на роботу, протипоказану йому за станом здоров`я.
Так, зазначена норма трактує поняття «переміщення» у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Вона передбачає у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором, зміну: робочого місця (тобто місця безпосереднього виконання роботи); структурного підрозділу у тій самій місцевості; роботи на іншому механізмі або агрегаті.
Переміщення може здійснюватися тільки за умови, що не змінюється жодна з істотних умов трудового договору працівника.
Таким чином, якщо переведення на іншу роботу пов`язане зі зміною трудових функцій працівника, місця роботи (місцевості), то переміщення в інший структурний підрозділ передбачає збереження обумовленого трудовим договором місця роботи і трудових функцій.
З метою охорони інтересів працівників при переміщенні на інше робоче місце законодавство передбачає такі юридичні гарантії: переміщення працівника забороняється, якщо воно протипоказане йому за станом здоров`я (стаття 32 КЗпП України); якщо в результаті переміщення працівника зменшується заробіток з незалежних від нього причин, здійснюється доплата до попереднього середнього заробітку протягом двох місяців з дня переміщення (частина друга статті 114 КЗпП України)(постанова Верховного Суду України у справі  № 6-1471цс17 від 01 листопада 2017 року).
Оскільки переміщення позивача здійснено на тому ж підприємстві на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ, у тій же місцевості та в межах відповідної посади, тобто відбулась лише зміна робочого місця (місця безпосереднього виконання роботи), структурного підрозділу у тій самій місцевості, не змінилась жодна з істотних умов трудового договору позивача, можна зробити висновок про те, що позивача було саме переміщено, а не переведено в інший структурний підрозділ, зокрема з посади начальника стадіону «ім. ОСОБА_2 » на посаду начальника стадіону «Олімп».
Крім того, з наказу № 29-к від 26 квітня 2019 року та письмового трудового договору від 01 травня 2019 року вбачається, що ОСОБА_1 прийнято начальником стадіону без визначення якого саме стадіону.
За таких обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що таке переміщення позивача відбулось з дотриманням норм трудового законодавства.
Відповідно до положень статті 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержуватися трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.
З матеріалів справи вбачається, що позивача обґрунтовано, у передбаченому законом порядку притягнуто до дисциплінарної відповідальності за невиконання наказів № 87 від 15 жовтня 2019 року та № 90-к від 21 жовтня 2019 року, а відтак суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо відсутності правових підстав для скасування наказу № 123-к від 17 грудня 2019 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 ».
Доводи апеляційної скарги в цій частині висновки суду не спростовують, зводяться до переоцінки доказів і незгоди з висновками суду.
Відповідно до ст. 89 ЦПК України, виключне право оцінки доказів належить суду, який має оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Судом встановлено, що 06 грудня 2019 року ОСОБА_1 подав заяву про надання йому з 09 грудня 2019 року відпустки без збереження заробітної плати на період проведення антитерористичної операції у відповідному населеному пункті, з урахуванням часу, необхідного для повернення до місця роботи. (том 1 а.с. 80-81).
Актом від 06 грудня 2019 року начальнику стадіону «Олімп» ОСОБА_1 було роз`яснено, що працівники КЗ МСК «Азовець» не мають права на отримання відпустки без збереження заробітної плати на період проведення антитерористичної операції (том 1 а.с. 171).
Письмовою відповіддю начальника КЗ МСК «Азовець» Саричева М.О. від 09 грудня 2019 року за № 344 ОСОБА_1 роз`яснено, що його заява про надання відпустки задоволенню не підлягає (том 1 а.с. 223).
З табелю обліку робочого часу за грудень 2019 року ОСОБА_1 09 грудня відмічено робочий день 0,5 год./нз (нз – неявка з нез`ясованих причин) (том 1 а.с.190).
Актом щодо результатів службового розслідування від 18 грудня 2019 року встановлено, що начальник стадіону ОСОБА_1 був відсутній на роботі без поважних причин більше трьох годин протягом робочого дня 09 грудня з 08:50 год. до 12:00 год. та з 13:00 год. до 17:00 год., чим допустив порушення трудової дисципліни: п. 3.1, 4.1 Правил внутрішнього трудового розпорядку КЗ «МСК «Азовець», п.2.2, п.5.1 Трудового договору б/н від 01.05.2019, п.п.1-9 Посадової інструкції начальника стадіону. Запропоновано за порушення трудової дисципліни застосувати до начальника стадіону ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення на підставі п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України. Зазначено, що оскільки згідно з п.4 ч.1 ст.43-1 КЗпП України, розірвання трудового договору з ініціативи власника та уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається у випадках: звільнення керівника підприємства, установи, організації (філії, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), а ОСОБА_1 згідно з п.п.1, 4 Розділу І Посадової інструкції начальника стадіону належить до категорії керівників та здійснює керівництво структурним підрозділом, звільнення останнього допускається без згоди виборного органу первинної профспілкової організації. (том 1 а.с.100-101, 199-200).
Наказом № 124-к від 18 грудня 2019 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 » за результатами службового розслідування, у зв`язку з встановленням факту відсутності на роботі без поважних причин більше трьох годин протягом робочого дня 09 грудня 2019 року, ОСОБА_1 , начальника стадіону КЗ «МСК «Азовець», звільнено з 18 грудня 2019 року на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. Підстава: наказ №114-к від 09.12.2019 «Про проведення службового розслідування»; акт щодо результатів проведеного службового розслідування від 18.12.2019; акт фіксації відмови надання письмових пояснень від 17.12.2019. (том 1 а.с. 201).
Відмовляючи у задоволенні позову про скасування цього наказу та поновлення на роботі, суд першої інстанції виходив з того, що законні підстави для надання позивачу відпустки у відповідності із п. 18 ст. 25 Закону України «Про відпустки» відсутні. Проте з такими висновками суду першої інстанції погодитися не можна.
Згідно пункту 18 статті 25 Закону України «Про відпустки» (з відповідними змінами та доповненнями), відпустка без збереження заробітної плати за бажанням працівника надається в обов`язковому порядку працівникам на період проведення антитерористичної операції у відповідному населеному пункті з урахуванням часу, необхідного для повернення до місця роботи, але не більш як сім календарних днів після прийняття рішення про припинення антитерористичної операції.
Відповідно до статті 1 Закону № 1669-VII період проведення антитерористичної операції – час між датою набрання чинності Указом Президента України від 14 квітня 2014 року № 405/2014 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України» (далі – Указ № 405/2014) та датою набрання чинності Указом Президента України про завершення проведення антитерористичної операції або військових дій на території України.
Територія проведення антитерористичної операції – територія України, на якій розташовані населені пункти, визначені у затвердженому Кабінетом Міністрів України переліку, де проводилася антитерористична операція, розпочата відповідно до Указу № 405/2014.
Частиною другою статті 11 Закону № 1669-VII визначено, що дія цього Закону поширюється на період проведення антитерористичної операції та на шість місяців після дня її завершення.
Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 02 грудня 2015 року за № 1275-р затверджено Перелік населених пунктів, на території яких здійснювалася антитерористична операція до якого включено й м. Маріуполь (п. 15 Переліку).
Оскільки Указ Президента України про завершення проведення антитерористичної операції відсутній, а бойові дії на території Донецької області тривають по теперішній час, що є загальновідомим фактом, апеляційний суд вважає, що антитерористична операція триває і, оскільки, м. Маріуполь віднесено до населених пунктів на території яких ця операція проводилася, позивач має право на надання йому відпустки без збереження заробітної плати на підставі п. 18 ст. 25 Закону України «Про відпустки».
Згідно зі статтею 84 КЗпП України у випадках, передбачених статтею 25 Закону України «Про відпустки», працівнику за його бажанням надається в обов`язковому порядку відпустка без збереження заробітної плати.
За змістом положень статті 84 КЗпП України та статті 25 Закону України «Про відпустки» власник зобов`язаний надати відпустку без збереження заробітної плати на вимогу працівника.
Час надання відпустки без збереження заробітної плати у певних випадках визначається самим працівником у межах дії обставин, зазначених у статті 25 Закону України «Про відпустки» та надається з дня, про який просить працівник за своїм розсудом.
Аналогічний правовий висновок висловлений Верховним Судом у постанові від 23 жовтня 2019 року у справі № 209/396/18, касаційне провадження № 61-48428св18.
Враховуючи наведене, оскільки ОСОБА_1 подав відповідну заяву, у відповідача були відсутні законні підстави для відмови у наданні відпустки без збереження заробітної плати з 09 грудня 2019 року на період проведення антитерористичної операції у відповідному населеному пункті.
З пояснень позивача в судовому засіданні апеляційного суду вбачається, що він 09 грудня 2019 року був відсутній на роботі оскільки вважав, що відповідач зобов`язаний задовольнити його заяву про надання відпустки без збереження заробітної плати.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що позивача незаконно звільнено за прогул 09 грудня 2019 року, а тому наказ № 124-к від 18 грудня 2019 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_7 необхідно скасувати та поновити його на посаді начальника стадіону Комунального закладу «Міський спортивний комплекс «Азовець» з 18 грудня 2019 року.
За правилами частини другої статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.
З урахуванням цих норм, зокрема абзацу третього пункту 2 цього Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.
З довідки № 5 від 03 березня 2020 року вбачається, що середньомісячна заробітна плата позивача виходячи за останні два повні календарні місяці роботи складає 396 грн. 04 коп. (том 1 а.с. 215).
Таким чином, з роботодавця на користь ОСОБА_7 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислення якого розпочинається з дня його звільнення – з 18 грудня 2019 року і по день ухвалення рішення судом про поновлення на роботі – 26 листопада 2020 року, тобто за 240 робочих днів, і який складає 95 049 грн. 60 коп. без урахування податків і обов`язкових платежів (396 грн. 04 коп. * 240 робочих днів).
Керуючись ст.ст. 374, 376, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Рішення Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 13 серпня 2020 року в частині відмови у скасуванні наказу № 124-к, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу – скасувати.
Позовні вимоги ОСОБА_1 в частині скасування наказу № 124-к, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу – задовольнити.
Наказ № 124-к від 18 грудня 2019 року про притягнення до дисципдлінарної відповідальності ОСОБА_7 – скасувати.
Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника стадіону Комунального закладу «Міський спортивний комплекс «Азовець» з 18 грудня 2019 року.
Стягнути з Комунального закладу «Міський спортивний комплекс «Азовець» на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу в сумі 95 049 (дев`яносто п`ять тисяч сорок дев`ять) грн.. 60 коп. без урахування податків і обов`язкових платежів.
В решті рішення суду залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до суду касаційної інстанції у випадках, передбачених статтею 389 ЦПК України.
Повний текст постанови складено 01 грудня 2020 року.

Судді       В.М. Барков

І.П. Мироненко

Є.Є. Мальцева