ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 

22 грудня 2020 року                                                                    м. Чернівці
справа № 727/5485/20
провадження 22-ц/822/1074/20
Чернівецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого        Перепелюк І. Б. 
суддів: Височанської Н.К., Лисака І.Н.
секретар Герман Я.І. 
розглянувши апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на рішення Шевченківського районного суду м.Чернівців від 12 листопада 2020 року в цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Державного агентства автомобільних доріг України, Служби автомобільних доріг у Чернівецькій області про визнання протиправними та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні 

встановив:
Описова частина
Короткий зміст позовних вимог
ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Державного агентства автомобільних доріг України, Служби автомобільних доріг у Чернівецькій області про визнання протиправними та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Позовні вимоги обгрунтовані наступним. Згідно з п.7.1. Положення про Службу автомобільних доріг у Чернівецькій області,
затвердженого наказом Державного агентства автомобільних доріг України №260 від року, Службу очолює начальник, який призначається на посаду і звільняється з посади головою уповноваженого органу управління за погодженням з відповідними органами виконавчої влади. 
На початку травня 2020 року його викликали в м. Київ в Державне агентство автомобільних доріг України. За вимогою керівництва, ним 07 травня 2020 року було написано заяву про звільнення з роботи за згодою сторін на підставі ч.І ст.36 КЗпП України, без зазначення конкретної дати звільнення. В період з 08.05.2020 року по 27.05.2020 року він перебував на лікарняному. 28.05.2020 року він вийшов на роботу, де йому було повідомлено, що його звільнено з
роботи з 28.05.2020 року на підставі наказу Голови Державного агентства автомобільних доріг України №176-к від 28.05.2020 року за п.1 ст. 36 КЗпП України. В цей же день 28.05.2020 року у його трудовій книжці зроблено запис про те, що він звільнений з займаної посади за угодою сторін п.1 ст.36 КЗпП України на підставі наказу №176-к від 28.05.2020 року та йому видано трудову книжку, однак розрахунок по виплаті належних при звільненні сум був проведений роботодавцем тільки 15.06.2020 року. Його звільнено з порушенням вимог діючого законодавства, оскільки він в заяві не
просив звільняти його з 28.05.2020 року, тобто сторони не дійшли згоди щодо дати припинення трудового договору, а звільнення здійснено не за угодою сторін, а за ініціативою роботодавця, а тому наказ про звільнення є незаконним. Крім того, він звільнений з посади 28.05.2020 року, однак виплата всіх належних йому при звільненні сум проведена тільки 15.06.2020 року, а не в день звільнення, що є грубим порушенням ч.І ст.116 КЗпПУ. Затримка з виплати коштів відбулась в період з 29.05.2020 року по 14.06.2020 року, що становить 17 днів.
Позивач просив скасувати наказ Державного агентства автомобільних дорігУкраїни№176-к від 28.05.2020 року про його звільнення з посади начальника Служби автомобільних доріг у Чернівецькій області, за угодою сторін, згідно з п.1ч.Іст.36 КЗпПУкраїни; поновити його на посаді начальника Служби автомобільних доріг у Чернівецькій області; стягнути з Служби автомобільних доріг у Чернівецькій області середній заробіток
за час вимушеного прогулу, з відрахуванням з цієї суми при її виплаті належних до сплати податків та обов`язкових платежів та середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні, з відрахуванням з цієї суми при її виплаті належних до сплати податків та обов`язкових платежів; покласти на відповідачів судові витрати.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням суду  позов задоволено частково. Стягнуто з Служби Автомобільних доріг у Чернівецькій області на користь 
ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні в сумі
17819 ( сімнадцять тисяч вісімсот дев`ятнадцять ) грн. з відрахуванням з цієї суми при її виплаті належних до сплати податків та обов`язкових платежів.
Стягнуто з Служби Автомобільних доріг у Чернівецькій області на користь держави судовий збір в сумі 2102 грн.
В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено. 

Короткий зміст вимог апеляційної скарги
В апеляційній скарзі позивач просить рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволені позову скасувати та задовольнити його позов в повному обсязі. 
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 вважає рішення суду першої інстанції в частині відмови у позові незаконним, необґрунтованим, прийнятим за невідповідності висновків суду обставинам справи,
недоведеності обставини справи, що мають значення для справи,
порушенням та неправильним застосуванням норм процесуального і
матеріального права.
Зазначає, що недосягнення сторонами згоди щодо припинення трудового договору та відсутність узгодженої дати звільнення позбавляє роботодавця права на звільнення працівника за угодою сторін. В заяві про звільнення позивач не вказував з якої дати його слід звільнити, отже вважає, що сторони не дійшли згоди щодо дати звільнення, що є обов`язковою умовою за п.1 ч.1 ст.36 КЗпП України.
У разі недосягнення сторонами трудового договору згоди щодо істотних умов припинення трудових відносин з підстав, визначених у п. 1 ч. 1 ст.36 КЗпП України, звільнення є незаконним. 

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи
Державне агентство автомобільних доріг України, Служба автомобільних доріг у Чернівецькій області просять апеляційну скаргу залишити без задоволення. Посилаються на те, що аргументи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, є безпідставними. Вважають, що сторони дійшли згоди щодо звільнення і підстав визнавати його незаконним немає.
Мотивувальна частина
Обставини справи, встановлені судом 
       Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 наказом №105-ВК від 26.01.2012 року призначений на посаду начальника Служби автомобільних доріг в Чернівецькій області, що підтверджується копією
трудової книжки ОСОБА_1 . 
Укравтодор є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується, відповідно Положення про Державне агентство автомобільних доріг України,
затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №439 від 10.09.2014 року, Кабінетом Міністрів України через Міністра інфраструктури і який реалізує державну політику у сфері дорожнього господарства.
Службу очолює начальник, який призначається на посаду і звільняється з посади Головою Укравтодору за погодженням з відповідними органами виконавчої влади, зокрема Чернівецькою обласною державною адміністрацією.
07.05.2020 року позивач ОСОБА_1 написав заяву на ім`я Голови Державного агентства автомобільних доріг України, в якій просив звільнити його із займаної посади за згодою сторін згідно з п.1 ст.36 КЗпП України.
08.05.2020 року Голова Державного агентства автомобільних доріг України звернувся з листом до Голови Чернівецької обласної державної адміністрації, в якому просив відповідно до Закону У країни «Про місцеві державні адміністрації» погодити звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Служби автомобільних доріг у Чернівецькій області за угодою сторін
згідно з п.1 ст.36 КЗпП України.
Відповідно до ст.36 Закону України «Про місцеві державні
адміністрації» обласна державна адміністрація погодила звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Служби автомобільних доріг у Чернівецькій області згідно з вимогами чинного законодавства.
ОСОБА_1 в період з 08.05.2020 року по 27.05.2020 року перебував на лікарняному. 
Наказом Голови Державного агентства автомобільних доріг України №176-К від 28.05.2020 року звільнено начальника Служби автомобільних доріг у Чернівецькій області ОСОБА_1 із займаної посади 28 травня 2020 року за угодою сторін згідно з п.1 ст.36
КЗпП України. Підставною для винесення наказу була заява ОСОБА_1 від 07.05.2020 року та погодження Чернівецької обласної державної адміністрації №01.54-12/3222 від 20.05.2020 року.
28.05.2020 року начальник Служби автомобільних доріг у Чернівецькій області ГахІ.В. виніс наказ №11-К «Про звільнення з роботи», в якому зазначено, що відповідно до п.1 ст.36 КЗпП України він припиняє повноваження на займаній посаді начальника Служби автомобільних доріг у Чернівецькій області з 28.05.2020 року, бухгалтерії необхідно виплатити компенсацію за невикористані дні основної та додаткової відпустки.
28.05.2020 року в трудову книжку ОСОБА_1 внесено запис про звільнення та видано трудову книжку. 
Враховуючи розмір одноденної заробітної плати в сумі 1781,90 грн., суд стягнув з відповідача Служби автомобільних доріг у Чернівецькій області на користь позивача ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при
звільненні за період з 29.05.2020 року по 14.06.2020 року (за 10 робочих днів) всумі17819грн. (1781,90*10) за вирахуванням податків та інших обов`язкових платежів. Рішення в цій частині не оскаржується.

Позиція апеляційного суду, застосовані норми права та мотиви, з яких виходить суд при прийнятті постанови

Заслухавши доповідача, обговоривши доводи скарги та перевіривши матеріали справи, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити з наступних підстав.
Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений   у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відмовляючи у скасуванні наказу про звільнення, суд першої інстанції посилався на те, що заява позивача від 07.05.2020 року про звільнення була написана ним не «про людське
око», не під тиском керівництва «на майбутнє», а саме з метою настання реальних наслідків припинення трудового договору. Оскільки наказ Державного агентства автомобільних доріг України №176-К від 28.05.2020 року про звільнення ОСОБА_1 є чинним та скасуванню не підлягає, тому відсутні підстави для стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з наступних підстав. 
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 36 КЗпП підставою припинення трудового договору є угода сторін.
У пункті 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" судам роз`яснено, що при домовленості між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом про припинення трудового договору за пунктом 1 статті 36 КЗпП (за згодою сторін) договір припиняється в строк, визначений сторонами. Анулювання такої домовленості може мати місце лише при взаємній згоді про це власника або уповноваженого ним органу і працівника. Сама по собі згода власника або уповноваженого ним органу задовольнити прохання працівника про звільнення до закінчення строку попередження не означає, що трудовий договір припинено за пунктом 1 статті 36 КЗпП, якщо не було домовленості сторін про цю підставу припинення трудового договору. В останньому випадку звільнення вважається проведеним з ініціативи працівника (ст.38 КЗпП).
Таким чином, основними умовами угоди про припинення трудового договору за пунктом 1 частини першої статті 36 КЗпП, щодо яких сторони трудового договору повинні дійти згоди, є підстава припинення трудового договору та строк, з якого договір припиняється. Визначення дати звільнення за згодою сторін є обов`язковою умовою такого звільнення, оскільки сприяє свідомому волевиявленню працівника щодо припинення трудового договору з цієї підстави.
Зазначена правова позиція висловлена Верховним Судом в Постанові від 20 травня 2020 року в справі №825/3587/15-а.
Відповідно до частини першої статті 2411 КЗпП строки виникнення і припинення трудових прав та обов`язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями.
       З матеріалів справи вбачається, що в заяві про звільнення позивачем не зазначено дати звільнення. Отже, сторонами не було досягнуто всіх необхідних умов, передбачених п.1 частиною першою ст.36 КЗпП. З огляду на викладене, суд першої інстанції помилково вважав, що позивач та Голова Державного агентства автомобільних доріг України дійшли згоди про припинення трудового договору, що підтверджується власноруч написаною та підписаною заявою позивача про звільнення із займаної посади
за угодою сторін згідно з п.1 ст.36 КЗпП України від 07.05.2020 року, яка прийнята Державним агентством автомобільних доріг України, про що свідчить резолюція його Голови.
Наведене є достатньою підставою для визнання незаконним звільнення позивача. 
Таким чином, рішення суду першої інстанцій в частині відмови в задоволенні позову не ґрунтуються на правильному застосуванні пункту 1 частини першої статті 36 КЗпП, що відповідно до п.4 ч.1 ст.376 ЦПК України є підставою для його скасування з ухваленням нового рішення про задоволення позову шляхом визнання незаконним та скасування наказу Державного агентства автомобільних доріг України №176-к від 28.05.2020 року про звільнення ОСОБА_1 за згодою сторін згідно п.1 ч.1 ст.36 КЗпП України та поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника Служби автомобільних доріг у Чернівецькій області. 
За змістом частин першої і другої статті 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Відповідно до частини першої статті 27 Закону України "Про оплату праці" порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100.
Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
З огляду на викладені норми, при обчисленні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає період затримки за робочі дні виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку.
Задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначені сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів. 
З матеріалів справи вбачається, і судом першої інстанції було вірно встановлено, що відповідно до довідки про доходи позивача ОСОБА_1 , в березні 2020 року йому нарахована заробітна плата в сумі 27610 грн. та в квітні 2020 року - в сумі 47230грн., всього 42 робочих дні. Загальний розмір доходу за два місяці складає 74840грн.(27610+47230).Одноденний розмір заробітної плати складає 1781,90 грн. (74840 грн. / 42 дні). Враховуючи, що судом першої інстанції з відповідача на користь позивача
 ОСОБА_1 стягнуто середній заробіток за час затримки розрахунку при
звільненні за період з 29.05.2020 року по 14.06.2020 року, період вимушеного прогулу становить з 15.06.2020 року по 22.12.2020 року (дата судового рішення ).
Враховуючи кількість робочих днів у розрахунковому періоді 134 робочі дні та враховуючи одноденний розмір заробітної плати - 1781,90 грн., середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15.06.2020 року по 22.12.2020 року становить 238774,60грн. 

Висновки апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги
Ураховуючи наведене вище, суд першої інстанції ухвалив рішення з неправильним застосуванням норм матеріального права, що відповідно до п.4 ч.1 ст.376 ЦПК України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про задоволення позову. 
Щодо судових витрат
Відповідно до ст.141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених вимог.
Згідно з ч.13 ст.141 ЦПК України якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справу на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Оскільки судове рішення підлягає частковому скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позову, відповідно до ст.141 ЦПК України,  з Служби автомобільних доріг у Чернівецькій області на користь Держави слід стягнути судовий збір в розмірі 8071,38грн., з яких : 840,80грн.(вимоги немайнового характеру) + 2387,75грн. (вимоги майнового характеру) за першу інстанцію та відповідно 1261,20грн. + 3581,63грн. за апеляційну скаргу.
Керуючись  ст.ст. 367, 368, п.2 ч.1 ст. 374 п.4 ч.1 ст. 376, 381, 382, 384 ЦПК України, апеляційний суд
постановив:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити. 
Рішення Шевченківського районного суду м.Чернівців від 12 листопада 2020 року в частині відмови у задоволені позову скасувати. 
Позовні вимоги ОСОБА_1 до Державного агентства автомобільних доріг України, Служби автомобільних доріг у Чернівецькій області про визнання протиправними та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити. 
Визнати незаконним та скасувати наказ Державного агентства автомобільних доріг України №176-к від 28.05.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Служби автомобільних доріг у Чернівецькій області за згодою сторін згідно п.1 ч.1 ст.36 КЗпП України.
Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника Служби автомобільних доріг у Чернівецькій області. 
Стягнути з Служби автомобільних доріг у Чернівецькій області середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 238774,60грн. з відрахуванням з цієї суми належних до сплати податків та обов`язкових платежів.
Стягнути з Служби автомобільних доріг у Чернівецькій області на користь Держави судовий збір в розмірі 8071,38грн.
Допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення на роботі та в частині стягнення середнього заробітку в межах платежів за один місяць.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
На постанову може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повної постанови – 28 грудня 2020 року. 

Головуючий                 І.Б. Перепелюк
Судді І.Н. Лисак
Н.К. Височанська