Постанова 
Іменем України 
 
28 жовтня 2020 року
м. Київ
 
справа № 1522/29985/12
провадження № 51-1166 км 20
 
Верховний Суд  колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого              ОСОБА_1 , 
суддів                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря 
судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                   ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду міста Одеси від 30 січня 2017 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 24 грудня 2019 року щодо 
ОСОБА_8 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Троїцьк, Челябінської області, Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого частиною 1 статті 366 Кримінального кодексу України (далі – КК)  та
виправданого за пред`явленим йому обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених  частиною 2 статті 365, частиною 3 статті 371, частиною 2 статті 382 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Приморського районного суду міста Одеси від 30 січня 2017 року ОСОБА_8 : 
-          визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 366 КК  та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки. На підставі статті 49 КК звільнено ОСОБА_8 від призначеного судом покарання в зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності;
-          виправдано за пред`явленим йому обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 365, частиною 3 статті 371, частиною 2 статті 382 КК у зв`язку з недоведеністю в його діяннях складу зазначених кримінальних правопорушень.
Згідно з вироком, в період з 29 серпня 2008 року по 01 червня 2012 року засуджений ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді оперуповноваженого сектора карного розшуку Хмельницького ВМ Малиновського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, з метою штучного поліпшення показників з розшуку осіб, 14 вересня 2011 року підготував від імені начальника Хмельницького ВМ завідомо неправдивий документ - лист на адресу судді Малиновського районного суду міста Одеси ОСОБА_9 про те, що оголошений у розшук підсудний ОСОБА_10 розшуканий. Зазначений лист ОСОБА_8 , ввівши в оману першого заступника начальника Хмельницького ВМ майора міліції ОСОБА_11 ,  підписав і доставив його нарочним до Малиновського районного суду міста Одеси, де на копії листа в канцелярії суду йому проставили відбиток штампу про отримання, після чого заповнив інформаційно-статистичну картку на припинення розшуку ОСОБА_10 , до якої вніс завідомо неправдиві відомості, вказавши, що останній розшуканий та затриманий, та, ввівши в оману першого заступника начальника Хмельницького ВМ майора міліції ОСОБА_11 та начальника відділу УКР ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_12 , надав їм зазначені документи, які ті підписали, тим самим умисно не виконавши постанову судді Малиновського районного суду міста Одеси ОСОБА_9 від 10 лютого 2010 року про розшук особи, що набрала законної сили, внаслідок чого ОСОБА_10 було знято з розшуку, як особу, яку затримано. Крім цього, 20 липня 2012 року ОСОБА_8 вніс до офіційних документів: протоколу огляду ОСОБА_13 на наявність тілесних ушкоджень від 20 липня 2012 року, протоколу особистого огляду ОСОБА_13 від 20 липня 2012 року завідомо неправдиві відомості, а саме: анкетні дані двох понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які не були присутні при проведенні зазначених слідчих дій, та підробив від їх імені підписи в документах.
Разом з тим, ОСОБА_8 в порядку, передбаченому статтею 340 Кримінального процесуального кодексу України (далі–КПК), обвинувачувався потерпілою ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.
19 липня 2012 року, приблизно о 9 годині ранку ОСОБА_8 було незаконно затримано ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який був приводом доставлений до Шевченківського ВМ Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області. При цьому, ОСОБА_8 приховав факт затримання зазначеної особи і не зареєстрував його в книзі обліку відвідувачів, запрошених і доставлених до відділу міліції й, перебуваючи у своєму службовому кабінеті, став вимагати від затриманого ОСОБА_13 визнати себе винуватим у вчиненні вбивства ОСОБА_16 , та перевищив свої службові повноваження, застосувавши насильство, спричиняючи удари кулаками і ногами по різних частинах тіла ОСОБА_13 , заподіявши йому, згідно з висновком судово-медичної експертизи, легкі тілесні ушкодження, які не спричинили короткочасного розладу здоров`я або незначну втрату працездатності. Після чого ОСОБА_8 змусив ОСОБА_13 визнати себе винним у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_16 та оформив від імені ОСОБА_13 пояснення від 19 липня 2012 року, які зазначена особа була вимушена підписати.
Крім цього, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 незаконно залишив ОСОБА_13 у своєму службовому кабінеті №37 Шевченківського ВМ Приморського РВ ОМУ на ніч, та наступного дня, під час зміни добового наряду, вивів потерпілого на вулицю, а потім знову завів його у Шевченківській ВМ Приморського РВ ОМУ, зафіксувавши у журналі обліку відвідувачів і доставлених та передав ОСОБА_13 слідчому Шевченківського ВМ ОСОБА_17 . Після проведення слідчих дій і проходження медичного обстеження в Одеській обласній клінічній лікарні 21 липня 2012 року о 01 годині 05 хв. ОСОБА_13  був доставлений до ІТТ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, де в нічний час у нього сталися напади абстинентного синдрому з корчами, у зв`язку з чим він був доставлений в приймальне відділення МКЛ-1 м. Одеси, де, під час проведення реанімаційних заходів, о 19 год. 40 хв. помер.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 24 грудня 2019 року вирок Приморського районного суду міста Одеси від 30 січня 2017 року, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених частиною 1 статті 366 КК та виправдано за пред`явленим йому обвинуваченнями у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 статті 365, частиною 3 статті 371, частиною 2 статті 382 КК – залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_6 – адвокат ОСОБА_7 не погоджується із судовими рішеннями судів першої та апеляційної інстанції, просить їх скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування зазначеної позиції адвокат посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судами першої та апеляційної інстанцій, які полягають, зокрема, у тому, що ними не були досліджені докази, які, на думку представника потерпілої, свідчать про причетність ОСОБА_8 до вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 365, частиною 3 статті 371, частиною 2 статті 382 КК, за якими його було виправдано. Крім того, у вироку суду першої інстанції, на думку представника потерпілої, вбачаються суперечності між безпосередньо дослідженими судом доказами та їх оцінкою, а саме суд, обґрунтовуючи недоведеність винуватості ОСОБА_8 , у інкримінованих йому злочинах, у мотивувальній частині посилається, зокрема, на показання свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які були отримані під час очної ставки, зафіксовані засобами аудіо запису та досліджені судом на вимогу представника потерпілої ОСОБА_7 , проте, в тій же мотивувальній частині, спростовуючи доводи потерпілої, суд вказує, що зазначені документи не були ним досліджені безпосередньо, а тому визнає їх недопустимими доказами. 
Також представник потерпілої ОСОБА_7 наполягає на тому, що у судових засіданнях у суді першої інстанції судом було досліджено безпосередньо, зокрема, пояснення ОСОБА_13 від 19 липня 2012 року, оглянуто та приєднано до провадження ксерокопію допиту ОСОБА_13 від 20 липня 2012 року, де останній зазначив, що був затриманий саме 19 липня 2012 року, досліджено журнал обліку доставлених, відвідувачів та запрошених до Шевченківського ВМ Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області, відеозаписи очних ставок із свідками ОСОБА_19 та ОСОБА_18 , та інші документи, з посиланнями на том та аркуші справи, проте зазначає, що у вироку посилання на безпосереднє дослідження вказаних доказів судом відсутнє.
Одеським апеляційним судом, на думку адвоката, також було порушено вимоги кримінального процесуального закону, адже, задовільнивши клопотання представника потерпілої ОСОБА_7 щодо повторного дослідження доказів, суд знову не дослідив зазначені адвокатом докази, не надав належної оцінки їх допустимості, та, зокрема, послався у своєму рішенні на протокол очної ставки між ОСОБА_8 та ОСОБА_19 , який судом першої інстанції був визнаний недопустимим доказом.   
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 у судовому засіданні заперечила проти задоволення вимог касаційної скарги представника потерпілої. 
ОСОБА_8 у судовому засіданні 09 вересня 2020 року також заперечив проти задоволення вимог касаційної скарги адвоката ОСОБА_7 .  
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. 
Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.   
Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та  процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не  було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не  погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи  виховного характеру. 
Згідно з частиною 1 статті 94 КПК суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно з пунктом 1 частини 3 статті 374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
З матеріалів кримінального провадження, досліджених судом касаційної інстанції вбачається, що суди першої та апеляційної інстанцій зазначених приписів не дотримались, чим допустили істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. До такого висновку Суд дійшов з наступних міркувань.
Так, Приморським районним судом міста Одеси у вироку встановлено, що згідно з показаннями ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , отриманими під час очної ставки з ОСОБА_8 , зафіксованими засобами аудіо запису та дослідженими судом на вимогу представника потерпілої - адвоката ОСОБА_7 , останні повністю спростували обвинувачення ОСОБА_8 в цій частині та стверджували, що він до побиття ОСОБА_13 не причетний. Проте, суд встановив, що частину доказів, на які посилався у судовому засіданні представник потерпілої ОСОБА_7 , зокрема, документи, з яких випливає, що свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_18 19 липня 2012 року «…бачили ОСОБА_13 у приміщенні Шевченківського ВМ , бачили, що біля нього була горілка, чули, що він кричав та зрозуміли, що у нього вимагають зізнання у якомусь вбивстві…» (т. 5, а. с. 85-89; т.8, а.с.6-10) – слід визнати недопустимими у відповідності до вимог статей 89, частини 2 статті 23 КПК, оскільки вони не були предметом безпосереднього дослідження суду.
Таким чином, у вироку суду першої інстанції встановлено суперечності, які підтверджуються протоколами очної ставки зазначених осіб, наявними у матеріалах кримінального провадження, згідно з якими позиція суду вбачається необґрунтованою, а підстави для визнання судом доказів недопустимими – такими, що не відповідають дійсності. На підтвердження необґрунтованості висновків суду щодо недопустимості доказів за відсутності можливості їх безпосереднього дослідження слугує і зазначення конкретного тому та аркушів справи, у яких ці докази були надані суду, а тому суд повинен був чітко зазначити, які саме документи і з яких причин він не мав можливості безпосередньо дослідити, а тому визнав їх недопустимими доказами.
З метою встановлення належності процедури дослідження доказів у суді першої інстанції Судом було перевірено журнали судових засідань та наявність у матеріалах кримінального провадження всіх технічних інформаційних носіїв, на яких зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції та виявлено відсутність відповідних технічних копій судових засідань Приморського районного суду міста Одеси від 08 вересня 2016 року, 09 грудня 2016 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 .  Згідно з отриманим із Приморського районного суду міста Одеси повідомленням (ВХ №20323/0/170-20 від 21 вересня 2020 року), за підписом його голови, перевірка та прийом архівних копій аудіозаписів судового процесу здійснюється у зазначеному суді лише з 23 січня 2018 року, а тому зазначені архівні копії у суді відсутні. 
За відсутності у матеріалах кримінального провадження технічних носіїв інформації та їх архівних копій у суді першої інстанції, встановити належність процедури дослідження доказів у судовому розгляді колегія суддів не вбачає можливим. Згідно з частиною 2 статті 412 КПК, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Встановлені колегією суддів порушення, допущені судом першої інстанції при ухваленні вироку від 30 січня 2017 року, були зазначені в апеляційній скарзі адвокатом ОСОБА_7 , проте, Одеський апеляційний суд під час судового розгляду приписів статті 419 КПК не дотримався, належними чином не перевірив доводи апеляційної скарги, не надав належної правової оцінки рішенню суду першої інстанції щодо визнання окремих доказів недопустимими, та, більш того, знову послався у своєму рішенні на протокол очної ставки між ОСОБА_8 та ОСОБА_19 , який, згідно з вироком суду першої інстанції, було визнано недопустимим доказом, чим порушив положення пункту 2 частини 1 статті 419, згідно з яким у мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції повинні бути зазначені встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними.
Крім того, в ухвалі апеляційного суду зазначено, що в ході апеляційного провадження за клопотанням представника потерпілої були повторно досліджені письмові докази, зокрема, протокол виїмки від 02 серпня 2012 року. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 02 серпня 2012 року  було проведено виїмку декількох окремих об`єктів, про що, відповідно, було складено, два окремих протоколи – протокол виїмки журналу обліку доставлених і відвідувачів за 2012 рік (на 201 сторінці) , журналу обліку затриманих осіб та протокол виїмки системного блоку відео регістратора «SLK» (№ DVR-2S1108850515), при цьому, згідно з мотивувальною частиною ухвали апеляційного суду, у судовому засіданні було досліджено лише копії окремих сторінок журналу обліку доставлених і відвідувачів за 2012 рік з відповідними записами від 20 липня 2012 року, а щодо будь-якої процедури дослідження системного блоку відео регістратора «SLK» (№ DVR-2S 1108850515), вилученого 02 серпня 2012 року, у рішенні суду апеляційної інстанції не зазначено взагалі.
За встановлених при касаційній перевірці істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, передбачених пунктом 7 частини 2 статті 412 КПК, допущених Приморським районним судом міста Одеси у вироку від 30 січня 2017 року та невідповідності ухвали Одеського апеляційного суду від 24 грудня 2019 року приписам статті 419 КПК, які перешкодили судам першої та апеляційної інстанцій прийняти законні та обґрунтовані рішення, колегія суддів Касаційного кримінального суду вважає за необхідне частково задовольнити вимоги касаційної скарги представника потерпілої ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 , скасувати зазначені судові рішення і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, під час якого необхідно дослідити наявні у кримінальному провадженні докази у відповідності до процедури, передбаченої КПК, надати їм належну оцінку та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Приморського районного суду міста Одеси від 30 січня 2017 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 24 грудня 2019 року щодо ОСОБА_8 – скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1                                              ОСОБА_2                         ОСОБА_3