Справа № 456/2424/20                                                        Головуючий у 1 інстанції: Янів Н.М.  
Провадження № 33/811/1384/20                                                 Доповідач в 2-й інстанції: Стельмах І. О.                                                  
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2020 року Львівський апеляційний суд у складі:

судді - Стельмаха І.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст. 130 КУпАП за апеляційною скаргою захисника Івануса М.І. на постанову судді Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 05 серпня 2020 року,

в с т а н о в и в :

Постановою судді Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 05 серпня 2020 року,

                                                                ОСОБА_1 , 
                                                                ІНФОРМАЦІЯ_1 , 
                                                               який проживає за адресою: 
                                                                                  АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 10 200 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами строком на один рік. 
Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави 420 грн 40 коп. судового збору.
ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що він 17.06.2020 о 15 год. 25 хв. у м. Моршин, вул. Вокзальна, керував транспортним засобом «Тойота Рав 4» номерний знак НОМЕР_1 з ознаками алкогольного сп`яніння (запах алкоголю з порожнимнини рота, нечітка мова, нестійка хода, почервоніння обличчя). Від проходження огляду на стан сп`яніння у встановленому законом порядку відмовився у присутності двох свідків, чим порушив вимоги п. 2.5 ПДР.
На постанову судді захисник Іванус М.І. подав апеляційну скаргу, в якій просить поновити строк апеляційного оскарження, постанову судді скасувати на підставі п.1, п.6 ст. 247 КУпАП. Зазначає, що ОСОБА_1 не був присутнім у судовому засіданні, копія постанови йому була надіслана судом 07.08.2020, яку він отримав 12.08.2020 та 17.08.2020 подав апеляційну скаргу. В обґрунтування апеляційної скарги захисник покликається на такі доводи: постанова є незаконною та необґрунтованою. Працівники поліції зупинили автомобіль ОСОБА_1 з перевищенням повноважень, встановлених ст. 35 Закону України «Про національну поліцію», оскільки законних підстав для цього не мали. Більш ніж через півгодини вони так і не змогли назвати причину зупинки, а тому склали постанову про накладення адміністративного стягнення по справі про адміністративне правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксоване не в автоматичному режимі серії БАА № 411495 від 17.06.2020 посилаючись на порушення вимоги п.2.3в ПДР, а саме, що водій керував з не пристебнутий ременем безпеки.
Однак, як вбачається з відеозапису долученого до матеріалів справи, працівники поліції ще до моменту зупинки, упереджено ставились до водія ОСОБА_1 , будучи переконаним, що такий перебуває у стані алкогольного сп`яніння. Свої підозри працівники поліції пояснили наявністю наступних ознак: запах алкоголю з порожнини рота, нечітка мова, нестійка хода, почервоніння обличчя, ще до моменту, коли водій вийшов з автомобіля.
Суд, за клопотанням сторони захисту відмовився витребувати повний відеозапис з нагрудної камери в інспектора поліції, тим самим допустив неповноту судового розгляду. 
В інспектора поліції були відсутні підстави для зупинки ТЗ, яким керував ОСОБА_1 , та не було підстав для проведення огляду на стан сп`яніння останнього.
Під час розмови з інспектором поліції, ОСОБА_1 категорично заперечив факт вживання алкогольних напоїв. ОСОБА_1 не відмовлявся від огляду на стан сп`яніння ні на місці зупинки, ні в медичному закладі. Натомість інспектор почав маніпулювати водієм та вказав, що в разі, якщо він наполягатиме на доставці його в медичний заклад, то інспектор доставить такого в Стрийську ЦРЛ, а автомобіль залишить в місті Моршин, і в подальшому, незалежно від результату тесту ОСОБА_1 самостійно буде добиратись до свого авто. Узгодивши в подальшому дії з інспектором поліції, ОСОБА_1 не був відсторонений від керування авто і поїхав по своїх справах. Також зазначає, що суд залишив невирішеним клопотання про закриття провадження у справі на підставі п.6 ст. 247 КУпАП та не спростував доводів захисника зазначених у клопотанні.
В судове засідання ОСОБА_1 та його захисник Іванус М.І. не з`явились. Відповідно до ч.6 ст. 294 КУпАП за таких обставин неявка ОСОБА_1 та його захисника Івануса М.І. в судове засідання апеляційного суду не перешкоджає розгляду справи.
Перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з таких підстав. 
Висновок судді про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується сукупністю зібраних і перевірених у судовому засіданні доказів, а саме:
протоколом про адміністративне правопорушення серії ДПР № 447221 від 17.06.2020 року (а.с.2);
долученим до матеріалів справи відеозаписом події від 17 червня 2020 року з якого вбачається, що в присутності двох свідків поліцейський пред`являє ОСОБА_1 вимогу пройти огляд на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу та в медичному закладі. ОСОБА_1 відмовляється, після чого поліцейськими було складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 130 КУпАП (а.с. б/н);
актом огляду на стан сп`яніння з використання спеціальних технічних засобів відповідно до якого, на вимогу поліцейського СРПП №2 ПП Стрийського ВП ГУНП у Львівській області Шумика А.В., у зв`язку з виявленими ознаками алкогольного сп`яніння у ОСОБА_1 , останній відмовився від проходження огляду в присутності двох свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 (а.с. 3);
постановою про накладення адміністративного стягнення по справі про адміністративне правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксоване не в автоматичному режимі серія БАА № 411495 від 03.05.2020 (а.с. 5).
При розгляді справи в суді першої інстанції порушень норм матеріального чи процесуального права допущено не було.
Суддя відповідно до ст.ст. 245, 280 КУпАП повно й всебічно з`ясував усі обставини, що мали значення для правильного вирішення справи. Докази, які лягли в основу судового рішення, були досліджені суддею в ході судового розгляду й отримали належну оцінку.
Згідно з п.2, п.3 розділу 1 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України та МОЗ України 09.11.2015 року № 1452/735 (далі Інструкція), огляду на стан сп`яніння підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського уповноваженого підрозділу Національної поліції України є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп`яніння згідно з ознаками такого стану. Ознаками алкогольного сп`яніння є: запах алкоголю з порожнини рота; порушення координації рухів; порушення мови; виражене тремтіння пальців рук; різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя; поведінка, що не відповідає обстановці.
Отже поліцейський вправі пред`явити до водія транспортного засобу вимогу пройти в установленому порядку медичний огляд для визначення стану алкогольного сп`яніння за наявності підстав вважати, що водій перебуває в стані алкогольного сп`яніння згідно з ознаками такого стану.
При цьому відповідно до п.2.5 Правил дорожнього руху водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку огляд для визначення стану алкогольного сп`яніння.
Як вбачається з наявного в матеріалах справи відеозапису події від 17 червня 2020 року, поліцейський у зв`язку з виявленими у ОСОБА_1 ознаками алкогольного сп`яніння запропонував останньому пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння за допомогою приладу «Драгер» та в медичному закладі.
Наведеними вище доказами підтверджується, що ОСОБА_1 відмовився від проходження у встановленому законом порядку огляду на стан алкогольного сп`яніння, що і стало підставою для складання поліцейськими протоколу про адміністративне правопорушення та притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за відмову від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння.
Наявний у справі протокол про адміністративне правопорушення відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, є належним та допустимим доказом. Протокол про адміністративне правопорушення містить усі необхідні реквізити, в тому числі у протоколі зазначені двоє свідків, присутніх при відмові ОСОБА_1 пройти огляд на стан сп`яніння.
Викладені у постанові судді висновки відповідають фактичним обставинам справи.
Зібрані у справі докази в їх сукупності відповідають критерію належності, допустимості та достатності для прийняття рішення про наявність у діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.
Адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 10200 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік накладене на ОСОБА_1 відповідно до санкції ч.1 ст. 130 КУпАП і є безальтернативним.
Апеляційна скарга не містить правових підстав для скасування судового рішення.
Обставини, які б виключали провадження в справі, відповідно до ст. 247 КУпАП, відсутні.
З огляду на викладене апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги і вважає, що підстав для скасування постанови судді немає.
Щодо доводів апеляційної скарги захисника Івануса М.І. про наявність підстав для закриття провадження у справі на підставі п.6 ст. 247 КУпАП, апеляційний суд зазначає наступне. 
Відповідно до частини першої статті 8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне правопорушення підлягає відповідальності на підставі закону, що діяв під час і за місцем вчинення правопорушення. 
Доцільно взяти до уваги, що у теорії права виділяють три види дії нормативно-правового акта: 1) пряма дія; 2) зворотна (ретроактивна) дія; 3) переживаюча (ультраактивна) дія.
Переживаюча (ультраактивна) дія (окремі положення нормативно-правового акта продовжують свою дію навіть після втрати чинності внаслідок скасування всього нормативно-правового акта чи зміни відповідної його частини). Зокрема ультраактивність має місце тоді, коли приписи нормативно-правового акта, який діяв раніше, поширюються на нереалізовані або неприпинені на момент втрати ним чинності правовідносини, оскільки дія акта, який вводиться замість діючого раніше, поширюється лише на нові правовідносини, що виникають після набрання ним чинності.
Виходячи із цих положень до осіб, які до 01 липня 2020 року вчинили керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, або інші дії, виключені зі статті 130 КУпАП, має бути застосовано закон, що діяв під час і за місцем вчинення правопорушення.
У свою чергу стаття 8 КУпАП передбачає, що закони, які пом`якшують або скасовують відповідальність за адміністративні правопорушення, мають зворотну силу, тобто поширюються і на правопорушення, вчинені до видання цих законів. Закони, що встановлюють або посилюють відповідальність за адміністративні правопорушення, зворотної сили не мають. Аналогічні положення містяться у частині другій статті 5 КК України, згідно з якою закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, немає зворотної дії в часі.
У результаті неодноразового внесення змін до статті 130 КУпАП юридична відповідальність за керування транспортними засобами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, або інші дії, не скасована.
Згідно з підпунктом 4 пункту 1 розділу І Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII (далі Закон 1) стаття 130 КУпАП була викладена в новій редакції.
Також підпунктом 171 пункту 2 розділу І Закону 1 Кримінальний кодекс України було доповнено статтею 286-1, якою встановлювалась кримінальна відповідальність за керування транспортними засобами особами у стані алкогольного сп`яніння або під впливом наркотичних чи психотропних речовин, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння або під впливом наркотичних чи психотропних речовин, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння.
Однак, згідно з підпунктом 1 пункту 117 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 17 червня 2020 року № 720-IX (далі Закон 2) підпункт 4 пункту 1 розділу І Закону 1 виключений.
Також, згідно з підпунктом 2 пункту 117 Закону 2 підпункт 171 пункту 2 розділу І Закону 1 виключений.
Відповідно до розділу ІІ Закону 2 цей Закон набирає чинності з дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року№ 2617-VIII, а саме з 01 липня 2020 року.
Тобто, Законом № 720-IX від 17 червня 2020 року по суті повернуто у попереднє положення диспозицію ст. 130 КУпАП, яка існували на момент набрання чинності Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, отже, суд застосовує чинну редакцію частини 1 статті 130 КУпАП, тобто редакцію вказаної частини статті, яка є ідентичною як на день вчинення правопорушення так і на день розгляду справи.
Тому, доводи захисника Івануса М.І. про наявність підстав для закриття провадження у справі на підставі п.6 ст. 247 КУпАП є безпідставними. 
Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд

                                        п о с т а н о в и в :
                                                                               
Постанову судді Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 05 серпня 2020 року в справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника Івануса М.І.- без задоволення.
Постанова є остаточною, оскарженню не підлягає.

Суддя
Львівського апеляційного суду                          І.О. Стельмах