ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2020 р.	Справа № 520/2773/2020	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Подобайло З.Г.,
Суддів: Бартош Н.С. ,  Григорова А.М. ,
за участю секретаря судового засідання Щеглової Г.О.

          розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21.04.2020 року, головуючий суддя І інстанції: Сліденко А.В.,  м. Харків, повний текст складено 21.04.20 року по справі № 520/2773/2020
          за позовом        ОСОБА_1  
          до       Головного управління Держгеокадастру у Харківській області               
          про скасування наказу та зобов`язання вчинити певні дії,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Держгеокадастру у Харківській області, в якому просив: визнати протиправною відмови у наданні дозволу па розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, оформленої наказом Головного управління Держгеокадастру у Харківській області № 1459-СГ від 20.01.2020 р. зобов`язати Головне управління Держгеокадастру у Харківській області повторно розглянути заяву від 22.07.2019 р., шляхом надання ОСОБА_1 дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, орієнтовною площею 2,000 га, що розташована на території Мельниківської сільської ради Валківського району Харківської області з цільовим призначенням земельної ділянки "для ведення особистого селянського господарства".
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 21.04.2020 р.  позов задоволено частково, а саме: визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Держгеокадастру у Харківській області № 1459-СГ від 20.01.2020 р.; зобов`язано Головне управління Держгеокадастру у Харківській області повторно розглянути по суті заяву ОСОБА_1 від 22.07.2019р. про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, орієнтовною площею 2,000 га, що розташована на території Мельниківської сільської ради Валківського району Харківської області, для ведення особистого селянського господарства з урахуванням висновків суду по даній справі; в іншій частині   позовні вимоги залишено без задоволення. 
Позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, вважають, що рішення прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального законодавства. Вказує, що суд першої інстанції не врахував, що відповідачем неодноразово   відмовлялося позивачу у наданні дозволу  на розроблення проекту землеустрою, та позивач  вже двічі звертався до відповідача зі всіма необхідними  документами. Вважає, що єдиним  ефективним способом  захисту порушеного права позивача   може бути лише зобовязання відповідача прийняти рішення про надання  позивачу  дозволу на розробку проекту землеустрою. Просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21.04.2020 , прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги  у повному обсязі
Сторони по справі повідомлені належним чином про день, час та місце судового розгляду апеляційної скарги.
Апеляційна скарга розглядається у судовому засіданні згідно приписів ст. 229 КАС України.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що 22.07.2019 р. ОСОБА_1 звернувся до відповідача з клопотанням, в якому просив надати йому дозвіл на розробку проекту землеустрою для відведення земельної ділянки з метою ведення особистого селянського господарства, орієнтовною площею 2,00 га, за межами населених пунктів на території Мельниківської сільської ради Валківського району Харківської області.
За результатами розгляду вищевказаного клопотання, листом Головного управління Держгеокадастру у Харківській області  № Б-9635/0-5130/0/95-19  від 27.08.2019 р. позивачу відмовлено у надані дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної  ділянки, оскільки при  перевірці наданих заявником  графічних матеріалів  встановлено, що земельна ділянка  використовується громадянами для городництва. 
Не погоджуючись із вищевказаною відмовою відповідача, позивач звернувся до суду з позовом за результатами розгляду якого рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 19.11.2019 р. по справі № 520/10603/19, яке набрало законної сили,  визнано протиправною відмову Головного управління Держгеокадастру у Харківській області у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, оформлену листом від 27.08.2019 №Б-9635/0-5130/0/95-19; зобов`язано Головне управління Держгеокадастру у Харківській області повторно розглянути заяву від 22.07.2019 року ОСОБА_1 про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, орієнтовною площею 2,000 га, що розташована на території Мельниківської сільської ради Валківського району Харківської області з цільовим призначенням земельної ділянки "для ведення особистого селянського господарства" за наслідками розгляду якої ухвалити відповідне рішення з урахуванням висновків суду.
На виконання вищевказаного судового рішення  відповідачем повторно розглянуто звернення заявника та наказом №1459-СГ від 20.01.2020 р. відмовлено у наданні ОСОБА_1 дозволу на розробку проекту землеустрою  для відведення земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства, орієнтовною площею 2,00 га, розташованої за межами населених пунктів на території Мельниківської сільської ради Валківського району Харківської області, оскільки вказана земельна ділянка використовується іншими громадянами для городництва та є частиною  іншої ділянки, і після виділення залишок площі ділянки становитиме лише 2,8690 га, що порушує закріплений ст. 5 Земельного кодексу України принцип раціонального використання та охорони земель і суперечить вимогам ст. 164 Земельного кодексу України та Закону України “Про охорону земель”.
Не  погоджуючись із вищевказаним наказом відповідача, позивач звернувся до суду з цим позовом. 
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції  виходив з того, що оскаржуваний наказ необґрунтований та підлягає скасуванню, так як відповідачем не наведено жодної з підстав, передбачених ч. 7 ст. 118 Земельного кодексу України, за яких заявникові може було відмовлено у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою. Проте, суд першої інстанції зазначив, що оскільки у спірних правовідносинах відповідачем не досліджено жодного із юридично значущих факторів, то суд не знаходить підстав для обтяження його обов`язком надати дозвіл, а вважає за доцільне зобов`язати повторно вирішити звернення заявника, оскільки  скасування прийнятого за цим зверненням рішення призводить до набуття матеріалами звернення статусу нерозглянутих по суті.
Колегія суддів частково не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних підстав. 
Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та способом, передбаченими Конституцією та законами України.
Стаття 14 Конституції України гарантує право власності на землю. Це право набувається і реалізується громадянами, юридичними особами та державою виключно відповідно до закону.
Законом, який регулює земельні правовідносини, є Земельний Кодекс України, а також прийняті відповідно до Конституції України та цього Кодексу нормативно-правові акти.
За змістом статті 3 Земельного Кодексу України земельні відносини в Україні регулюються Конституцією України, цим Кодексом, а також прийнятими відповідно до них нормативно-правовими актами.
Згідно із частиною 2 статті 4 Земельного Кодексу України, завданням земельного законодавства є регулювання земельних відносин з метою забезпечення права на землю громадян, юридичних осіб, територіальних громад та держави, раціонального використання та охорони земель.
Положеннями частини 3 статті 22 Земельного Кодексу  України передбачено, що землі сільськогосподарського призначення передаються у власність та надаються у користування, зокрема, громадянам - для ведення особистого селянського господарства, садівництва, городництва, сінокосіння та випасання худоби, ведення товарного сільськогосподарського виробництва.
Згідно із частиною 1 статті 33 Земельного Кодексу  України, громадяни України можуть мати на праві власності та орендувати земельні ділянки для ведення особистого селянського господарства.
Відповідно до статті 81 Земельного Кодексу України, громадяни України набувають права власності на земельні ділянки на підставі: а) придбання за договором купівлі-продажу, ренти, дарування, міни, іншими цивільно-правовими угодами; б) безоплатної передачі із земель державної і комунальної власності; в) приватизації земельних ділянок, що були раніше надані їм у користування; г) прийняття спадщини; ґ) виділення в натурі (на місцевості) належної їм земельної частки (паю).
Згідно із п. «б» ч. 1 ст. 121 Земельного кодексу України, громадяни України мають право на безоплатну передачу їм земельних ділянок із земель державної або комунальної власності для ведення особистого селянського господарства - не більше 2,0 гектара.
Відповідача до ст. 118 Земельного кодексу України, що визначає порядок безоплатної приватизації земельних ділянок громадянами, громадяни, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності для ведення фермерського господарства, ведення особистого селянського господарства, ведення садівництва, будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибної ділянки), індивідуального дачного будівництва, будівництва індивідуальних гаражів у межах норм безоплатної приватизації, подають клопотання до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу.
У клопотанні зазначаються цільове призначення земельної ділянки та її орієнтовні розміри. До клопотання додаються графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки, погодження землекористувача (у разі вилучення земельної ділянки, що перебуває у користуванні інших осіб) та документи, що підтверджують досвід роботи у сільському господарстві або наявність освіти, здобутої в аграрному навчальному закладі (у разі надання земельної ділянки для ведення фермерського господарства).
Відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, розглядає клопотання у місячний строк і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні.
Слід вказати, що ч. 7 ст. 118 Земельного кодексу України містить два альтернативні варіанти правомірної поведінки органу, у разі звернення до нього особи з клопотанням про надання дозволу на розробку проекту землеустрою: а) надати дозвіл; б) надати мотивовану відмову у наданні дозволу.
Підставою відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.
Отже, Земельний кодекс України визначає вичерпний перелік підстав для відмови особі в наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у межах безоплатної приватизації, при цьому зобов`язує орган державної влади або орган місцевого самоврядування у випадках ухвалення рішення про відмову в надані такого дозволу належним чином мотивувати причини цієї відмови.
Судовим розглядом встановлено, що оскаржуваний наказ відповідача щодо відмови   у наданні  дозволу на  розроблення проекту землеустрою щодо відведення  земельної ділянки обґрунтоване, зокрема, тим, що  вищевказана  земельна ділянка використовується іншими громадянами для городництва, проте, вказані мотиви відмови вже визнанні рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 19.11.2019 р. по справі № 520/10603/19, яке набрало законної сили,  необґрунтованими.
Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість посилань відповідача  на необхідність додержання принципу раціонального використання та охорони земель, оскільки відповідачем  у оскаржуваному наказі  не зазначено, як саме виділення вказаної заявником ділянки порушує принцип раціонального використання земель, відповідно до  ч.7 ст.118 Земельного кодексу України.
Інших підстав відмови у наданні позивачу дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки Головним управлінням Держгеокадастру у Харківській області в основу оскаржуваного рішення не покладено, висновків щодо ненадання позивачем або надання не в повному обсязі відповідних документів, необхідних для надання дозволу на розроблення проекту землеустрою, відповідачем за наслідками розгляду заяви позивача не сформовано.
Таким чином, відмовляючи позивачу в наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки Головне управління Держгеокадастру у Харківській області діяла не на підставі та не у спосіб, що передбачені Земельним кодексом України.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції стосовно безпідставності оскаржуваного наказу Головного управління Держгеокадастру у Харківській області №1459-СГ від 20.01.2020 р.
Щодо висновків суду стосовно відсутності підстав для зобов`язання  Головного управління Держгеокадастру у Харківській області надати позивачу дозвіл на розробку  проекту  землеустрою колегія  суддів зазначає наступне. 
Слід зазначити, що спосіб відновлення порушеного права позивача має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.
Зазначена позиція повністю кореспондується з висновками Європейського суду з прав людини, відповідно до яких, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею, повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, в тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02)).
Отже, "ефективний засіб правого захисту" в розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права й одержання особою бажаного результату.
Згідно з положеннями Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта.
На законодавчому рівні поняття "дискреційні повноваження" суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.
Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
У справі, що переглядається, повноваження щодо надання дозволу на розробку проекту землеустрою чи надання мотивовано відмови у його наданні, регламентовано частиною шостою статті 118 Земельного Кодексу України.
Умови, за яких орган відмовляє у наданні дозволу, визначені законом. Якщо такі умови відсутні, орган повинен надати дозвіл. Ці повноваження та порядок їх реалізації передбачають лише один вид правомірної поведінки відповідного органу - надати дозвіл або не надати (відмовити). За законом у цього органу немає вибору між декількома можливими правомірними рішеннями, а тому зазначені повноваження не є дискреційними.
Такий висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 05.03.2019 р. по справі   № 2040/6320/18.
Частиною 4 статті 245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
Такий висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 27.02.2018 р. у справі № 816/591/15-а, від 18.10.2018 р.  у справі 818/1976/17, від 11.09.2018   р. по справі № 816/318/18.
При цьому, у постанові від 11.09.2018 по справі № 816/318/18 Верховний Суд зазначив, що втручання у дискреційні повноваження суб`єкта владних повноважень може бути прийняття судом рішення не про зобов`язання вчинити певні дії, а саме прийняття ним рішення за клопотанням заявника замість суб`єкта владних повноважень.
Таким чином, зобов`язання надати дозвіл на розроблення проекту землеустрою не є втручанням суду у дискреційні повноваження Головного управління Держгеокадастру у Сумській області, а є обґрунтованим та ефективним способом захисту порушеного права позивача.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду  від 09.10.2020 р. по справі № 1840/3664/18.
Як встановлено, судовим розглядом рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 19.11.2019 р. по справі № 520/10603/19, яке набрало законної сили,  визнано протиправною відмову Головного управління Держгеокадастру у Харківській області у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, оформлену листом від 27.08.2019 № Б-9635/0-5130/0/95-19; зобов`язано Головне управління Держгеокадастру у Харківській області повторно розглянути заяву від 22.07.2019 року ОСОБА_1 про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, орієнтовною площею 2,000 га, що розташована на території Мельниківської сільської ради Валківського району Харківської області з цільовим призначенням земельної ділянки "для ведення особистого селянського господарства" за наслідками розгляду якої ухвалити відповідне рішення з урахуванням висновків суду. 
На виконання вищевказаного судового рішення  відповідачем повторно розглянуто звернення заявника та наказом № 1459-СГ від 20.01.2020 р. відмовлено у наданні ОСОБА_1 дозволу на розробку проекту землеустрою.
Тобто, відповідачем неодноразово протиправно відмовлялось позивачу у наданні  дозволу на  розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки. 
Зважаючи на протиправну поведінку відповідача, а саме - невиконання ним обов`язку, передбаченого приписами діючого законодавства, та неврахування рішення суду, що набрало законної сили, за наявності достатніх та належним чином поданих  позивачем документів, недоведеність відповідачем існування, передбачених чинним законодавством, обставин, що можуть слугувати підставою для відмови у наданні дозволу, належним способом захисту прав позивача є зобов`язання відповідача надати позивачу дозвіл на розробку проекту землеустрою, за його заявою  від  22.07.2019 р. 
Такий спосіб захисту порушеного права відповідає положенням п. 4 ст. 245 КАС України, є належним та ефективним, забезпечує позитивне вирішення цього питання без невиправданих зволікань.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду  від 020.10.2020 р. по справі № 808/3120/17.
Таким чином, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції  помилково  зроблені висновки про відсутність підстав для зобов`язання відповідача надати позивачу дозвіл на розроблення проекту землеустрою для відведення земельної ділянки.
Наведене не враховано судом першої інстанції , тому постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню відповідно положень ст. 317 КАС України з прийняттям нової постанови про  часткове задоволення позовних вимог. 
Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право  скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно з ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу   задовольнити частково.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21.04.2020 року по справі № 520/2773/2020  скасувати в частині зобов`язання Головного управління Держгеокадастру у Харківській області повторно розглянути по суті заяву ОСОБА_1 від 22.07.2019 р. про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтовною площею 2,000 га, що розташована на території Мельниківської сільської ради Валківського району Харківської області, для ведення особистого селянського господарства з урахуванням висновків суду по даній справі.
Прийняти в цій частині нове рішення, яким зобов`язати Головне управління Держгеокадастру у Харківській області надати ОСОБА_1 , згідно  із заявою від 22.07.2019 р., дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтовною площею 2,000 га, що розташована на території Мельниківської сільської ради Валківського району Харківської області з цільовим призначенням земельної ділянки "для ведення особистого селянського господарства".
В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21.04.2020 р. по справі 520/2773/2020 залишити без змін.
 . 

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України відповідно до вимог  ст.327, ч.1 ст.329 КАС України. 

Головуючий суддя 	(підпис)	З.Г. Подобайло	
Судді	(підпис)  (підпис) 	Н.С. Бартош    А.М. Григоров   	
Повний текст постанови складено  04.12.2020 року