ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 жовтня 2020 року	Львів	Справа № 308/4214/20 пров. № А/857/9385/20	
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:
головуючого судді:                                                  Запотічного І.І.,
суддів:                                                                      Глушка І.В., Довгої О.І.,
при секретарі судового засідання:                              Галаз Ю.А.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу представника громадян Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 та ОСОБА_2 - ОСОБА_3 на рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 30 квітня 2020 року (суддя- Крегул М.М., ухвалене в м. Ужгороді) у справі №308/4214/20 за адміністративним позовом військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 ( ОСОБА_4 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , з нею у супроводі її неповнолітня сестра ОСОБА_2 ( ОСОБА_5 ) ІНФОРМАЦІЯ_3 про затримання іноземця до вирішення питання про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні,-
                                                  ВСТАНОВИВ:
В квітні 2020 військова частина НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 звернулась в суд із адміністративним позовом до громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 ( ОСОБА_4 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , з нею у супроводі її неповнолітня сестра ОСОБА_2 ( ОСОБА_5 ), ІНФОРМАЦІЯ_3 про затримання до вирішення питання про визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового захисту в Україні. 
Рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 30 квітня 2020 року адміністративний позов - задоволено. Затримано громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 ( ОСОБА_4 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , з нею у супроводі її неповнолітня сестра ОСОБА_2 ( ОСОБА_5 ) ІНФОРМАЦІЯ_3 до вирішення питання про визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового захисту в Україні. 
З рішенням суду першої інстанції не погодився відповідач та оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає апелянт, що оскаржене рішення суду є незаконним та необгрунтованим, а тому підлягає скасуванню з підстав, викладених в апеляційній скарзі. 
Зокрема, в  обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що всупереч вимогам ч.14 ст.289 КАС України розгляд справи відбувся без участі відповідача. Також, суд першої інстанції не забезпечив залучення перекладача в даній справі. При цьому, позивачем був позапроцесуально залучений у якості перекладача Саміль Джаміль, який не набув статусу перекладача в порядку визначеному ст.71 КАС України. Крім цього, судом першої інстанції не було з`ясовано фактичних обставин справи, а також причин чому відповідач опинився в Україні, що має значення для правильного вирішення справи. Також вказує апелянт на те, що зміст протоколу про адміністративне затримання не був доведений до відома громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 , не були повідомлені мотиви затримання та не були роз`яснені його права. Також особистий огляд відповідача відбувся не за участі понятих, що є порушенням вимог ч.2 ст.264 КУпАП. Крім цього, зазначає апелянт, що позивач не вживав належних заходів для вирішення питання ідентифікації та видворення відповідача, що свідчить про незаконність затримання за таких обставин. Також апелянт вважає порушеним право відповідача на захист, оскільки призначений з центру правової допомоги адвокат фактично не здійснював захист  громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 . Крім цього, звертає увагу апелянт на інші порушення в суді першої інстанції, зокрема, позивачем не було додано до позовної заяви її копії та доданих до неї документів для відповідача, а судом не було вжито заходів для направлення копії ухвали про відкриття провадження та інших матеріалів справи для ознайомлення відповідачем. 
Відтак апелянт просить скасувати оскаржене рішення суду та  ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю. 
Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу рішення суду першої інстанції вважає законним та просить залишити його без змін. Розгляд справи просить проводити за відсутності представника позивача.
Апелянт будучи повідомленим про час та місце розгляду справи в судове засідання не з`явився, що відповідно до ч.2 ст.313 КАС України не перешкоджає розгляду справи без їхньої участі.  
Відповідно до ч. 4 ст. 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється. 
Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення рішення суду першої інстанції підлягає зміні з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи, громадянин Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 ( ОСОБА_4 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , з нею у супроводі її неповнолітня сестра ОСОБА_2 ( ОСОБА_5 ), ІНФОРМАЦІЯ_3 , о 18 год. 00 хв. 28 квітня 2020 року були виявлені та затримані прикордонним нарядом «Прикордонний патруль» у складі групи осіб при спробі незаконного перетинання державного кордону з України в Словацьку Республіку на напрямку 247 прикордонного знаку в 30м до лінії державного кордону на ділянці відповідальності віпс « ІНФОРМАЦІЯ_4 » ВПС «Ужгород»., що підтверджується протоколом про адміністративне затримання від 28.04.2020р.
Документи, що посвідчують особу відповідача громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 ( ОСОБА_4 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , з нею у супроводі її неповнолітня сестра ОСОБА_2 ( ОСОБА_5 ), ІНФОРМАЦІЯ_3 , та підтверджують законність перебування їх на території України у них відсутні.
Із матеріалів справи судом встановлено, що відповідно до листа директора ВПТПІ від 05.02.2020 року № 04-02/160 відповідач громадянин Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 ( ОСОБА_4 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , з нею у супроводі її неповнолітня сестра ОСОБА_2 ( ОСОБА_5 ), ІНФОРМАЦІЯ_3 , 05.02.2020 року звернулася із заявою до УДМС України у Волинській області про визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового захисту в Україні.
Задовольняючи позов та затримуючи громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 ( ОСОБА_4 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , з нею у супроводі її неповнолітня сестра ОСОБА_2 ( ОСОБА_5 ) ІНФОРМАЦІЯ_3 до вирішення питання про визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового захисту в Україні суд першої інстанції зробив висновок, що відповідачі, реалізуючи свої права та свободи шляхом звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, можуть в подальшому знову порушувати законодавство України, оскільки вже вчиняли порушення законодавства України з прикордонних питань, а тому буде доцільно застосувати до них захід у вигляді затримання до завершення процедури розгляду їх заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, яка у встановленому Законом порядку була передана до Головного управління ДМСУ в Волинській області.
Апеляційний суд з приводу такого висновку суду першої інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. 
Згідно п.5 ст.2 Закону України “Про Державну прикордонну службу України”, однією з основних функцій прикордонної служби України – є участь у боротьбі з організованою злочинністю та протидія незаконній міграції на державному кордоні України та в межах контрольованих прикордонних районів. 
Крім цього, пунктом 5 статті 19 цього Закону передбачено, що на Державну прикордонну службу України відповідно до визначених законом завдань покладається запобігання кримінальним та адміністративним правопорушенням, протидію яким законодавством віднесено до компетенції Державної прикордонної служби України, їх виявлення та припинення, здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення згідно із законами. 
Відповідно до ч.3 ст.3 Закону України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства”, іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави. 
Згідно з ч.2   ст.14 цього Закону, іноземці та особи без громадянства в разі незаконного перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України затримуються та в разі, якщо порушення ними законодавства України не передбачає кримінальної відповідальності, повертаються до країни попереднього перебування у встановленому порядку. 
Іноземця або особу без громадянства може бути визнано біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або їм може бути надано тимчасовий захист у порядку, встановленому законом (ст.6 Закону України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства”). 
Також, пунктом 3 частини першої   статті 1 Закону України “Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту”   передбачено, що довідка про звернення за захистом в Україні - це документ, що засвідчує законність перебування особи на території України на період, що розпочинається з моменту звернення особи з відповідною заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, і є дійсною для реалізації прав і виконання обов`язків, передбачених цим   Законом   та іншими законами України, до остаточного визначення статусу такої особи чи залишення нею території України. 
Відповідно до ч.1 статті 289 КАС України, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів, зокрема, затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України. 
У частині другій   статті 289 КАС   вказано, що заходи, визначені цією статтею, також застосовуються адміністративним судом, визначеним частиною першою цієї статті, за позовом центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів чи підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України до іноземців та осіб без громадянства, які до прийняття рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вчинили порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, до завершення процедури розгляду цієї заяви. 
Частиною одинадцятою   статті 289 КАС передбачено, що   строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців. 
Крім того, відповідно до ст.9, ст.29 Загальної декларації прав людини, ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання. При здійсненні своїх прав і свобод кожна людина повинна зазнавати тільки таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання і поваги прав і свобод інших та забезпечення справедливих вимог моралі, громадського порядку і загального добробуту в демократичному суспільстві. 
Статтею 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (із змінами і доповненнями) від 04.11.1950 року, ратифікованою Верховною Радою України 11.09.1997 року, задекларовано право кожного на свободу та особисту недоторканість, за винятком певних випадків, зокрема, законного арешту або затримання з метою запобігання недозволеному в`їзду особи в країну чи особи, щодо якої провадяться процедури депортації або екстрадиції. 
Судом першої інстанції вірно встановлено та не спростовано доводами апеляційної скарги те, що відповідач не має законних підстав для перебування на території України, а також у нього відсутні документи, що дають право на виїзд з України. Також відповідач здійснив спробу незаконного перетину державного кордону України з Словацькою Республікою поза пунктом пропуску. 
З матеріалів справи також видно, що відповідач звернувся із заявою про отримання статусу біженця на території України або особи, яка потребує додаткового захисту. 
Враховуючи вищенаведене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що є правові підстави для затримання відповідача до вирішення питання про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, з поміщенням його до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства. 
Водночас, колегія суддів зазначає, що являються безпідставними доводи апелянта щодо затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення видворення, оскільки таке затримання здійснено з іншою метою аніж вказує апелянт, а саме, у зв`язку із вчиненням порушення законодавства України з прикордонних питань, до завершення процедури розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні. 
Інші доводи апеляційної скарги також не спростовують обґрунтованих висновків суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову. 
Посилання апелянта на те, що відповідача не було ознайомлено з адміністративним позовом, а справу розглянуто за його відсутності, колегія суддів не враховує, оскільки, як видно з заяви від 30.04.2020 року (а.с.4) до судді Ужгородського міськрайонного суду від громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 , де зазначено, що, позовні вимоги йому доведені на зрозумілій мові, у зв`язку з карантинними заходами пов`язаними з епідемією коронавірусу він просить позовну заяву розглядати без його участі. 
Крім цього, інших заяв чи клопотань перед початком засідання, пояснень щодо позову чи заперечень відповідачем не надавалось. 
Також, оскільки відповідач просив здійснювати судовий розгляд справи без його участі, тому не було підстав для залучення перекладача для участі у судовій справі. 
Колегія суддів апеляційного суду вважає за необхідне зазначити, що як вже зазначалось вище, відповідно до частини одинадцятої статті 289 КАС передбачено, що строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Проте судом першої інстанції не враховано частини одинадцятої статті 289 КАС та прийнято рішення про затримання громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 ( ОСОБА_4 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , з нею у супроводі її неповнолітня сестра ОСОБА_2 ( ОСОБА_5 ) ІНФОРМАЦІЯ_3 та затримано даних осіб до вирішення питання про визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового захисту в Україні не обмеживши даний строк жодним періодом.
Згідно частини четвертої статті 317 КАС зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
Враховуючи те, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необхідність затримання даних осіб до вирішення питання про визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового захисту в Україні, проте помилково не обмежив даний строк шістьма місяцями, що є підставою для зміни судового рішення.
Керуючись статтями 308, 310, 312, 315, 316, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, -
                                                      ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу представника громадян Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 та ОСОБА_6 задовольнити частково.
Рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 30 квітня 2020 року у справі №308/4214/20 змінити, а саме абзац другий резолютивної частини рішення суду доповнити словами «на строк який не може перевищувати шести місяців, починаючи з часу фактичного затримання».
В решті рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 30 квітня 2020 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя	 	І. І. Запотічний 	
судді	 	І. В. Глушко 	
 	 	О. І. Довга  	
Повне судове рішення складено 16.10.2020