П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  240/862/20 
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Черноліхов С.В.  
Суддя-доповідач -  Гонтарук В. М.   
27 жовтня 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Гонтарука В. М. 
суддів:  Капустинського М.М.  Смілянця Е. С. , 
секретар судового засідання: Аніщенко А.О.,
за участю:
представника позивача: Якимчука Дмитра Миколайовича
представника відповідача: Домарацької Вікторії Вікторівни

розглянувши  у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Житомирській області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 16 квітня 2020 року  (ухвалене в м. Житомир) у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ОІЛ ГАЗ" до Головного управління ДПС у Житомирській області про визнання протиправним та скасування наказу, 

В С Т А Н О В И В :
в лютому 2020 року позивач звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління ДПС у Житомирській області про визнання протиправним та скасування наказу.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 16 квітня 2020 року адміністративний позов задоволено.
Не погодившись із прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити постанову про відмову в задоволенні позовних вимог. В апеляційній скарзі апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи що призвело до неправильного її вирішення.
22 вересня 2020 року до суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено про безпідставність її доводів.
Представник відповідача вимоги апеляційної скарги підтримала просила суд їх задовольнити.
Представник позивача в судовому засіданні щодо вимог апеляційної скарги заперечив, просив суд відмовити в її задоволенні.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги та відзиву, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.
Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду неоспорені факти про те, що 30 січня 2020 року Головним управлінням ДПС у Житомирській області винесено наказ № 142 «Про проведення фактичної перевірки ТОВ «Оіл Газ» з 04 лютого 2020 року, тривалістю 10 діб, за період діяльності останні три роки, за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника: Житомирська область, смт.Брусилів, вул. Небесної Сотні,71 щодо дотримання вимог, встановлених законодавством України при здійсненні торгівлі підакцизними товарами на підставі підпункту 20.1.4 пункту 20.1 статті 20, підпункту 75.1.3 пункту 75.1 статті 75, підпунктів 80.2.3, 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України.
Вважаючи вказаний наказ протиправним, позивач звернувся до суду для його скасування.
Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що контролюючим органом не доведено наявність підстав для призначення і проведення фактичної перевірки позивача на підставі підпунктів 80.2.3, 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Право на проведення перевірки, в тому числі фактичної перевірки, визначено положеннями пункту75.1. статті75 та підпункту20.1.4пункту20.1статті20 Податкового кодексу України, при чому така перевірка повинна проводитися в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом.
Отже, проведення камеральних, документальних (планових або позапланових; виїзних або невиїзних) та фактичних перевірок є правом відповідача як контролюючого органу.
Відповідно до підпункту75.1.3 пункту 75.3 статті75 ПК України, фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Підстави призначення, обставини та порядок проведення перевірки визначено положеннями статті 80 Податкового кодексу України.
Згідно з підпунктами 80.2.3, 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України, фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав:
-письмового звернення покупця (споживача), оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування;
-у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
Із змісту наведених правових норм слідує, що підставами для проведення фактичної перевірки є наявність письмового звернення покупця про відповідні порушення платником податків норм законодавства щодо проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування та/або отриманої у встановленому порядку інформації про такі порушення.
Апелянт, як на правомірність спірного наказу зокрема зазначає про те, що  передумовою для його видання  стали листи ДПС України № 25009/7/99-99-12-01-04 від 02 серпня 2019 року та УСБУ в Житомирській області № 57/13772 від 13 грудня 2019 року (вх. 6219/5).
Даючи оцінку вказаним доводам, колегія суддів зазначає наступне.
Як вбачається зі змісту листа  ДПС України № 25009/7/99-99-12-01-04 від 02 серпня 2019 року, останній зобов`язує головні управління ДФС в областях та м. Києві провести фактичні перевірки суб`єктів господарювання, що здійснюють діяльність з купівлі та подальшої реалізації пального. Під час проведення перевірок доручено встановити наявність відповідної ліцензії, фактів реалізації пального з 01 липня 2019 року по дату отримання ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним, місця зберігання пального, зареєстровані акцизні склади.
Із змісту зазначеного листа УСБУ в Житомирській області вбачається, що в ході оперативно-службової діяльності отримано інформацію про здійснення ТОВ «Оіл Газ» фінансово-господарської діяльності по роздрібній торгівлі пальним на території Житомирської області без документів, що підтверджують прийняття об`єктів в експлуатацію. Також УСБУ в Житомирській області інформовано для вжиття перевірочних заходів з питань правомірності отримання позивачем ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним та/або на право зберігання пального.
Колегія суддів зазначає, що внаслідок отримання вказаної інформації виникає обґрунтована та законодавчо встановлена необхідність для контролюючого органу із здійснення належного податкового контролю. В той же час, на переконання суду апеляційної інстанції  така інформація та фактичний контроль не може бути безмежним у часі її призначення та проведення.
Більше того, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що вказані листи не можуть бути обґрунтованою причиною правомірності спірного наказу, оскільки відповідачем не доведено, що саме ці листи та наявна в них інформація слугували підставою для прийняття наказу № 142, відсутня інформація, що в даному випадку податковий контроль необхідно було здійснювати саме в формі фактичної перевірки.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 05.03.2019 року у справі №820/4893/18.
Судова колегія зауважує. що в розумінні статті 80 Податкового кодексу України, отримані листи повинні містити інформацію про хоча і можливі, проте конкретні порушення позивачем законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи.
Разом з тим, як одну з підстав призначення фактичної перевірки Головне управління ДПС у Житомирській області зазначає підпункт 80.2.3 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України, згідно з яким така перевірка проводиться у разі навності письмового звернення покупця (споживача), оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування. 
Однак, відповідачем ні до суду першої інстанції, ні до суду апеляційної інстанції не надано доказів існування будь-яких звернень покупців (споживачів) про порушення ТОВ «Оіл Газ» порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування.
Згідно з абзацом третім пункту81.1статті81 Податкового кодексу України, у наказі про проведення перевірки зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу.
Водночас, колегія суддів звертає увагу, що в самому спірному наказі відсутні будь-які посилання на конкретні підстави призначення перевірки, окрім звичайного посилання на норми, що регулюють питання призначення перевірки.
Крім того, він не містить конкретизованого періоду діяльності, який буде перевірятися, а лише вказано «за останні три роки», без зазначення початку та кінця такого періоду.
З огляду на вищенаведені обставини та правові норми чинного законодавства, колегія суддів приходить до висновку, що контролюючим органом не доведено наявність підстав для призначення і проведення фактичної перевірки позивача на підставі підпунктів 80.2.3, 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України.
Таким чином, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, що наказ  Головним управлінням ДПС у Житомирській області № 142 «Про проведення фактичної перевірки ТОВ «Оіл Газ» від 30 січня 2020 року є протиправним та підлягає скасуванню.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
На думку колегії суддів апеляційної інстанції позивач довів обставини, на яких ґрунтуються  його позовні вимоги.
Натомість, матеріалами справи не доведено, що відповідач діяв у відповідності до норм чинного законодавства.
У відповідності з ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Частиною 2 ст. 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.
Відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.
Судова колегія зазначає, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, в рішенні по справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).
Таким чином, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку  про задоволення позовних вимог.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення – без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 

П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Житомирській області залишити без задоволення, а  рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 16 квітня 2020 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі  02 листопада 2020 року.

Головуючий	 	 	Гонтарук В. М.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Капустинський М.М.    Смілянець Е. С.