ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
17 листопада 2020 року           справа №360/1215/20 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Гаврищук Т.Г.
суддів:                       Блохін А.А.
                              Сіваченка І.В.
за участю секретаря судового засідання Кобець О.А.
за участю сторін по справі:
позивач: ОСОБА_1 
відповідач: Давидова О.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Луганського окружного адміністративного суду (суддя Тихонов І.В.) від 12 серпня 2020 року у справі № 360/1215/20 (дата складання повного тексту рішення 18 серпня 2020 року) за позовом ОСОБА_2 до Управління Державної міграційної служби України в Луганській області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Управління Державної міграційної служби України в Луганській області про визнання протиправним та скасування рішення від 20.02.2020р. №44011400000120 щодо відмови в оформленні посвідки на тимчасове проживання ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; зобов`язання видати посвідку на тимчасове проживання громадянину Індії ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; стягнення з Держави Україна в особі УДМС України в Луганській області на користь ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , моральну шкоду в сумі 1 100 000,00 грн; стягнення з УДМС України в Луганській області на користь ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , суму витрат на правову допомогу у розмірі 10 000,00 грн та судовий збір.
Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 12 серпня 2020 року у задоволені позову відмовлено.
В апеляційній скарзі позивач просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення про задоволення позову в повному обсязі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального права. Позивач зазначив, що судом першої інстанції не було враховано, що у пп.1 п.61 Порядку №322 вказані альтернативні підстави для відмови у видачі посвідки іноземцю, яка саме із підстав була застосована йому не було відомо. Позивач також зазначив, що Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (чинний на момент винесення спірного рішення) не надав КМУ права встановлювати порядок та підстави для відмови у видачі посвідки на тимчасове проживання. У преамбулі Порядку №322 вказано, що постанова прийнята на підставі ч.18 ст.5 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». У тексті ч.18 ст.5 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (чинного на момент винесення спірного рішення) жодного повноваження для розробки підзаконного нормативно-правового акту не надавалось. Крім того, він не був обізнаний про протиправну бездіяльність ПВНЗ «Київський медичний університет» та Головного територіального управління Державної міграційної служби України в м.Києві щодо неподання університетом інформації про його відрахування, та щодо того, що органи ДМС України не виконують покладених на них обов`язків, та не здійснюють контроль за дотриманням міграційного законодавства. Крім того, посвідка на тимчасове проживання не встановлює законність підстав перебування на території України, а лише підтверджує законність перебування іноземця на території України. Позивач вважає, що він мав законне право у зв`язку із навчанням перебувати на території України, а жодної його вини не має у тому, що третя особа не передала інформацію для скасування попередньої посвідки.
Відповідач проти доводів апеляційної скарги заперечував, вважає, що рішення суду є законним та обґрунтованим, ухвалено судом відповідно до норм матеріального та процесуального права на підставі повного і всебічного з`ясування обставин в адміністративній справі.
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача та представника позивача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, відзив на скаргу, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає виходячи з наступного.
Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що позивач звернувся до відповідача із заявою-анкетою №114528500 від 11.02.2020р. про оформлення посвідки на тимчасове проживання з метою навчання (04/13) « Медицина » до 01.08.2023р. (т.1 арк.спр. 66, 67).
В ході розгляду цієї заяви відповідачем направлено до Управління з питань тимчасового та постійного проживання іноземців та осіб без громадянства ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області запит «Про надання інформації» від 18.02.2020р. № 4401-5/8861-20, в якому зазначено, що до УДМС в Луганській області звернувся громадянин Республіки Індія ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , із заявою про оформлення посвідки на тимчасове проживання в Україні у зв`язку з навчанням в Луганському державному медичному університеті. Проведеною перевіркою встановлено, за наявними обліками СІАС УМП значиться, що 26.03.2018р. вищезазначеному громадянину було оформлено та видано Посвідку серії НОМЕР_1 , терміном дії до 31.08.2023р., орган видачі - 8001. З метою недопущення факту подвійного документування Посвідкою просили терміново надати інформацію щодо дійсності, можливого вилучення та знищення посвідки серії НОМЕР_1 (т.1 арк.спр. 87).
20.02.2020р. за № 8010.6.2/7762-20 до відповідача надійшла від Управління з питань тимчасового та постійного проживання іноземців та осіб без громадянства Центрального міжрегіонального управління ДМС у м. Києві та Київській області відповідь на запит з зазначенням, що громадянин Індії ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , дійсно був документований посвідкою на тимчасове проживання серії НОМЕР_1 (підстава видачі - 04/12, орган видачі - 8001), терміном дії до 31.08.2023р.; рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання не приймалося (т.1 арк.спр. 88).
20.02.2020р. заступником начальника УДМС в Луганській області О.Шейкою затверджено Висновок щодо відмови в оформленні посвідки на тимчасове проживання в Україні громадянину Індії ОСОБА_2 , згідно із яким під час проведення перевірки за наявними обліками ЄІАС УМП встановлено, що 26.03.2018р. громадянину Індії ОСОБА_2 було оформлено та видано Посвідку НОМЕР_1 , орган видачі - 8001, строком дії до 31.08.2023р.. На виконання пункту 36 постанови КМУ «Про затвердження зразка, технічного опису бланка та Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання» від 25.04.2018р. № 322 УДМС у Луганській області 18.02.2020р. було направлено запит № 4401.5/8861-19 до ЦМУ ДМС України в м. Києві та Київській області про надання інформації щодо дійсності, можливого вилучення та знищення посвідки НОМЕР_1 , з метою недопущення факту подвійного документування посвідкою зазначеного іноземця. 20.02.2020р. ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області у своїй відповіді № 8010.6.2/7762-20 повідомили про те, що громадянин Індії ОСОБА_2 дійсно був документований Посвідкою серії ТР № 203041, рішення про скасування якої не приймалось. На підставі викладеного та пункту 61 Порядку провідним спеціалістом відділу у справах іноземців та осіб без громадянства УДМС України в Луганській області В.Клименко запропоновано перевірку щодо відмови в оформленні Посвідки громадянину Індії ОСОБА_2 визнати закінченою, відмовити в оформленні Посвідки, надіслати копію рішення про відмову в оформленні посвідки на тимчасове проживання приймаючій стороні (ЛДМУ) та громадянину Індії ОСОБА_2 (т.1 арк.спо. 90-91).
Рішенням УДМС в Луганській області від 20.02.2020р. № 44011400000120 позивачу на підставі підпункту 1 пункту 61 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018р. № 322, відмовлено в оформленні посвідки на тимчасове проживання (т.1 арк.спр. 89).
Наведені обставини сторонами не оспорюються. 
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною першою статті 26 Конституції України передбачено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні та порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України, на час прийняття рішення про відмову в оформленні посвідки на тимчасове проживання, визначався та встановлювався Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року № 3773-VI (далі - Закон № 3773-VI).
Пунктом 18 частини 1 статті 1 Закону № 3773-VI визначено, що посвідка на тимчасове проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні.
Згідно частини 13 статті 4 Закону № 3773-VI  іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою навчання та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період навчання.
За приписами частини 13 статті 5 Закону № 3773-VI підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання у випадку, передбаченому частиною тринадцятою статті 4 цього Закону, є заява іноземця або особи без громадянства, дійсний поліс медичного страхування, документ, що підтверджує факт навчання в Україні, та зобов`язання навчального закладу повідомити центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, про відрахування з такого закладу.
У відповідності до пункту 4 статті 5-1 Закону № 3773-VI строк дії посвідки на тимчасове проживання  у випадку, визначеному частиною тринадцятою статті 4 цього Закону, - період навчання, який зазначається в документі, що підтверджує факт навчання в Україні;
Частиною 19 статті 5 Закону № 3773-VI визначено, що технічний опис, зразки бланків посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, порядок їх оформлення, виготовлення та видачі встановлюються Кабінетом Міністрів України.
Постановою Кабінету Міністрів України № 322 від 25 квітня 2018 року затверджено порядок оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання (далі - Порядок № 322).
Як зазначено у преамбулі, ця постанова прийнята відповідно до частини другої статті 15 Закону України "Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус" і частини вісімнадцятої статті 5 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
На дату прийняття постанови Кабінету Міністрів України № 322 від 25 квітня 2018 року частина 18 статті 5 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» була викладена в наступній редакції - Технічний опис, зразки бланків посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, порядок їх оформлення, виготовлення та видачі встановлюються Кабінетом Міністрів України.
За таких обставин, посилання позивача на ті обставини, що у тексті ч.18 ст. 5 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (чинного на момент винесення спірного рішення) жодного повноваження для розробки підзаконного нормативно-правового акту не надавався, колегія суддів вважає безпідставним.
Відповідно до пункту 1 Порядку № 322 посвідка на тимчасове проживання (далі - посвідка) є документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні.
Згідно з пунктом 21 Порядку № 322 працівник територіального органу / територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта під час приймання документів від іноземця або особи без громадянства перевіряє повноту поданих іноземцем або особою без громадянства документів, зазначених у пунктах 32, 33 і 39 цього Порядку, відповідність їх оформлення вимогам законодавства, своєчасність їх подання, наявність підстав для оформлення та видачі посвідки, наявність відмітки про перетинання державного кордону чи продовження строку перебування або наявність документа, що підтверджує законність перебування іноземця або особи без громадянства в Україні, звіряє відомості про іноземця або особу без громадянства, зазначені в паспортному документі іноземця або документі, що посвідчує особу без громадянства, з даними, що містяться в заяві-анкеті.
У відповідності до пунктів 35, 36 Порядку № 322 після прийняття до розгляду заяви-анкети та доданих до неї документів працівник територіального органу / територіального підрозділу ДМС здійснює заходи з ідентифікації особи, на ім`я якої оформляється посвідка, та перевірку поданих нею документів.
Ідентифікація особи здійснюється на підставі даних, що містяться у базі даних Реєстру, та відомчої інформаційної системи ДМС.
Перевірка законності перебування іноземця або особи без громадянства на території України здійснюється з використанням засобів інтегрованої міжвідомчої інформаційно-телекомунікаційної системи щодо контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон, "Аркан" або шляхом надсилання запитів до Адміністрації Держприкордонслужби, відповідь на які Адміністрація Держприкордонслужби надає протягом трьох робочих днів з дня надходження такого запиту.
У разі необхідності підтвердження інших відомостей про іноземця або особи без громадянства або дійсності поданих ними документів надсилаються запити до відповідних державних органів або їх територіальних органів (підрозділів), які надають відповідь протягом трьох робочих днів з дня надходження такого запиту.
Рішення про оформлення посвідки приймається територіальним органом / територіальним підрозділом ДМС за результатами ідентифікації іноземця або особи без громадянства, перевірки поданих документів та відсутності підстав для відмови в її видачі (п.37 Порядку).
Відповідно до п. 61 Порядку № 322 територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, у разі, коли:
1) іноземець або особа без громадянства мають посвідку чи посвідку на постійне проживання (крім випадків обміну посвідки), посвідчення біженця чи посвідчення особи, якій надано додатковий захист, які є дійсними на день звернення;
Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, станом на 11.02.2020р. під час звернення позивача до УДМС у Луганській області, та станом на 20.02.2020р. під час прийняття оскаржуваного рішення, позивач був документований дійсною посвідкою на тимчасове проживання серії НОМЕР_1 , посвідка скасована не була.
Жодною нормою Порядку № 322 не передбачено обов`язків територіального органу ДМС у разі виявлення в іноземця посвідки, чинної на час звернення з заявою про видачі посвідки, звертатися до заявника чи будь-яких інших осіб за роз`ясненнями щодо чинності такої посвідки, встановлювати, чому ця посвідка не скасована.
Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, посвідку на тимчасове проживання в Україні, серія НОМЕР_1 , терміном дії до 31.08.2023р. було скасовано рішенням від 25.02.2020р. на підставі клопотання ПВНЗ «Київський медичний університет» на адресу ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській від 20.02.2020р. вих. № 10-07/383, тобто вже після прийняття УДМС у Луганській області оскаржуваного рішення стосовно позивача. 
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що під час прийняття оскаржуваного рішення відповідач діяв обґрунтовано, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.
Пунктом 63 Порядку № 322  встановлено, що посвідка скасовується територіальним органом / територіальним підрозділом ДМС, який її видав, у разі: 2) отримання вмотивованого клопотання приймаючої сторони про скасування посвідки (у тому числі в разі звільнення іноземця або особи без громадянства із займаної посади) або припинення діяльності приймаючої сторони - юридичної особи.
Рішення про скасування посвідки приймається керівником територіального органу / територіального підрозділу ДМС чи його заступником протягом п`яти робочих днів з дня надходження відомостей, які є підставою для її скасування (п. 64 Порядку).
За приписами пункту 65 Порядку № 322 копія рішення про скасування посвідки видається територіальним органом / територіальним підрозділом ДМС, який прийняв таке рішення, іноземцеві або особі без громадянства під розписку або надсилається такій особі і приймаючій стороні рекомендованим листом не пізніше ніж через п`ять робочих днів з дня його прийняття.
У відповідності до вимог пункту 68 Порядку № 322 іноземець або особа без громадянства, стосовно яких прийнято рішення про скасування посвідки, повинні здати посвідку, зняти з реєстрації місце проживання та виїхати за межі України в семиденний строк з дня отримання копії такого рішення (крім випадку, визначеного підпунктом 6 пункту 63 цього Порядку).
З огляду на викладене, посилання позивача на ті обставини, що він не був обізнаний про протиправну бездіяльність ПВНЗ «Київський медичний університет» та Головного територіального управління ДМСУ в місті Києві, колегією суддів не прийнято до уваги.
Колегія суддів також зазначає, що протиправна бездіяльність наведених осіб не є предметом розгляду у цій справі.
Посилання позивача на ті обставини, що відповідачу було відомо про те, що він в`їхав на територію України по довгостроковій візі типу Д (мета-навчання), яка оформлюється виключно у разі подальшого звернення на території України до органів ДМС за отриманням посвідки на тимчасове або постійне проживання, ніяким чином не впливає на правомірність прийнятого відповідачем рішення про відмову у видачі посвідки на підставі підпункту 1 пункту 61 Порядку № 322.
Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що оскаржуване рішення прийнято відповідачем на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначений Конституцією та законами України; обґрунтовано, а тому  відсутні правові підстави для його скасування.
Стаття 56 Конституції України передбачає, що кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.
Частиною першою статті 22 Цивільного кодексу України встановлено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.
Відповідно до статті 23 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав; моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
Оскільки під час судового розгляду не було встановлено незаконних рішень, дій чи бездіяльності відповідача, колегія суддів вважає, що відсутні правові підстави для задоволення позовних вимог про відшкодування моральної шкоди.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Відповідно до вимог Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування рішення є порушення судом норм матеріального чи процесуального права.
Доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про те, що при розгляді справи судом першої інстанції було допущено неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Судова колегія дійшла висновку про те, що підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні, а тому відхиляє апеляційну скаргу і залишає судове рішення без змін.
За правилами статті 139 КАС України понесені позивачем витрати у виді судового збору та витрат на правову допомогу покладаються на позивача та відшкодуванню не підлягають.
Керуючись статтями 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 12 серпня 2020 року у справі № 360/1215/20 - залишити без задоволення.
Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 12 серпня 2020 року у справі №360/1215/20 - залишити без змін.
Вступна та резолютивна частина постанови прийнята у нарадчій кімнаті та проголошена у судовому засіданні 17 листопада 2020 року.
Постанова у повному обсязі складена у нарадчій кімнаті 18 листопада 2020 року.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з 17 листопада 2020 року та підлягає касаційному оскарженню крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий:                                                                                Т.Г. Гаврищук 

Судді:                                                                                          А.А. Блохін

                                                                                             І.В. Сіваченко