ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"30" вересня 2020 р.                                                     Справа №921/691/19
м. Львів
Західний апеляційний господарський суд, в складі колегії:
головуючого (судді-доповідача):                                         Бойко С.М.,
суддів:                                                                                 Хабіб М.І.,
                                                                                          Якімець Г.Г.,
секретар судового засідання Кобзар О.В.,
явка учасників справи:
від позивача - Мельник О.С. (довіреність №1-2260 від 23.01.2020);
від відповідача - Ловчук М.В. (довіреність №01/02 від 02.01.2020);
від третьої особи - не з`явився;

розглянув апеляційну скаргу акціонерного товариства «Укртрансгаз»
на ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 03.02.2020 суддя: Гирила І.М. м. Тернопіль, повний текст ухвали складено - 06.02.2020 
про призначення експертизи, в справі №921/691/19
за позовом акціонерного товариства «Укртрансгаз», м. Київ,
до відповідача приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Тернопільгаз», м. Тернопіль,
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, м. Київ,
про стягнення 130 853  668,12 грн.,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.
30.10.2019 в Господарський суд Тернопільської області звернулось акціонерне товариство «Укртрансгаз» (далі по тексту АТ «Укртрансгаз») з позовом до приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Тернопільгаз» (далі по тексту ПрАТ «Тернопільгаз») про стягнення 130  853  668,12 грн., з яких: 116  017  441,94 грн. - заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, 11  210  679,50 грн. - пені, 951  970,25 грн. - 3% річних та 2  673  576,42 грн. - інфляційних втрат.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на підставі договору транспортування природного газу №1512000728 від 17.12.2015 позивачем надано відповідачу послуги балансування обсягів природного газу, про що складені відповідні акти, рахунки та розрахунки вартості послуг балансування, які надіслані відповідачу. 
Позивач стверджує, що згідно з п. 9.4 договору оператор до 14-го числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику розрахунок вартості послуг балансування та рахунок- фактуру, а замовник зобов`язаний здійснити оплату в строк, що не перевищує п`яти банківських днів. Відповідач ці послуги не оплатив, заборгованість за січень-лютий 2019 року і склала 116  017  441,94 грн. 
Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 26.12.2019 залучено до участі в справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Короткий зміст ухвали суду першої інстанції.
Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 03.02.2020 клопотання про призначення експертизи задоволено частково. Призначено у справі №921/691/19 судово-економічну експертизу, проведення якої доручено Тернопільському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз. На вирішення експертизи поставлено наступні питання: (1)чи підтверджується документально наявний в матеріалах справи розрахунок суми основного боргу за надані послуги балансування обсягів природного газу Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Тернопільгаз» перед Акціонерним товариством «Укртрансгаз» за період з січня місяця 2019 року по лютий місяць 2019 року? При відповіді на запитання, у випадку встановлення невідповідності розрахунку, визначити вірну (у разі наявності) суму основного боргу за надані послуги балансування обсягів природного газу у вказані вище періоди. (2)чи підтверджується документально визначена позивачем базова ціна газу за період з січня місяця 2019 року по лютий місяць 2019 року? Попереджено експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків. Зупинено провадження у справі № 921/691/19.
Місцевий господарський суд дійшов висновку про необхідність призначення комплексної судово-економічної експертизи у справі, оскільки між сторонами існує спір щодо встановлення факту наявності та документально підтвердженого розміру дійсної суми заборгованості відповідача перед позивачем щодо обсягів добового небалансу, що входить до предмету дослідження у цій справі, а обчислення вартості послуг позивача з врегулювання щодобових небалансів у спірних правовідносинах (як основної складової ціни позову, визначеної позивачем в односторонньому порядку відповідно до умов укладеного сторонами договору) потребує спеціальних знань в галузі економіки і фінансів. 
Вартість зазначених послуг визначається не лише шляхом математичних розрахунків з урахуванням норм законодавства та умов договору, а й з урахуванням вартості послуг балансування за спірні місяці та маржинальної ціни придбання газу. 
Поряд з тим, суд зазначив, що для визначення дійсної вартості послуг позивача з врегулювання щодобових небалансів у спірних правовідносинах (як основної складової ціни позову) необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право (у сфері фінансово-господарської діяльності, п.1.2.3 розділу І Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 року №53/5, у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 №1950/5), без яких встановити відповідні обставини неможливо.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі позивач просить скасувати ухвалу місцевого господарського суду про призначення експертизи та направити справу для продовження розгляду до місцевого господарського суду, у зв`язку порушенням норм процесуального права. 

Узагальнені доводи особи, що подала апеляційну скаргу.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що в актах врегулювання щодобових небалансів зазначена ціна природного газу відповідно до якої зроблений розрахунок вартості наданих послуг за добовий небаланс та обсяг небалансу, а визначення обсягу добового небалансу та плати за добовий небаланс здійснюється відповідно до глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС. 
На думку скаржника, для встановлення обставин у цій справі не потребується спеціальних знань, а питання, поставлені на вирішення експерту мають правовий характер.
Поряд з цим, скаржник зазначає, що в оскаржуваній ухвалі судом першої інстанції не наведено мотивів щодо зупинення провадження у справі на час проведення експертизи.
Апелянт вважає, що призначення експертизи у цій справі та відповідно зупинення провадження порушує право на справедливий та публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Узагальнені доводи й заперечення відповідача.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просив залишити без змін оскаржувану ухвалу, а апеляційну скаргу - без задоволення. Документи, на підставі яких позивач просить суд стягнути з відповідача заборгованість за врегулювання щодобових небалансів, складені позивачем в односторонньому порядку та не мають посилання на будь-які первинні дані бухгалтерського обліку, а також належного документального підтвердження основної складової розміру такої вартості, а саме: вартості отриманих послуг балансування за січень-лютий 2019 року, у зв`язку з чим виникають обґрунтовані сумніви у таких розрахунках. 
В судове засідання 30.09.2020 з`явились представники позивача та відповідача. Представник третьої особи в судове засідання не з`явився, хоча належним чином повідомлений про час, дату та місце слухання справи, а тому в порядку п. 1 ч. 3 ст. 202 ГПК України суд розглядає справу за його відсутності. 
Враховуючи положення ч. 12 ст. 270 ГПК України, відповідно до якого неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, зважаючи на те, що явка учасників справи в судове засідання обов`язковою не визнавалась, судова колегія вважає за можливе розглянути справу за відсутності сторін, за наявними в справі доказами.
Представник позивача (скаржника) в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав, просив задоволити в повному обсязі: скасувати ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 03.02.2020 та направити справу для продовження розгляду до місцевого господарського суду.
Представник відповідача в судовому засіданні заперечив проти апеляційної скарги, просив залишити без змін оскаржувану ухвалу, а апеляційну скаргу - без задоволення, навівши аргументи, які аналогічні тим, що викладені у відзиві.
Згідно з ст. 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши доводи і заперечення, які наведені в апеляційній скарзі та у відзиві, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування судом першої інстанцій норм процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а ухвала суду першої інстанції про призначення експертизи - залишенню без змін.
Згідно встановлених судом першої інстанції та неоспорених обставин, а також обставин, встановлених судом апеляційної інстанції, вбачається, що судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду (ст. 1 Закону України «Про судову експертизу»).
Згідно з ст. 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.
Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.
Відповідно до ч. 1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1)для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2)жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Згідно ст. 100 ГПК України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.
У п. 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №4 від 23 березня 2012 року «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» передбачено, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.
Експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Дульський проти України» (заява №61679/00 від 01 червня 2006 року).
Судами встановлено, що предметом позову у цій справі є стягнення з відповідача заборгованості з оплати добових небалансів за січень-лютий 2019 року в сумі 116  017  441,94 грн., а також пені, 3% річних та інфляційних втрат, нарахованих на вказану заборгованість. При цьому, долучені позивачем до позовної заяви розрахунки містять лише підсумок сум та відсутнє документальне підтвердження з якої ціни, які саме обсяги газу закуповувалися, а також, що є базою нарахування заявленого розміру позовних вимог. 
Разом з тим, зважаючи, що розрахунок основного боргу в сумі (116  017  441,94 грн.), що становить сукупні обсяги добового небалансу відповідача за кожну газову добу звітного місяця, які не є сталими, а потребують спеціальних розрахунків, з урахуванням положень розділу XIV Кодексу ГТС та відповідних даних, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обґрунтовано дійсну потребу в спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування .
Беручи до уваги вказані вище обставини, з метою прийняття законного, обґрунтованого та мотивованого рішення у цій справі, з огляду на існування між сторонами спору щодо встановлення факту наявності та документально підтвердженого розміру дійсної суми заборгованості відповідача перед позивачем щодо обсягів добового небалансу, що входить до предмету дослідження у цій справі, а також з огляду на наявність сукупності умов, визначених ст.ст. 99, 107 ГПК України, колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд дійшов до правильного висновку про призначення судово-економічної експертизи з метою повного, всебічного та об`єктивного вирішення спору, та залучення спеціальних знань експерта.
Поряд з тим, посилання скаржника на те, що поставлені на вирішення експертизи питання мають правовий характер, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки природа розрахунку вартості послуг балансування обсягів природного газу має економічний аспект, тому перевірка такого розрахунку вимагає спеціальних знань в галузі економіки і фінансів, з дослідженням відповідних документів, що є підставою для призначення економічної експертизи.
Одночасно у матеріалах справи відсутні будь-які вихідні дані, які б підтверджували доводи апелянта, що суд шляхом математичних підрахунків самостійно може  перевірити правильність заявленої суми заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу.
Крім того, визначені місцевим господарським судом в ухвалі від 03.02.2020  питання, які поставлені на вирішення експерту, узгоджуються з положеннями Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, а також Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, які затверджені наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998.
Так, вказана Інструкція передбачає проведення такого виду судової експертизи як економічної судової експертизи, одним з основних завдань якої є визначення документальної обґрунтованості та аналізу витрат і цін, зокрема виробничих витрат на закупівлю газу та послуг балансування в газотранспортній системі при транспортуванні газу відповідачеві. 
В позовній заяві позивач, коли просить стягнути з відповідача суму з оплати добових небалансів за січень-лютий 2019 року в сумі 116  017  441,94 грн., посилається на загальний розрахунок вартості послуг балансування, однак документального обґрунтування цього не наводить. 
Суд звертає увагу на те, що експертиза - це дослідження на вимогу суду поданих ним об`єктів, яке провадиться експертами на базі спеціальних знань і на науковій основі з метою одержання даних про факти, що мають значення для правильного вирішення справи.
Заперечення апелянта щодо неможливості подачі додаткових документів позивачем спростовано п. 2.1 Інструкції, за змістом якого експерт має право відповідно до процесуального законодавства заявляти клопотання про надання додаткових матеріалів і зразків та вчинення інших дій, пов`язаних із проведенням експертизи.
З огляду на предмет доказування у цій справі, дослідивши наявні у справі докази, якими позивач обґрунтовує розмір основного боргу - вартість сукупних обсягів добових небалансів відповідача за кожну газову добу звітного місяця, проаналізувавши поставлені на вирішення експертизи питання, колегія суддів вважає, що ухвала місцевого господарського суду про призначення у справі судово-економічної експертизи відповідає вимогам закону, а підстави для її скасування відсутні. 
Щодо зупинення провадження у справі, колегія суддів зазначає наступне.
Зупинення провадження у справі - це тимчасове і повне припинення всіх процесуальних дій у справі, зумовлене настанням зазначених у законі причин, що перешкоджають подальшому руху процесу і щодо яких невідомо, коли їх може бути усунено.
Зупинення провадження у справі на час проведення судової експертизи є правом господарського суду, що зумовлене неможливістю вирішення спору по суті за відсутності висновків про встановлення фактів, які можуть бути встановлені лише експертом.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі, у випадку призначення судом експертизи.
Провадження у справі зупиняється у випадку, встановленому пунктом 2 частини першої статті 228 цього Кодексу - на час проведення експертизи (п. 6 ч. 1 ст. 229 ГПК України).
Беручи до уваги те, що оскаржуваною ухвалою суду першої інстанції у справі призначено судову експертизу, а для проведення експертизи матеріали справи направляються до експертної установи, і в цей період неможливо проводити відповідні процесуальні дії, місцевий господарський суд у цьому випадку скористався своїм правом, наданим йому процесуальним законом (ч. 1 ст. 228 ГПК України), що не може вважатися порушенням норм процесуального права, яке тягне за собою наслідки у вигляді скасування відповідної ухвали.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 10 грудня 2018 року у справі №910/9883/17.
Разом з цим, посилання скаржника на те, що призначення експертизи призведе до затягування розгляду справи, не беруться до уваги, оскільки в силу ст. 236 ГПК України законність і обґрунтованість судового рішення не може ставитися у залежність від інших чинників, зокрема, від тривалості  розгляду справи.

Висновки за результатами розгляду апеляційних скарг.
Скаржником не доведено, а апеляційним судом не встановлено наявності підстав для скасування ухвали суду першої інстанції про призначення судової експертизи і зупинення провадження у справі, відтак, оскаржувана ухвала підлягає залишенню без змін.
Відповідно до ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Якщо одна із сторін визнала пред`явлену до неї позовну вимогу під час судового розгляду повністю або частково, рішення щодо цієї сторони ухвалюється судом згідно з таким визнанням, якщо це не суперечить вимогам статті 191 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1-3 статті 86 ГПК України (в редакції Закону №132-IX від 20.09.2019), суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Враховуючи залишення апеляційної скарги без задоволення, суд дійшов до висновку про покладення на апелянта судового збору в розмірі 2102,00 грн., який сплачений згідно з платіжного доручення №3401 від 29.05.2020 у відповідності до Закону України «Про судовий збір».
Керуючись ст. ст. 236, 269, 270, 275, 276, 281-284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

апеляційну скаргу акціонерного товариства «Укртрансгаз» залишити без задоволення.
Ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 03.02.2020 у справі №921/691/19 залишити без змін.
Судовий збір в розмірі 2102,00 грн. покласти на апелянта.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення згідно зі ст.ст. 286-289 ГПК України.
Справу скерувати на адресу місцевого господарського суду.

Головуючий-суддя:                                                                                   Бойко С.М.

Судді:                                                                                                           Хабіб М.І.
                                                                                              
                                                                                                                Якімець Г.Г.

          Повний текст постанови складено 12.10.2020.