ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"01" грудня 2020 р.                             Справа№ 910/19036/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Сотнікова  С.В.
суддів:            Копитової  О.С. 
          Полякова Б.М. 
 
за участю секретаря судового засідання Титарєвої Г.І.,
представників:
від позивача - адвоката Хлєбнікова С.Г.,
відповідача - адвоката Семенчук О.А.,
розглянувши апеляційні скарги Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав",  Товариства з обмеженою відповідальністю "Воксхол"
на рішення Господарського суду міста Києва 
від 22.07.2020  (повний текст складено 31.07.2020, суддя Чинчин О.В.)
у справі № 910/19036/19 
за позовом Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав" 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Воксхол" 
про стягнення 187785,00 грн,
ВСТАНОВИВ:
У грудні 2019 року Громадська спілка "Українська ліга авторських та суміжних прав" (далі - Спілка, позивач) звернулась в Господарський суд міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Воксхол" (далі - відповідач) про стягнення 187785,00 грн  упущеної вигоди, яку могла б отримати організація колективного управління в разі дотримання відповідачем суміжних прав при використанні у власній господарській діяльності фонограм та зафіксованих у них виконань шляхом їх публічного виконання. 
Обґрунтовуючи позов, Спілка вказує на те, що вона є єдиною в Україні акредитованою організацією колективного управління, що здійснює розширене колективне управління об`єктами авторського права і (або) суміжних прав в сфері, передбаченої п. 3 абз. 4 ч. 5 ст. 12 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав".
Відповідач у належному йому магазині здійснив використання шляхом публічного виконання об`єктів суміжних прав - фонограм та зафіксованих у них виконань з порушенням ч. 3 ст. 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", тобто без укладення відповідного договору з організацією колективного управління та без виплати винагороди (роялті), що завдало позивачу збитки у вигляді упущеної вигоди. 
Розмір упущеної вигоди, з огляду на положення пункту b) частини 1 статті 240 Угоди про асоціацію між Україною та ЄС 2014 року, позивач обґрунтовує як паушальну суму в розмірі 50 мінімальних заробітних плат, що обрахована як роялті, який був би сплачений, якби порушник звернувся із заявою про надання дозволу на використання оспорюваного права інтелектуальної власності, на підставі Тарифів, які затверджені Спілкою як організацією колективного управління та офіційно оприлюднені на офіційному сайті Міністерства економічного розвитку і торгівлі України.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 22.07.2020 у справі № 910/19036/19 відмовлено у задоволенні позову, судові витрати покладено на позивача.
Рішення суду обґрунтоване тим, що відповідач хоч і використав у власній господарській діяльності об`єкти суміжних прав (фонограм та зафіксованих у них виконань) шляхом їх публічного сповіщення у належному йому магазині "MEGASPORT" у місті Києві, втім позивач не має права на звернення до суду з даним позовом, оскільки Спілка як організація колективного управління:
- має принцип роботи, що передбачений статтею 5 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" - збирання, розподіл та виплата доходу від прав правовласникам у найбільш швидкий, ефективний і точний спосіб;
- не має права провадити підприємницьку діяльність і здійснює лише господарську діяльність, що не має на меті одержання прибутку, з метою досягнення своїх статутних цілей (частина перша статті 12 названого Закону);
- звертається до суду від імені правовласників за захистом їхніх майнових прав відповідно до статутних повноважень та доручення правовласників, вчиняє інші дії, передбачені законодавством та дорученням правовласників, необхідні для захисту майнових прав правовласників, в інтересах яких діє організація;
- звернулась до суду у власних інтересах, на захист своїх прав на отримання роялті (хоча, враховуючи наведене вище, винагороду повинні отримувати власники майнових прав на об`єкти суміжних прав).
Також, суд першої інстанції, встановивши факт правопорушення (фонограми звучали з наявних у магазині "MEGASPORT" колонок) та винну неправомірну поведінку відповідача (відсутні будь-які договори на використання таких фонограм), дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову, оскільки Спілкою не доведено завдання саме їй збитків неправомірним використанням відповідачем спірних фонограм, причинно-наслідкового зв`язку між неправомірним використанням Товариством фонограм і збитками саме Спілки.
Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням, Спілка звернулась до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 22.07.2020 повністю і прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю, покласти на відповідача судові витрати.
За твердженням Спілки, рішення суду першої інстанції прийнято при неповному з`ясуванні обставин справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні місцевого суду, обставинам справи, порушенні і неправильному застосуванні норм матеріального та процесуального права.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.09.2020 відкрито апеляційне провадження у справі № 910/19036/19; розгляд справи призначено на 20.10.2020.
Відповідач також подав до Північного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій просить змінити рішення Господарського суду міста Києва від 22.07.2020 шляхом виключення із мотивувальної частини рішення наступних висновків:
"В даному випадку як наявний факт правопорушення (фонограми звучали з наявних у магазині "MEGASPORT" колонок), так і винна неправомірна поведінка відповідача (відсутні будь-які договори на використання таких фонограм)" (арк. 11 рішення);
"Як встановлено судом, 31.10.2019 у магазині Megasport за адресою: м. Київ, вул. Романа Шухевича, буд. 2-Т, в якому здійснює господарську діяльність Товариство з обмеженою відповідальністю "Воксхол", представником Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав" (Чередніченком Є.І., довіреність б/н від 10.07.2019) за допомогою відеокамери Sony Handycam model DCR610 було проведено фіксацію використання об`єктів суміжних прав та зафіксовано публічне виконання наступних фонограм та виконань, а саме: 1) ОСОБА_2, ОСОБА_3 - ІНФОРМАЦІЯ_2; 2) ОСОБА_4 and ОСОБА_5 - ІНФОРМАЦІЯ_3; 3) ОСОБА_6 and ОСОБА_7 and ОСОБА_8 - ІНФОРМАЦІЯ_4; 4) ОСОБА_9 - ІНФОРМАЦІЯ_5; 5) ОСОБА_10 - ІНФОРМАЦІЯ_6; 6) ОСОБА_11 - ІНФОРМАЦІЯ_7; 7) ОСОБА_12 - ІНФОРМАЦІЯ_8; 8) ОСОБА_13 and ОСОБА_14 - ІНФОРМАЦІЯ_9; 9) ОСОБА_15 and ОСОБА_16 - ІНФОРМАЦІЯ_10.
05.12.2019 у магазині Megasport за адресою: м. Київ, вул. Романа Шухевича, буд. 2-Т, в якому здійснює господарську діяльність Товариство з обмеженою відповідальністю "Воксхол", представником Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав" (Чередніченком Є.І., довіреність б/н від 10.07.2019) за допомогою відеокамери Sony Handycam model DCR610 було проведено фіксацію використання об`єктів суміжних прав та зафіксовано публічне виконання наступних фонограм та виконань, а саме:  1) ОСОБА_17 - ІНФОРМАЦІЯ_11 (ІНФОРМАЦІЯ_12); 2) ОСОБА_18 - ІНФОРМАЦІЯ_11 (ІНФОРМАЦІЯ_13); 3) ОСОБА_19 and ОСОБА_20 - ІНФОРМАЦІЯ_14 (ІНФОРМАЦІЯ_15); 4) ОСОБА_21 - ІНФОРМАЦІЯ_16; 5) ОСОБА_22 and ОСОБА_23 - ІНФОРМАЦІЯ_17; 6) ОСОБА_18 - ІНФОРМАЦІЯ_11; 7) ОСОБА_24 - ІНФОРМАЦІЯ_18; 8) ОСОБА_25 - ІНФОРМАЦІЯ_19" (арк. 7 рішення).
На переконання відповідача, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо наявності та доведеності факту правопорушення (фонограми звучали з наявних у магазині колонок) та факту винної неправомірної поведінки відповідача (відсутні будь-які договори на використання фонограм).
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.09.2020 відкрито апеляційне провадження у справі № 910/19036/19 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Воксхол"; розгляд справи призначено на 20.10.2020.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.10.2020 відкладено розгляд справи на 03.11.2020.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.11.2020 відкладено розгляд справи на 17.11.2020. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.11.2020 постановлено здійснювати розгляд справи № 910/19036/19 по суті спочатку колегією суддів у складі: Сотніков С.В. (головуючий, доповідач), Копитова О.С., Поляков Б.М., яка визначена протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.11.2020. 
В судовому засіданні 17.11.2020 оголошено перерву до 01.12.2020 відповідно до ст. 216 Господарського процесуального кодексу України.
Колегія суддів, розглянувши доводи апеляційних скарг, дослідивши наявні матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з огляду на наступне.
Відповідно до статті 449 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) виконання, фонограми, відеограми, програми (передачі) організацій мовлення є об`єктами суміжних прав без виконання будь-яких формальностей щодо цих об`єктів та незалежно від їх призначення, змісту, цінності тощо, а також способу чи форми їх вираження.
Частиною першою статті 452 ЦК України передбачено, що майновими правами інтелектуальної власності на об`єкт суміжних прав є: право на використання об`єкта суміжних прав; виключне право дозволяти використання об`єкта суміжних прав; право перешкоджати неправомірному використанню об`єкта суміжних прав, у тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.
Згідно з частиною другою статті 452 ЦК України майнові права інтелектуальної власності на об`єкт суміжних прав належать відповідно виконавцеві, виробнику фонограми, виробнику відеограми чи організації мовлення, якщо інше не встановлено договором чи законом.
За визначенням статті 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (в редакції чинній на дату виникнення спірних правовідносин):
- виконавець - актор (театру, кіно тощо), співак, музикант, танцюрист або інша особа, яка виконує роль, співає, читає, декламує, грає на музичному інструменті, танцює чи будь-яким іншим способом виконує твори літератури, мистецтва чи твори народної творчості, циркові, естрадні, лялькові номери, пантоміми тощо, а також диригент музичних і музично-драматичних творів;
- виробник фонограми - фізична або юридична особа, яка взяла на себе ініціативу і несе відповідальність за перший звукозапис виконання або будь-яких звуків;
- організація колективного управління (організація колективного управління майновими правами) - організація, що управляє на колективній основі майновими правами суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав і не має на меті одержання прибутку;
- публічне виконання - подання творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім`ї або близьких знайомих цієї сім`ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час;
- фонограма - звукозапис на відповідному носії (магнітній стрічці чи магнітному диску, грамофонній платівці, компакт-диску тощо) виконання або будь-яких звуків, крім звуків у формі запису, що входить до аудіовізуального твору.
Згідно зі ст. 35 Закону України "Про авторське право і суміжні права" об`єктами суміжних прав, незалежно від призначення, змісту, оцінки, способу і форми вираження, є: 
а) виконання літературних, драматичних, музичних, музично-драматичних, хореографічних, фольклорних та інших творів;
б) фонограми, відеограми;
в) передачі (програми) організацій мовлення.
У відповідності до статті 40 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (в редакції чинній на дату виникнення спірних правовідносин) встановлено, що до майнових прав виробників фонограм і виробників відеограм належить їх виключне право на використання своїх фонограм, відеограм і виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам: а) відтворення (пряме і (або) опосередковане) своїх фонограм і відеограм у будь-якій формі і будь-яким способом; б) розповсюдження серед публіки фонограм, відеограм та їх примірників шляхом першого продажу або іншої передачі права власності; в) комерційний прокат фонограм, відеограм і їх примірників, навіть після їх розповсюдження, здійсненого виробником фонограми чи відеограми або за їх дозволом; г) публічне сповіщення фонограм, відеограм та їх примірників через будь-які засоби зв`язку таким чином, що будь-яка особа може отримати до них доступ з будь-якого місця і в будь-який час за їх власним вибором; д) будь-яку видозміну своїх фонограм, відеограм; е) ввезення на митну територію України фонограм, відеограм та їх примірників з метою їх поширення серед публіки. 
Статтею 42 Закону України "Про авторське право і суміжні права" встановлено, що допускаються використання виконань, фонограм, відеограм, програм мовлення, їх фіксація, відтворення і доведення до загального відома без згоди виконавців, виробників фонограм, відеограм і організацій мовлення у випадках, передбачених статтями 21-25 цього Закону щодо обмеження майнових прав авторів літературних, художніх і наукових творів, якщо задовольняються такі умови:
а) відтворення зазначених об`єктів здійснюється виключно з метою навчання чи наукових досліджень;
б) право на відтворення, передбачене у пункті "а" цієї частини, не поширюється на експорт відтворених примірників фонограм, відеограм, програм мовлення за межі митної території України;
в) за суб`єктами суміжних прав зберігається право на справедливу винагороду з урахуванням кількості відтворених примірників.
Згідно з п. а) ч. 1 ст. 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права" допускається без згоди виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), але з виплатою винагороди, таке пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників: публічне виконання фонограми або її примірника чи публічну демонстрацію відеограми або її примірника.
Відповідно до ч. 2 ст. 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права" збирання винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, і контроль за їх правомірним використанням здійснюються визначеними Установою уповноваженими організаціями колективного управління. Зібрані кошти розподіляються між організаціями колективного управління, які є на обліку в Установі, на основі договорів, які уповноважені організації укладають з усіма організаціями колективного управління. Одержана від уповноваженої організації винагорода розподіляється відповідною організацією колективного управління у таких пропорціях: виконавцям - 50 відсотків, виробникам фонограм (відеограм) - 50 відсотків.
За приписами статті 47 Закону України "Про авторське право і суміжні права" суб`єкти авторського права і (або) суміжних прав можуть доручати управління своїми майновими правами організаціям колективного управління. Правові засади діяльності організацій колективного управління визначаються Законом України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав".
За визначеннями статті 1  Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" (далі Закон про ефективне управління майновими правами): 
колективне управління - діяльність зі збору, розподілу та виплати правовласникам доходу від прав, що здійснюється в інтересах більше ніж одного правовласника на умовах та з дотриманням принципів, передбачених цим Законом; 
користувач - будь-яка юридична особа, фізична особа, фізична особа-підприємець, яка вчиняє дії, що відповідно до Закону України "Про авторське право і суміжні права" вимагають отримання згоди від суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, або яка іншим чином повинна виплатити винагороду чи відрахування правовласникам;
обов`язкове колективне управління - колективне управління майновими правами на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав незалежно від їх наявності в каталозі організації колективного управління, що здійснюється акредитованими Установою організаціями у визначених цим Законом сферах; 
організація колективного управління - громадське об`єднання зі статусом юридичної особи, зареєстроване в Установі, що не має на меті отримання прибутку, засноване виключно правовласниками, діяльність якого спрямована на колективне управління майновими правами на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав; 
розширене колективне управління - колективне управління майновими правами на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав незалежно від їх наявності в каталозі організації колективного управління (крім випадків, коли відповідні права вилучені правовласником з колективного управління в порядку, встановленому цим Законом), у визначених цим Законом сферах, що здійснюється акредитованими Установою організаціями у визначених цим Законом сферах; 
обов`язкове колективне управління - колективне управління майновими правами на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав незалежно від їх наявності в каталозі організації колективного управління, що здійснюється акредитованими Установою організаціями у визначених цим Законом сферах.
Відповідно до статті 5 Закон про ефективне управління майновими правами, організація колективного управління є неприбутковою організацією, утворюється в організаційно-правовій формі громадського об`єднання (громадська організація або громадська спілка) зі статусом юридичної особи, єдиним видом діяльності якої є виконання завдань і функцій, визначених статтею 12 цього Закону.
Колективне управління майновими правами на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав здійснюється у виді добровільного, розширеного та обов`язкового колективного управління.
Організації колективного управління здійснюють повноваження щодо колективного управління майновими правами суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав від свого імені в інтересах правовласників.
У відповідності зі статтею 12 Закону про ефективне управління майновими правами, організації колективного управління від свого імені та в інтересах правовласників здійснюють, зокрема, такі функції: укладають із користувачами договори про надання дозволу на використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав та договори про виплату винагороди (відрахувань) за використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав; здійснюють моніторинг правомірності використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав згідно зі сферами управління правами, щодо яких зареєстровано організацію, та щодо об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, майнові права на які передані їй в управління; 7) здійснюють інші функції, визначені цим Законом та статутом.
Згідно з п. 3 абз. 4 ч. 5 ст. 12 Закону про ефективне управління майновими правами, розширене колективне управління об`єктами авторського права і (або) суміжних прав здійснюється виключно в таких сферах: право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань чи публічну демонстрацію відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою.
За кожною сферою розширеного колективного управління визначається одна акредитована організація за умови відсутності будь-яких конфліктів інтересів між основною категорією правовласників, в інтересах якої діє така організація, та іншими категоріями правовласників, на користь яких має збиратись дохід від прав у відповідній сфері розширеного колективного управління.
Статтею 20 Закону про ефективне управління майновими правами врегульовані відносини з користувачами, збирання винагороди і відрахувань з користувачів.
Так, організації колективного управління повинні будувати відносини з користувачами на засадах неупередженості, справедливості, обґрунтованості тарифів, вільного доступу до інформації. Умови надання дозволів на використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав повинні базуватися на об`єктивних і недискримінаційних критеріях. 
Збирання організаціями колективного управління винагороди з користувачів здійснюється згідно із сферою, за якою організація зареєстрована і (або) акредитована та внесена до Реєстру організацій колективного управління. 
Збирання винагороди (відрахувань) здійснюється організаціями колективного управління на підставі та в межах повноважень, отриманих від правовласників і (або) організацій колективного управління, і (або) аналогічних іноземних організацій на підставі договорів, укладених у письмовій (електронній) формі, або встановлених цим Законом (ч. 1 ст. 20).
Тарифи, що пропонуються для застосування у договорах з користувачами, мають бути об`єктивними та обґрунтованими, зокрема, з урахуванням економічної вигоди використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав у господарській діяльності, характеру та обсягів використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, виду діяльності користувача, фінансово-економічних показників ринку, на якому здійснюється використання зазначених об`єктів (ч. 2 ст. 20).
Користувачі зобов`язані до початку використання у своїй діяльності об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім випадків, передбачених цим Законом та Законом України "Про авторське право і суміжні права", укласти з організацією колективного управління, яка здійснює управління майновими правами у відповідній сфері, договір про використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав.
У разі укладення користувачем договору з акредитованою організацією колективного управління та виконання ним передбачених таким договором зобов`язань користувач звільняється від будь-яких інших претензій щодо даної категорії прав, виду об`єкта авторського права і (або) суміжних прав і способу його використання згідно зі сферою акредитації організації колективного управління, з якою він уклав договір, крім тих об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, щодо яких на загальнодоступному веб-сайті даної організації колективного управління зазначено, що вони не охоплюються договором. У разі надходження таких претензій вони вирішуються організаціями колективного управління (ч. 3 ст. 20).
Користувачі зобов`язані виплачувати організаціям колективного управління, з якими вони уклали договір, винагороду в розмірі та строки, передбачені цим договором (ч. 4 ст. 20).
Організація колективного управління не має права безпідставно відмовляти користувачу в укладенні договору. Організація колективного управління зобов`язана надавати інформацію на запит користувача, повідомляти його про документи, необхідні для укладення договору, або про обставини, що унеможливлюють укладення договору. Після отримання організацією таких документів або усунення обставин, що унеможливлювали укладення договору, такий договір підлягає укладенню організацією з користувачем в найкоротший строк (ч. 5 ст. 20).
З огляду на наведені норми чинного законодавства колегія суддів зазначає, що:
організація колективного управління, відповідно до акредитації, має право на збирання справедливої винагороди за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою;
користувач зобов`язаний перед використанням у своїй діяльності об`єктів авторського права і (або) суміжних прав укласти з організацією колективного управління, яка здійснює управління майновими правами у відповідній сфері, договір про використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав та виплачувати організаціям колективного управління, з якими вони уклали договір, винагороду в розмірі та строки, передбачені цим договором.
Відповідно до підпункту "а" статті 50 Закону  України "Про авторське право та суміжні права" порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для захисту таких прав, у тому числі судового, є вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 14 і 38 цього Закону, та їхні майнові права, визначені статтями 15, 17, 27, 39-41 цього Закону, з урахуванням умов використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтями 21-25, 42, 43 цього Закону, а також зловживання посадовими особами організації колективного управління службовим становищем, що призвело до невиплати або неналежних розподілу і виплати винагороди правовласникам.
Як вбачається з матеріалів справи,  з 29.05.2019 та протягом 3 (трьох) років Спілка є єдиною в Україні акредитованою організацією колективного управління, що здійснює розширене колективне управління об`єктами авторського права і (або) суміжних прав в сфері, передбаченої п. 3 абз. 4 ч. 5 ст. 12 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" (витяг з Реєстру організацій колективного управління від 31.05.2019).
Також, матеріалами справи підтверджується, що 31.10.2019 у магазині "MEGASPORT" за адресою: м. Київ, вул. Романа Шухевича, буд. 2-Т, в якому здійснює господарську діяльність Товариство з обмеженою відповідальністю "Воксхол", представником Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав" (Чередніченком Є.І., довіреність б/н від 10.07.2019) за допомогою відеокамери Sony Handycam model DCR610 було проведено фіксацію використання об`єктів суміжних прав шляхом публічного виконання наступних фонограм та зафіксованих у них виконань, а саме: 
1) ОСОБА_2, ОСОБА_3 - ІНФОРМАЦІЯ_2; 
2) ОСОБА_4 and ОСОБА_5 - ІНФОРМАЦІЯ_3; 
3) ОСОБА_6 and ОСОБА_7 and ОСОБА_8 - ІНФОРМАЦІЯ_4; 
4) ОСОБА_9 - ІНФОРМАЦІЯ_5; 
5) ОСОБА_10 - ІНФОРМАЦІЯ_6; 
6) ОСОБА_11 - ІНФОРМАЦІЯ_7; 
7) ОСОБА_12 - ІНФОРМАЦІЯ_8; 
8) ОСОБА_13 and ОСОБА_14 - ІНФОРМАЦІЯ_9; 
9) ОСОБА_15 and ОСОБА_16 - ІНФОРМАЦІЯ_10.
05.12.2019 у магазині "MEGASPORT" за адресою: м. Київ, вул. Романа Шухевича, буд. 2-Т, в якому здійснює господарську діяльність Товариство з обмеженою відповідальністю "Воксхол", представником Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав" (Чередніченком Є.І., довіреність б/н від 10.07.2019) за допомогою відеокамери Sony Handycam model DCR610 було проведено фіксацію використання об`єктів суміжних прав шляхом публічного виконання наступних фонограм та зафіксованих у них виконань, а саме:  
1) ОСОБА_17 - ІНФОРМАЦІЯ_11 (ІНФОРМАЦІЯ_12); 
2) ОСОБА_18 - ІНФОРМАЦІЯ_11 (ІНФОРМАЦІЯ_13); 
3) ОСОБА_19 and ОСОБА_20 - ІНФОРМАЦІЯ_14 (ІНФОРМАЦІЯ_15); 
4) ОСОБА_21 - ІНФОРМАЦІЯ_16; 
5) ОСОБА_22 and ОСОБА_23 - ІНФОРМАЦІЯ_17; 
6) ОСОБА_18 - ІНФОРМАЦІЯ_11; 
7) ОСОБА_24 - ІНФОРМАЦІЯ_18; 
8) ОСОБА_25 - ІНФОРМАЦІЯ_19".
Апеляційний суд відхиляє доводи відповідача про недоведеність обставин використання вказаних вище об`єктів суміжних прав (фонограм та зафіксованих у них виконань), оскільки з відеофіксації достовірно вбачається, що фонограми музичних творів були використані шляхом їх публічного виконання саме у магазині " MEGASPORT " та були доступні для сприйняття колу осіб, що були присутні у ньому. При цьому, саме на відповідача покладається обов`язок дотримуватись вимог чинного законодавства при провадженні власної господарської діяльності, в тому числі і з дотриманням прав суб`єктів авторського та суміжних прав.
При цьому, докази на підтвердження наявності обставин, передбачені ст. 42, 43 Закону України "Про авторське право та суміжні права", тобто із виплатою винагороди суб`єктам суміжних прав або уповноваженій організації колективного управління, які б давали підстави для використання фонограм відповідач суду не надав.
Також відповідач не подав докази на підтвердження наявності у нього майнових прав на використання вищевказаних фонограм і зафіксованих у них виконань музичних творів, зокрема, укладання ліцензійних договорів із відповідними правовласниками.
При цьому, колегія суддів відхиляє доводи відповідача про правомірне використання у своїй діяльності музичних творів з посиланням на договір № 014/МТ-20-10-18 від 20.10.2018, що укладений між фізичною особою ОСОБА_1 та ТОВ "Воксхол", оскільки предметом договору є права на використання збірки оброблених музичних творів "ІНФОРМАЦІЯ_20", авторські права на яку зареєстровані за ОСОБА_1 В той же час, спірні правовідносини виникли у зв`язку з бездоговірним використанням фонограм та зафіксованих у них виконань, тобто порушенням суміжних прав.
За вказаних обставин, колегія суддів констатує, що відповідач допустив порушення суміжних прав при використанні фонограм та зафіксованих у них виконань шляхом їх публічного виконання у магазині "MEGASPORT", де він провадить підприємницьку діяльність.
На переконання колегії суддів, відповідач підпадає під визначення "користувач", яке наведене у статті 1 Закону про ефективне управління майновими правами, а відтак має обов`язки, встановлені у ч. 3, 4 ст. 20 названого Закону, а саме: зобов`язаний перед використанням у своїй діяльності об`єктів авторського права і (або) суміжних прав укласти з організацією колективного управління, яка здійснює управління майновими правами у відповідній сфері, договір про використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав та виплачувати організаціям колективного управління, з якими вони уклали договір, винагороду в розмірі та строки, передбачені цим договором.
З матеріалів справи вбачається, що з метою досудового врегулювання даного спору, позивач звернувся до відповідача із пропозицією укласти відповідний договір про отримання дозволу використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав (лист № 10/112/19/7 від 10.12.2019). Втім, відповідач відповіді на лист позивача не надав, відповідний договір з організацією колективного управління не уклав.
Поза як, матеріалами справи підтверджується факт використання відповідачем об`єктів суміжних прав при здійсненні підприємницької діяльності, втім без відповідного дозволу правовласників та без виплати винагороди, а також за відсутності договірних зобов`язань із уповноваженою організацією колективного управління, а позивач є єдиною організацією колективного управління у сфері розширеного колективного управління об`єктами авторського права і (або) суміжних прав, колегія суддів дійшла висновку, що відповідач вчинив правопорушення у сфері інтелектуальної власності (підпункт "а" статті 50 Закону  України "Про авторське право та суміжні права", ч.ч. 3, 4 ст. 20 Закону про ефективне управління майновими правами) та такі дії порушують права Спілки на збирання справедливої винагороди.
Згідно з частинами першою, другою статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.
Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 
2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 1166 Цивільного кодексу України  майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.
Для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків необхідною є наявність усіх чотирьох складових правопорушення, а саме: протиправна поведінка; збитки; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та завданими збитками; вина. 
За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.
Протиправна поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності). Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи.
Під шкодою (збитками) розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага (життя, здоров`я тощо). 
Причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стала об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди. 
Винне заподіяння шкоди презумується та не підлягає доказуванню позивачем.
Як було встановлено вище та не спростовано відповідачем, він допустив порушення майнових суміжних прав при провадженні підприємницької діяльності шляхом публічного виконання фонограм та зафіксованих у них виконань (об`єктів суміжних прав) без виплати винагороди правовласникам та без укладення договору зі сплатою винагороди на користь організації колективного управління - Спілки.
Такі протиправні дії відповідача порушують право Спілки як єдиної в Україні уповноваженої організації колективного управління на збирання та подальший розподіл справедливої винагороди між правовласниками у сфері розширеного колективного управління - право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань чи публічну демонстрацію відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою. 
Відповідач не надав докази на спростування винного заподіяння шкоди або не з його вини.
При цьому, в разі додержання відповідачем чинного законодавства, позивач отримав би дохід у вигляді справедливої винагороди, тобто наявні підстави стверджувати, що позивач зазнав збитків у вигляді упущеної вигоди.
Колегія суддів відхиляє доводи відповідача про неможливість понесення позивачем збитків, оскільки він є неприбутковою організацією, тобто не може отримувати дохід від своєї діяльності, оскільки заявлена до стягнення упущена вигода - це справедлива винагорода, яка в подальшому буде розподілена між суб`єктами суміжних прав, в інтересах яких і здійснює свою діяльність Спілка.
Відповідно до ч. 1 ст. 240 Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, ратифікована Законом України від 16 вересня 2014 року № 1678-VII, сторони гарантують, що коли судові органи встановлюють збитки:
а) вони беруть до уваги всі відповідні аспекти, зокрема негативні економічні наслідки, у тому числі втрачені прибутки, які понесла потерпіла сторона, будь-які недобросовісні доходи, одержані порушником і, у відповідних випадках, інші фактори, відмінні від економічних, зокрема моральна шкода, спричинена правовласнику порушником; або
b) як альтернативний варіант до підпункту (a) цього пункту, вони можуть у відповідних випадках встановити збитки як паушальну суму на базі таких елементів, як принаймні сума роялті або комісійні платежі, які були б сплачені, якби порушник звернувся із заявою про надання дозволу на використання оспорюваного права інтелектуальної власності.
Спілка затвердила Тарифи щодо сфери "право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань чи публічну демонстрацію відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою", які розміщені на офіційному сайті Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України в мережі Інтернет за адресою: http://me.gov.ua/,
В разі якщо користувач вже розпочав використовувати фонограму та/або виконання, то неподання користувачем акредитованій організації колективного управління показників розрахунку, понижуючих коефіцієнтів і систем знижок свідчитиме про те, що договір мав би бути укладеним за базовим тарифом, який дорівнює 50 (п`ятдесяти) мінімальним місячним заробітним платам в розмірі, передбаченому законом на початок календарного року, в якому користувач розпочав зазначене використання.
Використання відповідачем об`єктів суміжних прав відбулось у жовтні та грудні 2019 року, а відтак при визначенні розміру збитків у спірних правовідносинах належить застосувати Тарифи Спілки та розмір мінімальної заробітної плати в сумі 4 173 грн відповідно до ст. 8 Закону України "Про державний бюджет України на 2019 рік".
Як зазначає позивач він недоотримав винагороду в розмірі 50 мінімальних заробітних плат, втім просить суд відшкодувати йому за рахунок відповідача 45 мінімальних заробітних плат у зв`язку зі вчиненням правопорушення вперше, що становить 187785,00 грн із розрахунку 45*4173.
Колегія суддів погоджується з розрахунком позивача про завдання йому збитків в сумі 187785,00 грн, оскільки такий розрахунок узгоджується із ч. 1 ст. 240 Угоди про асоціацію між Україною та Європейським Союзом, ч. 2 ст. 20 Закону про ефективне управління майновими правами та здійснений з урахуванням Тарифів Спілки.
Оскільки, позивачем доведений склад цивільного правопорушення, винне заподіяння збитків не спростоване відповідачем, колегія суддів доходить висновку про наявність підстав для покладення на відповідача відповідальності за  відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди, а відтак і для задоволення позовних вимог.
Відтак, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, зробивши помилковий висновок про відсутність права Спілки на звернення до суду з позовом про відшкодування упущеної вигоди на підставі статті 20 Закону про ефективне управління майновими правами. 
Відповідач не навів беззаперечних доводів в підтвердження вимог апеляційної скарги, що свідчили про наявність підстав для зміни рішення суду першої інстанції, у зв`язку з чим апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Воксхол" належить залишити без задоволення.
В той же час, доводи апеляційної скарги Спілки про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права є прийнятними, що визнається колегією суддів як підстава для його скасування із прийняттям нового рішення про задоволення позову у відповідності із п. 4 ч. 1 ст. 277 ГПК України.
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір за подання позовної заяви покладається на відповідача у зв`язку з задоволенням позову в сумі 2816,78 грн.
Керуючись ст.ст. 269, п. 2 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 277, 282 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Воксхол" залишити без задоволення.
2. Апеляційну скаргу Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав" задовольнити.
3. Рішення Господарського суду міста Києва від 22.07.2020 у справі № 910/19036/19 скасувати.
4. Прийняти нове рішення.
Позов задовольнити повністю.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Воксхол" (ідентифікаційний код: 41303587; місцезнаходження: 21021, м. Вінниця, вул. 600-річчя, 17-Г) на користь Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав" (ідентифікаційний код: 42502769; місцезнаходження: 02002, м. Київ, вул. Євгена Сверстюка, 23, офіс 1016)  187785 (сто вісімдесят сім тисяч сімсот вісімдесят п`ять) грн 00 коп., витрати по сплаті судового збору в сумі 2816 (дві тисячі вісімсот шістнадцять) грн 78 коп.
5. Видачу відповідного наказу доручити Господарському суду міста Києва.
6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду у строки, встановлені ст. 288 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено 10.12.2020. 

Головуючий суддя                                                            С.В. Сотніков 

Судді                                                                                О.С. Копитова

                                                                                Б.М. Поляков