Постанова 
Іменем України 
 
25 листопада 2020 року
м. Київ
 
справа № 717/940/18
провадження № 61-8364св19
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Червинської М. Є. (суддя-доповідач), 
суддів: Бурлакова С. Ю., Зайцева А. Ю., Коротенка Є. В., Коротуна В. М.,
 
учасники справи:
позивач - заступник військового прокурора Чернівецького гарнізону в інтересах Адміністрації Державної прикордонної служби України та Чернівецького прикордонного загону, 
відповідач-1 - ОСОБА_1 , 
представник відповідача-1 - адвокат Штефанчук Світлана Василівна,
відповідач-2 - ОСОБА_2 ,
третя особа - Головне управління Держгеокадастру у Чернівецькій області,
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 , подану адвокатом Штефанчук Світланою Василівною, на заочне рішення Кельменецького районного суду Чернівецької області у складі судді Туржанського В. В. від                          21 листопада 2018 року та постанову Чернівецького апеляційного суду у складі колегії суддів: Владичана А. І., Височанської Н. К., Лисака І. Н. від 05 березня 2019 року,
ВСТАНОВИВ:
1. Описова частина
Короткий зміст позовних вимог
У липні 2018 року заступник військового прокурора Чернівецького гарнізону в інтересах Адміністрації Державної прикордонної служби України та Чернівецького прикордонного загону звернувся до суду з позовом до  ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , третя особа - Головне управління Держгеокадастру у Чернівецькій області, про визнання недійсним договору дарування та зобов`язання вчинити дії.
Позов мотивовано тим, що ОСОБА_1 є власником нежитлової будівлі № НОМЕР_1 в урочищі «Пасіка» на території Росошанівської сільської ради Кельменецького району площею 33,4 кв. м, яку вона набула на підставі договору дарування від 23 липня 2009 року. Нежитлова будівля знаходиться на земельній ділянці площею 0,8589 га, кадастровий номер 7322088800:02:002:0306, розташованої на відстані 1-3 м від загороджувального паркану із колючого дроту й лінії КСС та від 5 до             10 м від загороджувального паркану на території республіки Молдова. Указана земельна ділянка загороджена по периметру металевою огорожею висотою 3 м, не зареєстрована за жодною особою, а, отже, є самовільно зайнятою. Вказував, що дана земельна ділянка належить до земель оборони в силу законодавчого визначення цільового призначення земель, розташованих у межах прикордонної смуги, встановлення на ній капітальної споруди та паркану є порушенням чинного законодавства.
Посилаючись на вказані обставини та з урахуванням уточнення позовних вимог, просив визнати недійсним договір дарування нежитлової будівлі, укладений між  ОСОБА_2 та  ОСОБА_1 , посвідчений приватним нотаріусом Кельменецького районного нотаріального округу Лакустою В. І. 23 липня 2010 року, реєстровий                 № 1752; зобов`язати  ОСОБА_1 усунути перешкоди у користуванні земельною ділянкою площею 0,8589 га шляхом демонтажу металевого паркану (огорожі) на мінімально допустиму відстань від цегляної двоповерхової нежитлової будівлі (будинку) площею 33,4 кв. м до лінії інженерно-технічних споруд Чернівецького прикордонного загону.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Кельменецького районного суду Чернівецької області від                   21 листопада 2018 року позов до ОСОБА_1 задоволено частково. 
Зобов`язано ОСОБА_1 усунути перешкоди, які вона чинить Адміністрації Державної прикордонної служби України та Чернівецькому прикордонному загону у користуванні земельною ділянкою, а саме, демонтувати металеву огорожу встановлену ОСОБА_1 в урочищі «Пасіка» на території Росошанівської сільської ради Кельменецького району Чернівецької області в межах прикордонної смуги.
У задоволенні інших позовних вимог до ОСОБА_1 відмовлено.
У задоволенні позовних вимог до ОСОБА_2 відмовлено. 
Вирішено питання про розподіл судових витрат.
Задовольняючи частково позов до   ОСОБА_1 про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою та зобов`язання демонтувати металеву огорожу, встановлену в межах прикордонної смуги,  суд першої інстанції виходив із того, що самовільно встановлена нею огорожа на земельній ділянці, яка їй не належить, перешкоджає облаштуванню інженерно-технічних споруд вздовж лінії державного кордону, чим порушує права позивачів.
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
Постановою Чернівецького апеляційного суду від 05 березня 2019 року апеляційну скаргу Штефанчук С. В. , яка представляє інтереси                    ОСОБА_1 , залишено без задоволення, рішення Кельменецького районного суду Чернівецької області від 21 листопада 2018 року залишено без змін.
Судове рішення суду апеляційної інстанції мотивоване тим, що висновок суду першої інстанції про те, що відповідачем ОСОБА_1 не доведено належними доказами, що вона набула право власності або користування земельною ділянкою, на якій вона встановила металеву огорожу, є обґрунтованим. Встановлена огорожа перешкоджає облаштуванню інженерно-технічних споруд вздовж лінії державного кордону, чим порушує права позивачів.
Узагальнені доводи вимог касаційної скарги
У квітні 2019 року адвокат  ОСОБА_1 - Штефанчук С. В. подав до Верховного Суду касаційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати судові рішення судів попередніх інстанцій та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.
 
Касаційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції, з висновками якого погодився й апеляційний суд, вийшов за межі позовних вимог, оскільки предметом позову є усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою площею 0,8589 га шляхом демонтажу металевого паркану (огорожі) на мінімально допустиму відстань від цегляної двоповерхової нежитлової будівлі (будинку) площею 33,4 кв. м до лінії інженерно-технічних споруд Чернівецького прикордонного загону, а не демонтаж огорожі в повному обсязі, як ухвалив суд. Крім того, позивачем не доведено належними та допустимими доказами, що спірна земельна ділянка належить до земель оборони та входить до складу прикордонної смуги, що перебуває під охороною Чернівецького прикордонного загону. Згідно довідки, виданої Росошанівською сільською радою Кельменецького району від 01 жовтня 2018 року                    № 1114 за нежитловою будівлею, яка належить ОСОБА_1 , обліковується спірна земельна ділянка, яка знаходиться за межами населеного пункту і відноситься до земель державної власності, розпорядником яких є Головне управління Держгеокадастру у Чернівецькій області. Спірна земельна ділянка не обліковувалась як землі оборони. Тому Адміністрація Державної прикордонної служби України та Чернівецький прикордонний загін не є суб`єктами права вимоги щодо усунення перешкод у користуванні вказаною земельною ділянкою, оскільки їх права на неї не підтверджені та жодним чином не порушені відповідачами. Крім того, суд помилково ототожнив лінію державного кордону зі спіральним загородженням «Єгоза».
 
Оскільки судові рішення судів попередніх інстанцій в частині вирішення позову про визнання недійсним договору дарування нежитлової будівлі не оскаржуються, то в цій частині не є предметом касаційного перегляду (частина перша статті 400 ЦПК України).
Узагальнені доводи відзивів на касаційну скаргу
У липні 2019 року Головне управління Держгеокадастру у Чернівецькій області подало до Верховного Суду відзив та пояснення щодо касаційної скарги, у яких зазначило, що матеріалами справи підтверджено, що встановлена відповідачем огорожа перешкоджає облаштуванню інженерно-технічних споруд вздовж лінії державного кордону, тому порушує права позивачів. Посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги, просило відмовити в її задоволенні.
У липні 2019 року Адміністрації Державної прикордонної служби України та Чернівецький прикордонний загін подали до Верховного Суду відзиви на касаційну скаргу, у яких зазначили, що уточнені позовні вимоги передбачають руйнування спірної огорожі та внесення змін у її конструкцію, тому не можна вважати, що суд вийшов за межі позовних вимог. Разом із тим, вимоги про демонтаж будь-яких об'єктів (споруд), що перешкоджають або утруднюють контроль за дотриманням режиму державного кордону не залежать від того, на землях якої категорії вони встановлені (розміщені). В Державному земельному кадастрі відомості про спірну земельну ділянку, сформовану як об'єкт цивільних прав, відсутні. Посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги, просили відмовити в її задоволенні.
У липні 2019 року заступник військового прокурора Чернівецького гарнізону подав до Верховного Суду відзив на касаційну скаргу, у якому зазначив, що спірна земельна ділянка належить до земель оборони в силу законодавчого визначення цільового призначення земель, розташованих в межах прикордонної смуги та не може передаватись громадянам у приватну власність, тому незаконно використовується відповідачем. Посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги та законність і обґрунтованість ухвалених у справі судових рішень судів попередніх інстанцій, просить касаційну скаргу                залишити без задоволення, а судові рішення судів попередніх                   інстанцій - без змін.  
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції
Згідно зі статтею 388 ЦПК України судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.
Ухвалою Верховного Суду у складі Касаційного цивільного суду від                        06 червня 2019 року відкрито касаційне провадження в указаній справі і витребувано цивільну справу № 717/940/18 з Кельменецького районного суду Чернівецької області. Зупинено виконання заочного рішення Кельменецького районного суду Чернівецької області від 21 листопада 2018 року до закінчення касаційного провадження.
Ухвалою Верховного Суду у складі Касаційного цивільного суду від                        05 листопада 2020 року вказану справу призначено до судового розгляду.                      
Фактичні обставини справи, встановлені судом
Суд установив, що 23 липня 2010 року між ОСОБА_2 та                     ОСОБА_1 був укладений договір дарування нежитлової будівлі № НОМЕР_1 в урочищі «Пасіка» на території Росошанівської сільської ради Кельменецького району Чернівецької області, загальною площею               33,40 кв. м, що знаходиться на земельній ділянці площею 0,8589 га, кадастровий номер 7322088800:02:002:0306.
Право власності ОСОБА_1 на вказане нерухоме майно зареєстроване у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, що підтверджується інформаційною довідкою № 125243916 від                         24 травня 2018 року.
Навколо земельної ділянки, на якій розташована нежитлова будівля, ОСОБА_1 встановила металеву огорожу висотою 3 м, шириною                60 м, довжиною 120 м.
Згідно копії акту обстеження земельної ділянки від 02 жовтня 2018 року та фототаблиці до рапорту, відстань від цієї огорожі до встановленого вздовж лінії державного кордону між Україною та Молдовою спірального загородження «Єгоза» з одного боку становить 1 м, з              іншого боку - 2,3 м. Наявна вздовж спірального загородження «Єгоза» контрольно-слідова смуга шириною 3 м переривається металевою огорожею.
2.Мотивувальна частина
Позиція Верховного Суду
08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня                      2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ».
Частиною другою розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15 січня 2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» установлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
За таких обставин розгляд касаційної скарги ОСОБА_1 , поданої адвокатом Штефанчук С. В., на заочне рішення Кельменецького районного суду Чернівецької області від 21 листопада 2018 року та постанову Чернівецького апеляційного суду від 05 березня 2019 року здійснюється Верховним Судом в порядку та за правилами ЦПК України в редакції Закону від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, що діяла до                     08 лютого 2020 року.
Згідно із положенням частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до вимог частин першої і другої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції. 
Статтею 22 Закону України «Про державний кордон України» передбачено, що з метою забезпечення на державному кордоні України належного порядку, Кабінетом Міністрів України встановлюється прикордонна смуга, а також можуть установлюватися контрольовані прикордонні райони. Прикордонна смуга встановлюється безпосередньо вздовж державного кордону України на його сухопутних ділянках або вздовж берегів прикордонних річок, озер та інших водойм з урахуванням особливостей місцевості та умов, що визначаються Кабінетом Міністрів України.
Уздовж державного кордону України відповідно до закону встановлюється прикордонна смуга, в межах якої діє особливий режим використання земель (стаття 3 Закону України «Про використання земель оборони»).
Землі в межах прикордонної смуги та інші землі, необхідні для облаштування та утримання інженерно-технічних споруд і огорож, прикордонних знаків, прикордонних просік, комунікацій та інших об`єктів, надаються в постійне користування військовим частинам Державної прикордонної служби України.
Навколо військових частин та оборонних об`єктів можуть створюватися зони з особливим режимом використання земель з метою забезпечення функціонування цих військових частин та об`єктів, збереження озброєння, військової техніки, іншого військового майна, охорони державного кордону України, захисту населення, господарських об`єктів і довкілля від впливу аварійних ситуацій, стихійних лих і пожеж, що можуть виникнути на цих об`єктах.
Розмір та правовий режим зон з особливим режимом використання земель встановлюється відповідно до закону.
Згідно з пунктом 1 постанови Кабінету Міністрів України № 1147 від                  27 липня 1998 року «Про прикордонний режим» вздовж державного кордону на його сухопутних ділянках і вздовж берегів прикордонних річок, озер та інших водойм установлено прикордонну смугу у межах прилеглих до кордону територій селищних і сільських рад, де запроваджується прикордонний режим. З урахуванням особливостей місцевості та інших умов ширина прикордонної смуги може бути змінена обласними державними адміністраціями за поданням Адміністрації Державної прикордонної служби України, але вона не може бути меншою від ширини смуги місцевості, що знаходиться в межах від лінії державного кордону до лінії прикордонних інженерних споруджень.
Прикордонна смуга - це ділянка місцевості, яка встановлюється безпосередньо уздовж державного кордону на його сухопутних ділянках або уздовж берегів прикордонних річок, озер та інших водойм у межах територій селищних і сільських рад, прилеглих до державного кордону, але не може бути меншою від ширини смуги місцевості, що розташована в межах від лінії державного кордону до лінії прикордонних інженерних споруджень.
Існування прикордонних смуг визначеної ширини передбачено нормами Закону України «Про використання земель оборони».
Державна прикордонна служба України є правоохоронним органом спеціального призначення, який виконує завдання щодо забезпечення недоторканості державного кордону та охорони суверенних прав України в її виключній (морській) зоні та є спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у справах охорони державного кордону та фінансується за рахунок коштів Державного бюджету України (статті 6, 27 «Про Державну прикордонну службу України»).
Прикордонний загін є основною оперативно-службовою ланкою Державної прикордонної служби України, на яку покладаються охорона певної ділянки державного кордону самостійно чи у взаємодії з іншими органами охорони державного кордону та Морською охороною, забезпечення дотримання режиму, а також здійснення в установленому порядку прикордонного контролю і пропуску через державний кордон України осіб, транспортних засобів, вантажів (частина друга статті 10 Закону України «Про державну прикордонну службу»).
Згідно з положеннями статті 1 Закону України «Про державний контроль за використанням та охороною земель» самовільне зайняття земельної ділянки - будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними. 
Вирішуючи спір по суті, суди попередніх інстанцій виходили із доведеності прокурором факту самовільного зайняття ОСОБА_1 частини земельної ділянки прикордонної захисної смуги, шляхом встановлення на ній огорожі, яка створює позивачам перешкоди в облаштуванню інженерно-технічних споруд вздовж лінії державного кордону.
Статтею 3 Положення про демаркацію державного кордону між Україною і Республікою Молдова від 29 січня 2003 року, яке ратифіковане Верховного Радою України 10 грудня 2003 року, встановлено, що для позначення лінії державного кордону на місцевості відводиться смуга кріплення прикордонних знаків завширшки 10 м                    (по 5 м в кожний бік від лінії кордону). На лісових ділянках і в 
заростях чагарника проводиться  очищення  смуги  кріплення  кожною 
стороною на території своєї держави.
Прикордонні знаки являють собою прикордонні стовпи відповідного кольору у формі чотиристоронньої зрізаної піраміди з загостреною вершиною, встановлені на прямокутних плитах (додаток 2 до Положення).
Переглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд виходив із доведеності позовних вимог, при цьому дійшов до висновку про порушення відповідачем прикордонної смуги, оскільки паркан, який розташований на земельній ділянці, перешкоджає позивачу у встановленніінженерно-технічних споруд вздовж лінії державного кордону, чим порушує права позивачів. При цьому апеляційний суд виходив із даних акту обстеження земельної ділянки, на якій розташований об`єкт нерухомості, що належить відповідачу. 
Проте акт обстеження земельної ділянки від 02 жовтня 2018 року, на який посилається позивач, не дозволяє ідентифікувати конкретне місце розташування спірної ділянки із зазначенням необхідних параметрів земельної ділянки з прив`язкою до місцевості. У вказаному акті зазначено, що спірна земельна ділянка, яка знаходиться в межах прикордонної смуги на території Росошанівської сільської ради Кельменецького району Чернівецької області загороджена по периметру металевою огорожею висотою 3 м, ширина огорожі - 60 м, довжина - 120 м. Відстань металевої огорожі від фактично встановленого спірального загородження «єгоза» з одного боку 1 м, з іншого - 2,3 м.
Зазначений акт складений інженером 2-ї категорії ВІОДЖ ІТВ Чернівецького прикордонного загону Петровим С. К., помічником начальника загону - начальник ГПЗ капітаном юстиції Кушніром М. І. , прокурором військової прокуратури Чернівецького гарнізону молодшим лейтенантом юстиції Сащуком Р. О. та громадянином с. Росошани ОСОБА_6 .
У матеріалах справи відсутні інші докази, які б підтверджували, що земельна ділянка, на якій відповідач встановила металеву огорожу, знаходиться в межах прикордонної смуги та на перетині лінії державного кордону України та Республіки Молдова.
Разом із тим, у матеріалах справи відсутні докази того, за якими координатами має бути встановлено спіральне загородження «єгоза» та чи відповідає його фактичне місце розташування вимогам закону, чи можна вважати спіральне загородження «єгоза» лінією державного кордону.
Із наданого Чернівецьким прикордонним загоном викопіювання з проекту встановлення адмінграниць Росошанівської сільської ради народних депутатів Кельменецького району Чернівецької області                     1993 року та викопіювання з публічної кадастрової карти неможливо встановити належні координати прикордонної смуги.
Матеріали справи також не містять відомостей щодо ширини прикордонної смуги, яка знаходиться у користуванні Чернівецького прикордонного загону, що є необхідною умовою для встановлення обставин вважати, що огорожа створює перешкоди в облаштуванню інженерно-технічних споруд вздовж лінії державного кордону.
Крім того, вирішуючи спір по суті, суд не врахував, що згідно довідки, виданої Росошанівською сільською радою Кельменецького району від 01 жовтня 2018 року № 1114 за нежитловою будівлею, яка належить ОСОБА_1 , обліковується земельна ділянка площею 0,8589 га, яка знаходиться за адресою: урочище «Пасіка 1» на території  Росошанівською сільською радою Кельменецького району Чернівецької області. 
У той же час, вважаючи доведеним факт самовільного зайняття відповідачем спірної земельної ділянки, суд не досліджував питання наявності підстав переходу до ОСОБА_1 права на спірну земельну ділянку при переході права власності на розташовану на ній нерухомість на підставі статті 377 ЦК України та статті 120 ЗК України.
Загальними вимогами процесуального права визначено обов`язковість установлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки всім доказам, якими суд керувався при вирішенні позову. 
За відсутності встановлення зазначених обставин, висновки суду про наявність підстав для усунення відповідачем перешкод у користуванні спірною земельною ділянкою є передчасними.
Ураховуючи, що фактичні обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, апеляційним судом повністю не встановлено, не надано належної оцінки доводам апеляційної скарги та поясненням відповідача, а тому постанова суду апеляційної інстанції в оскаржуваній частині не відповідає вимогам статті 263 ЦПК України щодо законності й обґрунтованості, що в силу вимог статті 411 ЦПК України є підставою для її скасування з направленням справи в цій частині на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Керуючись статтями 400, 409, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_1 , подану адвокатом Штефанчук Світланою Василівною, задовольнити частково.
 
Постанову Чернівецького апеляційного суду від 05 березня 2019 року в частині вирішення позову заступника військового прокурора Чернівецького гарнізону в інтересах Адміністрації Державної прикордонної служби України та Чернівецького прикордонного загону до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , третя особа - Головне управління Держгеокадастру у Чернівецькій області, про усунення перешкод у користуванні спірною земельною ділянкою скасувати, справу в цій частині направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.
 
Постанова суду касаційної інстанції є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий	М. Є. Червинська	
Судді:	С. Ю. Бурлаков	
 	А. Ю. Зайцев	
 	Є. В. Коротенко	
 	В. М. Коротун