ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"01" грудня 2020 р.                                Справа № 910/3500/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Демидової А.М.
суддів:            Ходаківської І.П. 
          Владимиренко С.В. 
 
за участю секретаря судового засідання: Горбунової М.Є.
за участю представників учасників справи:
від позивача: Мотуренко Ю.А.
від позивача: Башаров В.Є.
від третьої особи: Фокін С.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго"

на рішення Господарського суду міста Києва від 02.09.2020 (повний текст рішення складено та підписано 07.09.2020) (суддя Приходько І.В.)

у справі № 910/3500/19 Господарського суду міста Києва

за позовом Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" (правонаступник Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго")
до Акціонерного товариства "Банк Альянс"
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Альвера"
про стягнення 5 168 693,96 грн.

ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст і підстави позовних вимог.
1. Державне підприємство "Національна енергетична компанія "Укренерго" (далі - ДП "НЕК "Укренерго"), правонаступником якого є Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" (далі - ПрАТ "НЕК "Укренерго"), звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства "Банк Альянс" (далі - АТ "Банк Альянс", Банк) про стягнення 4 727 957,64 грн. за гарантією, наданою відповідачем у забезпечення виконання підрядником - Товариством з обмеженою відповідальністю "Альвера" (далі - ТОВ "Альвера") своїх зобов`язань за договором № 09-4/3794-17 від 26.12.2017, а також 316 773,16 грн. інфляційних втрат та 123 963,16 грн. трьох процентів річних, нарахованих у зв`язку з порушенням грошового зобов`язання.
2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскільки ТОВ "Альвера" як підрядник не виконало свої зобов`язання щодо використання авансового платежу у встановлені договором № 09-4/3794-17 від 26.12.2017 (договором підряду) строки, а виконання такого зобов`язання було забезпечено гарантією, наданою відповідачем, позивач звернувся до відповідача з вимогою від 25.04.2018               № 01/17060 про сплату грошової суми за гарантією. Однак, не зважаючи на наявність гарантійного випадку, листом від 08.05.2018 № 21/4-760 відповідач безпідставно відмовив у задоволенні вимоги позивача, грошові кошти за гарантією не сплатив.
Історія справи.
3. Рішенням Господарського суду міста Києва від 02.07.2019 у справі                      № 910/3500/19, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 23.01.2020, позов задоволено повністю. Стягнуто з АТ "Банк Альянс" на користь ДП "НЕК "Укренерго" 4 727 957,64 грн. основного боргу, 316 773,16 грн. інфляційних втрат, 123 963,16 грн. трьох процентів річних,  та 77 530,41 грн. судового збору.
4. Постановою Верховного Суду від 28.04.2020 рішення Господарського суду міста Києва від 02.07.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.01.2020 у справі № 910/3500/19 скасовано; справу  № 910/3500/19 передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Короткий зміст оскаржуваного рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

5. За результатами нового розгляду рішенням Господарського суду міста Києва від 02.09.2020 у справі № 910/3500/19 (суддя Приходько І.В.) у задоволенні позову відмовлено. Задоволено частково заяву АТ "Банк Альянс" про поворот виконання рішення Господарського суду міста Києва від 02.07.2019 у справі         № 910/3500/19; здійснено поворот виконання рішення Господарського суду міста Києва від 02.07.2019 у справі № 910/3500/19; стягнуто з ПрАТ "НЕК "Укренерго" (правонаступник ДП "НЕК "Укренерго") на користь  АТ "Банк Альянс" 4 727 957,64 грн. основного боргу, 316 773,16 грн. інфляційних втрат, 123 963,16 грн. 3% річних, 77 530,41 грн. судового збору, 2 607,12 грн. витрат на професійну правничу допомогу; в іншій частині заяви відмовлено. Стягнуто з ПрАТ "НЕК "Укренерго" (правонаступник ДП "НЕК "Укренерго") на користь АТ "Банк Альянс" витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 116 295,62 грн., витрати по сплаті судового збору за подання касаційної скарги в розмірі 155 060,83 грн. 
6. Відмовляючи у задоволенні позову, місцевий господарський суд виходив з того, що позивачем належними та допустимими доказами не доведено правомірності та законності позовних вимог.
7. Також, місцевий господарський суд дійшов висновку про наявність правових підстав для часткового задоволення заяви АТ "Банк Альянс" про поворот виконання рішення Господарського суду міста Києва від 02.07.2019 у справі          № 910/3500/19 та стягнення з позивача на користь відповідача в поворот виконання зазначеного рішення суду 4 727 957,64 грн. основного боргу,                 316 773,16 грн. інфляційних втрат, 123 963,16 грн. 3% річних, 77 530,41 грн. судового збору та 2 607,12 грн. витрат на професійну правничу допомогу, оскільки зазначене рішення суду було виконане. 
8. Водночас суд першої інстанції відмовив у задоволенні заяви АТ "Банк Альянс" про поворот виконання рішення Господарського суду міста Києва від 02.07.2019 у справі № 910/3500/19 в частині стягнення з позивача на користь відповідача основної винагороди приватного виконавця в сумі 524 622,43 грн. за виконавчим провадженням № 61392829 та 2 607,12 грн. витрат на професійну правничу допомогу та основну винагороду приватного виконавця в сумі          260,71 грн. за виконавчим провадженням № 61392860, оскільки за змістом          ч.ч. 2, 6 ст. 333 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) питання про поворот виконання вирішується шляхом повернення стягнутих за таким рішенням грошових сум, тоді як грошові кошти в сумі           524 622,43 грн. за виконавчим провадженням № 61392829 та 260,71 грн. за виконавчим провадженням № 61392860, які були сплачені відповідачем в рахунок оплати основної винагороди приватного виконавця, є витратами відповідача, понесеними у зв`язку з примусовим виконанням рішення суду.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.
9. Не погоджуючись із рішенням Господарського суду міста Києва від 02.09.2020 у справі № 910/3500/19, ПрАТ "НЕК "Укренерго" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати зазначене рішення і ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов ПрАТ "НЕК "Укренерго" до АТ "Банк Альянс".  
10. Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, позивач зазначає, що:
- місцевий господарський суд не з`ясував повно і всебічно обставини справи, в тому числі не дослідив та не надав належну правову оцінку доказам, що підтверджують факт належного представлення гаранту вимоги про сплату коштів за гарантією, та дійшов помилкового висновку про відсутність належних доказів на підтвердження повноважень особи, що підписала вимогу;
- всупереч практиці Верховного Суду, суд першої інстанції зробив у рішенні помилковий висновок про неправомірність нарахування позивачем трьох процентів річних та інфляційних втрат;
- всупереч п.п. 3, 6 ч. 4 ст. 238 ГПК України місцевий господарський суд не обґрунтував мотиви відхилення аргументів відповідача. 
11. Крім того, скаржником заявлено клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.
12. Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 19.10.2020 справу № 910/3500/19 передано колегії суддів у складі: Демидова А.М. - головуючий, Ходаківська І.П., Владимиренко С.В. 
13. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.10.2020 задоволено клопотання ПрАТ "НЕК "Укренерго" про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 02.09.2020 у справі № 910/3500/19 та поновлено ПрАТ "НЕК "Укренерго" зазначений строк; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ПрАТ "НЕК "Укренерго" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.09.2020 у справі № 910/3500/19; зупинено дію рішення Господарського суду міста Києва від 02.09.2020 у справі № 910/3500/19 до закінчення його перегляду в апеляційному порядку; розгляд апеляційної скарги призначено на   17.11.2020 о 10 год. 45 хв.; встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, пояснень, клопотань, заперечень - до 12.11.2020. 
14. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.11.2020 оголошено перерву у розгляді справи № 910/3500/19 до 25.11.2020 о 10 год.          45 хв.
15. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.11.2020 розгляд апеляційної скарги ПрАТ "НЕК "Укренерго" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.09.2020 у справі № 910/3500/19 відкладено на 01.12.2020 об 11 год. 15 хв.

Позиції учасників справи.
16. 12.11.2020 до Північного апеляційного господарського суду від АТ "Банк Альянс" надійшов відзив на апеляційну скаргу ПрАТ "НЕК "Укренерго" у справі № 910/3500/19 (надісланий на адресу суду поштою 11.11.2020), в якому відповідач проти апеляційної скарги заперечує і просить суд відмовити в її задоволенні, а оскаржуване рішення залишити без змін.  
17. 13.11.2020 ТОВ "Альвера" подало до Північного апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу у справі № 910/3500/19. 
18. Згідно з ч. 1 ст. 263 ГПК України учасники справи мають право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом строку, встановленого судом апеляційної інстанції в ухвалі про відкриття апеляційного провадження.
19. Відповідно до ст. 118 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку (ч. 1). Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом (ч. 2).
20. З огляду на викладене, відзив ТОВ "Альвера" на апеляційну скаргу у справі № 910/3500/19 залишається судом без розгляду відповідно до приписів ч. 2           ст. 118 ГПК України як такий, що поданий після закінчення строку для подання відзиву на апеляційну скаргу, встановленого в ухвалі про відкриття апеляційного провадження від 26.10.2020 (до 12.11.2020).

Явка представників учасників справи.
21. У судове засідання, призначене на 01.12.2020, з`явилися представники позивача, відповідача та третьої особи.
22. Представник позивача у судовому засіданні апеляційну підтримав та просив суд апеляційної інстанції її задовольнити.
23. Представники відповідача та третьої особи у судовому засіданні проти вимог апеляційної скарги заперечували та просили суд відмовити в її задоволенні, а оскаржуване рішення залишити без змін. 

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.
24. Як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, між ДП "НЕК "Укренерго" (Замовник)   та ТОВ "Альвера" (Підрядник) було укладено договір № 09-4/3794-17 від 26.12.2017 (далі - Договір) (т. 1,           а.с. 15-33). 
25. За умовами п. 1.1 Договору Підрядник зобов`язався виконати (за завданням Замовника, в обсягах, порядку, строки, обумовлені договірною документацією) роботи з технічного переоснащення ПС 330 кВ "Первомайськ" (за предметом закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Виконання робіт з технічного переоснащення ПС 330 кВ "Первомайськ" шляхом заміни автотрансформатора 2АТ типу АТДЦТН-200000/330/110/10 кВ та пристроїв РЗА на сучасні, смт. Первомайськ Харківської обл. інв. № 6020, інв. № 6369) та передати Замовнику результат робіт, а Замовник зобов`язався прийняти та оплатити Підряднику належно виконані роботи (результат робіт) в порядку, визначеному Договором. Перелік обладнання, яке передається (поставляється) Підрядником Замовнику з оформленням актів приймання-передачі обладнання та з подальшим встановленням на об`єктах Замовника у ході виконання робіт за Договором та (або) передається на підставі актів про змонтоване обладнання (устаткування) після його монтажу, кількість такого обладнання, його номенклатура, комплектність, інші показники (як-то: характеристики, вимоги до якості обладнання) визначено в додатку 3 до договору.
26. Відповідно до п. 1.2 Договору Підрядник виконує роботи в період з дати набуття Договором чинності по 20.12.2018 згідно із завданням.
27. Згідно з п. 2.3 Договору його ціна (на підставі додатку № 2 до Договору) становить 12 555 199,20 грн, у тому числі ПДВ 2 092 533,20 грн.
28. Пунктами 3.3-3.4 Договору передбачено, що оплата Підряднику здійснюється у формі: часткової попередньої оплати (аванс) та подальшої оплати - проміжними платежами (після погашення Підрядником авансового платежу). Розмір авансу становить: не більше 30% від загальної вартості робіт; не більше 50% від вартості обладнання (устаткування). Аванс сплачується Підряднику протягом двадцяти п`яти банківських днів з дати надання ним (після набуття Договором чинності) рахунку-фактури.
29. Відповідно до п. 3.10 Договору Підрядник зобов`язується використати одержаний авансовий платіж на придбання (виробництво) необхідних для виконання робіт обладнання, матеріалів, інших матеріальних ресурсів протягом 30 днів (але не більше 90 днів) після одержання авансового платежу. Підрядник протягом 35 днів (але не більше 95 днів) з дня надходження авансового платежу повинен надати звіт про використання авансових коштів (за формою згідно з додатком 6 до Договору) разом з підтверджуючими документами (копії накладних/актів, платіжних доручень з відміткою банку тощо). В разі ненадання у встановлений строк такого звіту або виявлення факту нецільового використання та/або невикористання авансового платежу Замовник вправі достроково розірвати Договір, повідомивши Підрядника та/або вимагати повернення всієї суми авансового платежу з урахуванням індексу інфляції та відсотків річних - 14%.
30. Згідно з підпунктами 3.11.1, 3.11.2, 3.11.3 пункту 3.11 Договору Підрядник зобов`язаний надати гарантію повернення авансового платежу (у вигляді безумовної і безвідкличної банківської гарантії, оформленої на паперовому носії) на суму, рівну сумі авансового платежу. Гарантія повернення авансового платежу є чинною від дня її видачі та протягом строку, на який вона видана: з дати її видачі та по 30.04.2018; при цьому період дії гарантії закінчується не раніше дати підписання акта (ів) приймання-передачі обладнання, актів про належно виконані роботи (на суму авансового платежу) або повернення Підрядником авансу відповідно до вимоги Замовника. Гарантія втрачає свою чинність після погашення Підрядником авансу чи його повернення відповідно до умов даного пункту Договору (пп. 3.11.1). Гарантія не може бути анульована або змінена без попереднього узгодження із Замовником. За гарантією банк-гарант здійснює платіж Замовнику за його письмовою вимогою без надання Замовником інших документів або виконання інших умов (пп. 3.11.2). У разі невиконання Підрядником вимоги Замовника щодо повернення авансового платежу гарантія направляється Замовником банку-гаранту (для стягнення) з вимогою платежу за цією гарантією (пп. 3.11.3).
31. Підпунктами 4.6.4, 4.6.4.4 Договору передбачено, що Підрядник здійснює передачу (поставку) обладнання, яке передається (поставляється) Замовнику, з оформленням актів приймання-передачі обладнання (за переліком згідно з додатком № 3 до Договору); датою поставки (передачі) обладнання визнається дата підписання Замовником акта приймання-передачі обладнання.
32. Згідно з п. 11.1 Договору він набуває чинності з дати його підписання обома сторонами та діє по 31.03.2019, а в частині виконання гарантійних зобов`язань - до повного їх виконання.
33. Графіком поставки обладнання, що є додатком № 4 до Договору, передбачено, що все обладнання за Договором мало бути поставлене Підрядником протягом грудня 2017 року - лютого 2018 року (т. 1, а.с. 41).
34. Відповідно до графіка виконання робіт, що є додатком № 5 до Договору, Підрядник зобов`язався виконати частину робіт протягом грудня 2017 року - лютого 2018 року, а усі передбачені Договором роботи - у термін не пізніше вересня 2018 року (т. 1, а.с. 42).
35. На виконання умов Договору, на підставі рахунків-фактур Підрядника             № 09012018/1 від 09.01.2018 та № 09012018/2 від 09.01.2018 (т. 1, а.с. 46-49) Замовником було перераховано Підряднику авансовий платіж на загальну суму 4 727 957,64 грн., що підтверджується платіжними дорученнями № 40 від 19.01.2018  на суму 2 403 494,52 грн. з призначенням платежу - аванс 50% на постачання обладнання, та № 41 від 19.01.2018 на суму 2 324 463,12 грн. з призначенням платежу - аванс 30% на виконання робіт (т. 1, а.с. 50, 51).
36. Після укладення Договору АТ "Банк Альянс" як Гарантом було видано           ДП "НЕК "Укренерго" як Бенефіціару гарантію на авансовий платіж № 364-18 від 18.01.2018 (далі - Гарантія) (т. 1, а.с. 44).
37. За умовами Гарантії Банк безумовно, тобто за першою вимогою Бенефіціара без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов, та безвідклично приймає на себе зобов`язання заплатити Бенефіціару протягом 3 (трьох) робочих днів з моменту отримання письмової вимоги Бенефіціара, передбаченої цією Гарантією, грошову суму, що не перевищує 4 727 957,64 грн. у випадку порушення Принципалом зобов`язань за Договором щодо використання авансового платежу.
Виплата по Гарантії здійснюється на користь ДП "НЕК "Укренерго". Гарант протягом 3 (трьох) робочих днів з моменту отримання письмової вимоги зобов`язується сплатити Бенефіціару грошову суму в межах суми Гарантії. Письмова вимога Бенефіціара надсилається через банк Бенефіціара. Письмова вимога Бенефіціара має бути підписана належним чином уповноваженою особою Бенефіціара, яка має право першого підпису згідно з карткою із зразками підписів Бенефіціара та скріплена печаткою Бенефіціара. Справжність підпису на письмовій вимозі Бенефіціара має бути підтверджена банком Бенефіціара. Сума Гарантії може зменшуватись пропорційно вартості виконаної роботи/поставленого обладнання (згідно з підписаними Бенефіціаром актами про приймання належно виконаної роботи/поставленого обладнання), а також на суму здійснених Гарантом виплат у задоволення вимоги Бенефіціара за цією Гарантією. 
Відповідальність Гаранта не повинна перевищувати суму, на яку видано цю Гарантію. 
Ця Гарантія набирає чинності з моменту видачі та залишається дійсною до погашення учасником торгів авансового платежу і будь-яка вимога стосовно неї повинна бути одержана Гарантом у цей період, але не пізніше 30.04.2018 включно. Ця Гарантія має бути повернена Гарантові після припинення її дії чи виконання Гарантом обов`язків за нею. У разі припинення дії Гарантії вона втрачає силу незалежно від того, буде вона повернена Гарантові чи ні. Ця Гарантія є безвідкличною та безумовною. В разі повернення Бенефіціаром оригіналу Гарантії до Гаранта, дана Гарантія буде анульована. Гарантія підпорядковується Уніфікованим правилам для гарантій за вимогою (публікація МТП № 758).
38. 14.03.2018 до Замовника надійшов лист Підрядника від 12.03.2018 вих.            № 120318/1, в якому останній просив Замовника продовжити використання авансового платежу та надання відповідної звітності за ним перед Замовником шляхом укладення додаткової угоди до Договору (т. 1, а.с. 52).
39. У відповідь на вищевказаний лист Замовник листом від 23.03.2018 вих.          № 10/12178 вказав Підряднику на умови Договору щодо використання авансового платежу та наданої Гарантії (т. 1, а.с. 53).
40. 27.03.2018 на адресу Замовника від Підрядника надійшов лист від 26.03.2018 вих. № 260318/1, в якому Підрядник повторно просив Замовника продовжити використання авансового платежу та надання відповідної звітності за ним перед Замовником (т. 1, а.с. 54).
41. Листом від 19.04.2018 № 190418/1 Підрядник, зокрема, просив Замовника продовжити строк використання авансових коштів ще на 60 діб (до 25.06.2018 включно) та надання звітності за використанням до 29.06.2018 включно (т. 1, а.с. 55).
42. У відповідь на вищевказаний лист Замовник листом від 25.04.2018                    № 10/16980 просив Підрядника надати звіт про використання авансових коштів (т. 1, а.с. 56).
43. При цьому, як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, згоди на продовження строку використання авансового платежу сторони Договору не досягли.
44. Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач посилається на те, що при виконанні умов Договору Підрядником було допущено порушення зобов`язань у частині використання авансового платежу.
45. У зв`язку з порушенням Підрядником умов Договору Замовник направив   АТ "Банк Альянс" як Гаранту вимогу від 25.04.2018 № 01/17060 (далі - Вимога) про сплату коштів за Гарантією, в якій повідомив про порушення Принципалом (Підрядником, ТОВ "Альвера") своїх зобов`язань за Договором, тобто про настання гарантійного випадку, та вимагав сплатити грошову суму в розмірі           4 727 957,64 грн. (т. 1, а.с. 60). 
46. 27.04.2018 позивачу від ТОВ "Альвера" надійшов звіт про використання авансового платежу за Договором станом на 23.04.2018 із супровідним листом від 23.04.2018 № 230418/1, які були направлені на адресу позивача 25.04.2018, що підтверджується відповідним описом вкладення у цінний лист.
47. У відповідь на Вимогу позивача відповідач направив лист від 08.05.2018         № 21/4-760, в якому вказав, що згідно з наданою Принципалом інформацією ним було використано аванс на загальну суму 3 622 794,00 грн., таким чином,  невикористана частина авансу становить 1 105 163,64 грн.; всупереч положенням п. 3.11.3 Договору Підрядником не надані до Банку документи, що підтверджують факт надсилання Бенефіціаром вимоги до Підрядника про повернення авансового платежу (т. 1, а.с. 62).
48. Листом за № 10/38627 від 24.09.2018 позивач повідомив Підрядника про відмову від договору № 09-4/3794-17 від 26.12.2017 з 17.10.2018 та просив останнього повернути аванс у розмірі 4 727 957,64 грн. (т. 1, а.с. 63). Вказаний лист Підрядник отримав 08.10.2018, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення від 28.09.2018, копія якого міститься у матеріалах даної справи (т. 1, а.с. 66).
49. Посилаючись на невиплату відповідачем коштів за Гарантією, позивач звернувся до суду із даним позовом про стягнення  з відповідача                                 4 727 957,64 грн. основного боргу за Гарантією, а також 316 773,16 грн. інфляційних втрат та 123 963,16 грн. трьох процентів річних. 

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.
50. Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) однією із підстав виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини.
51. Відповідно до ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
52. Згідно з ч. 1 ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами. 
53. Відповідно до ч. 1 ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. 
54. Згідно з ч. 1 ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
55. Якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін) (ч. 1 ст. 530 ЦК України).
56. Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
57. Згідно зі ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
58. Як вже було зазначено, відповідно до умов Договору (п. 3.10) Підрядник зобов`язаний використати одержаний авансовий платіж на придбання (виробництво) необхідних для виконання робіт обладнання, матеріалів, інших матеріальних ресурсів протягом 30 днів (але не більше 90 днів) після одержання авансового платежу. Підрядник протягом 35 днів (але не більше 95 днів) з дня надходження авансового платежу повинен надати звіт про використання авансових коштів (за формою згідно з додатком 6 до Договору) разом з підтверджуючими документами.
59. Авансовий платіж на загальну суму 4 727 957,64 грн. був отриманий Підрядником 19.01.2018 (згідно з платіжними дорученнями № 40 від 19.01.2018 та № 41 від 19.01.2018). 
60. Отже, як вірно вказав місцевий господарський суд, Підрядник повинен був використати ці кошти до 19.04.2018 та надати звіт про їх використання до 24.04.2018.
61. За доводами позивача, Підрядник порушив порядок використання авансового платежу, не здійснив придбання (виробництво) необхідних для виконання робіт обладнання, матеріалів, інших матеріальних ресурсів, а також не направив у встановлений строк звіт про використання авансового платежу з підтверджуючими документами.
62. Рішенням Господарського суду Харківської області від 05.03.2019, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 11.06.2019, у справі № 922/3187/18 за позовом ДП "НЕК "Укренерго" до              ТОВ "Альвера" про стягнення штрафних санкцій за договором № 09-4/3794-17 від 26.12.2017, позовні вимоги задоволено повністю; стягнуто з ТОВ "Альвера" (Підрядника) на користь ДП "НЕК "Укрнерго" (Замовника) 1 848 995,38 грн. пені, 782 282,58 грн. штрафу та збитки в сумі 4 727 957,64 грн.,   нараховані за порушення умов Договору.
63. Вказаним рішенням Господарського суду Харківської області від 05.03.2019 у справі № 922/3187/18 було встановлено, що станом на дату подання ДП "НЕК "Укренерго" позову в цій справі, провадження в якій відкрито 23.11.2018,           ТОВ "Альвера" не приступило до виконання своїх зобов`язань за Договором, обладнання (устаткування) Замовнику не поставило, виконання робіт не розпочало. Невиконання Підрядником робіт та нездійснення поставки обладнання є порушенням умов Договору, і, фактично, ДП "НЕК "Укренерго", сплативши аванс, розраховувало на отримання результатів робіт та обладнання в повному обсязі, однак було цього позбавлене, внаслідок чого отримало збитки. За висновками судів у справі № 922/3187/18, Договір є розірваним, а зобов`язання за ним припинені. 
64. Згідно з ч. 4 ст. 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. 
65. Отже, як вірно вказав місцевий господарський суд, на момент розгляду даної справи № 910/3500/19 набрало законної сили судове рішення у справі                       № 922/3187/18, яким встановлений факт порушення ТОВ "Альвера" зобов`язань за Договором, і ці обставини не підлягають повторному доказуванню відповідно до ч. 4 ст. 75 ГПК України.
66. Відповідно до положень ст. 546 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема, гарантією.
67. Як визначено в ст. 200 ГК України, гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони. Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення ЦК України.
68. Згідно зі ст. 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
69. Статтею 561 ЦК України передбачено, що гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.
70. Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної, зокрема, в постановах від 18.10.2018 у справі № 910/21641/17, від 20.06.2018 у справі                      № 904/9536/17, від 02.03.2018 у справі № 910/8297/17, від 10.05.2018 у справі № 904/4275/17, при вирішенні спору про існування обов`язку гаранта платити за гарантією до предмета доказування входить, у першу чергу, дослідження наявності чи відсутності виникнення відповідного обов`язку - гарантійного випадку (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією), а не формальне дослідження виключно наявності заяви про сплату за гарантією.
71. Відповідно до умов виданої Банком Гарантії строк її дії становив - до 30.04.2018 включно.
72. Загальний порядок, умови надання та отримання банками гарантій/контргарантій та їх виконання урегульований Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 (далі - Положення), розділом І якого (у редакції, чинній станом на дату видачі Банком Гарантії - 18.01.2018), визначено, що гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант приймає на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром (оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення) сплатити кошти за принципала в разі невиконання останнім своїх зобов`язань у повному обсязі або їх частину в разі пред`явлення бенефіціаром вимоги та дотримання всіх вимог, передбачених умовами гарантії. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від основного зобов`язання принципала (його припинення або недійсності), зокрема, і тоді, коли посилання на таке зобов`язання безпосередньо міститься в тексті гарантії; гарантійний випадок - це факт порушення принципалом перед бенефіціаром зобов`язання, забезпеченого гарантією, у зв`язку з настанням якого банк-гарант одержує вимогу бенефіціара на сплату коштів відповідно до виданої гарантії з урахуванням умов наданої гарантії та протягом строку дії гарантії.
73. Згідно з частинами першою-третьою статті 563 ЦК України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.
74. З аналізу наведених правових норм вбачається, що підставою для пред`явлення вимог до гаранта є порушення зобов`язань з боку принципала, але не у відношенні гаранта, а щодо бенефіціара за основним зобов`язанням.
Тобто підставою для виконання гарантом своїх зобов`язань є особливий стан сторін в основній угоді, в якій гарант не є суб`єктом. Іншими словами, гарант сплачує відповідну суму бенефіціару при настанні гарантійного випадку, під яким розуміється невиконання або неналежне виконання принципалом своїх зобов`язань.
Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 28.04.2020 у даній справі (№ 910/3500/19).
75. Частиною першою статті 565 ЦК України передбачено, що гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.
76. Відповідно до пункту 1 глави 2 розділу III Положення (у редакції, чинній на момент надання гарантії) у разі настання гарантійного випадку і для отримання відшкодування, забезпеченого гарантією, бенефіціар може подати безпосередньо до банку-гаранта або до банку-резидента (залежно від того, як це визначено умовами гарантії) вимогу для отримання відшкодування, забезпеченого гарантією, а також усі документи, передбачені умовами гарантії (якщо таке подання в ній передбачено). Вимога та інші обумовлені в гарантії документи мають бути подані до банку-резидента для подальшого передавання цієї вимоги до банку-гаранта або іншого банку, від якого надійшла гарантія, протягом строку дії гарантії і способом, зазначеним у гарантії.
77. Згідно з умовами наданої Банком Гарантії вона надсилається Гаранту через банк Бенефіціара, є безвідкличною і безумовною та не передбачає подання будь-яких інших документів.
78. В обґрунтування позову позивач вказував на ту обставину, що у зв`язку з порушенням ТОВ "Альвера" своїх зобов`язань за Договором щодо використання авансового платежу, в межах строку дії Гарантії, через банк Бенефіціара (АТ "Укрексімбанк"), направив вимогу про сплату коштів за Гарантією.
79. Статтею 562 ЦК України передбачено, що зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема, і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання. Навпаки, відповідно до частини третьої статті 565 ЦК України якщо гарант після пред`явлення до нього вимоги кредитора дізнався про недійсність основного зобов`язання або про його припинення, він повинен негайно повідомити про це кредитора і боржника. Повторна вимога кредитора, одержана гарантом після такого повідомлення, підлягає задоволенню.
80. Таким чином, обов`язок гаранта сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, та направлення кредитором гаранту письмової вимоги в установлений цією гарантією строк. За відсутності однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає.
Зазначений висновок відповідає правовій позиції, викладеній у постанові Верховного Суду України від 24.02.2016 у справі № 3-31гс16.
81. Скасовуючи рішення Господарського суду міста Києва від 02.07.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.01.2020 і передаючи дану справу № 910/3500/19 на новий розгляд до Господарського суду міста Києва,  Верховний Суд у своїй постанові від 28.04.2020 вказав, що суди першої та апеляційної інстанцій залишили поза увагою, що за умовами Гарантії письмова вимога Бенефіціара має бути підписана належним чином уповноваженою особою Бенефіціара, яка має право першого підпису згідно з карткою із зразками підписів Бенефіціара та скріплена печаткою Бенефіціара. 
82. Водночас, Верховний Суд наголосив, що справжність підпису на письмовій вимозі Бенефіціара має бути підтверджена банком Бенефіціара. При цьому, у матеріалах справи відсутні докази підтвердження банком Бенефіціара справжності підпису на письмовій вимозі Бенефіціара, оскільки на наявній у матеріалах справи вимозі, адресованій Банку, не міститься жодної відмітки щодо вчинення відповідних дій банком Бенефіціара або окремого документа банку Бенефіціара, яким він би підтвердив справжність підпису на письмовій вимозі, - хоча у супровідному листі 25.04.2018 № 01/17066, адресованому банку Бенефіціара, позивач просив банк Бенефіціара направити вимогу Гаранту із засвідченням того, що наявний на вимозі підпис є дійсним, має юридичну силу та законне відношення до Бенефіціара. 
83. При цьому, Верховний Суд звернув увагу, що правова позиція щодо необхідності надання належної оцінки змісту гарантії, зокрема, тому, що письмова вимога бенефіціара про оплату направляється гаранту через банк бенефіціара, який засвідчить, що наявні підписи на даній вимозі є дійсними, мають юридичну силу та законне відношення до бенефіціара, викладена в постанові Верховного Суду від 18.10.2018 у справі № 910/21641/17.
84. Таким чином, за висновком Верховного Суду у даній справі № 910/3500/19, суди попередніх інстанцій, ухвалюючи оскаржувані рішення, не врахували висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду.
85. За таких обставин, Верховний Суд дійшов висновку, що суди фактично встановили обставини, які мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів, оскільки вимога та її зміст має суттєве значення для вирішення справи, а належне її оформлення визначає допустимість такого доказу.
86. Крім того, як вказав Верховний Суд, суди попередніх інстанцій, відхиляючи доводи Банку про те, що вимога за Гарантією повинна була направлятись Банку після відмови Підрядника повернути Замовнику суму авансового платежу та визнаючи такі доводи необґрунтованими, оскільки вони суперечать змісту Гарантії, не зазначили, у чому конкретно полягає така суперечність умовам Гарантії. У той же час, Гарантією не врегульовано питання щодо порядку направлення вимоги. При цьому, порядок направлення вимоги врегульовано Договором, а саме підпунктом 3.11.3, відповідно до якого у разі невиконання Підрядником вимоги Замовника щодо повернення авансового платежу Гарантія направляється Замовником Банку-гаранту (для стягнення) з вимогою платежу за цією Гарантією. Тобто судами не надано належної правової оцінки всім доказам у справі, які стосуються предмета спору.
87. Також, Верховний Суд зазначив, що суди попередніх інстанцій, задовольняючи позовні вимоги в частині стягнення 3% річних та інфляційних втрат, не врахували вимог ст. 566 ЦК України, відповідно до якої обов`язок гаранта перед кредитором обмежується сплатою суми, на яку видано гарантію; у разі порушення гарантом свого обов`язку його відповідальність перед кредитором не обмежується сумою, на яку видано гарантію, якщо інше не встановлено у гарантії. При цьому, умовами Гарантії передбачено, що відповідальність Гаранта не повинна перевищувати суму, на яку видано цю Гарантію. Тобто суди не дослідили у повному обсязі правомірність нарахування позивачем 3% річних та інфляційних втрат.
88. Відповідно до ст. 316 ГПК України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.
89. Під час нового розгляду даної справи, заперечуючи проти правомірності позовних вимог, відповідач, зокрема, зазначив про безпідставність вимоги Бенефіціара про сплату за Гарантією повної суми гарантії, оскільки позивачем не надано доказів звернення з вимогою про повернення авансового платежу до Принципала згідно з умовами п. 3.11.3 Договору. Крім того, відповідачем та третьою особою наголошено на відсутності належних доказів на підтвердження повноважень особи, якою підписано вимогу. 
90. З урахуванням вказівок Верховного Суду, викладених у постанові від 28.04.2020 у даній справі, судом першої інстанції вірно прийнято доводи відповідача та третьої особи в цій частині, оскільки безпосередньо умовами Гарантії передбачено, що письмова вимога Бенефіціара має бути підписана належним чином уповноваженою особою Бенефіціара, яка має право першого підпису згідно з карткою із зразками підписів Бенефіціара та скріплена печаткою Бенефіціара. Справжність підпису на письмовій вимозі Бенефіціара має бути підтверджена банком Бенефіціара. 
91. При цьому, зазначені висновки місцевого господарського суду відповідають правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 18.10.2018 у справі № 910/21641/17, про необхідність врахування якої під час вирішення даного спору звернув увагу Верховний Суд у постанові від 28.04.2020. 
92. Так, у постанові від 18.10.2018 у справі № 910/21641/17 Верховним Судом наведено правову позицію щодо необхідності надання належної оцінки змісту гарантії, зокрема тому, що письмова вимога бенефіціара про оплату направляється гаранту через банк бенефіціара, який засвідчить, що наявні підписи на даній вимозі є дійсними, мають юридичну силу та законне відношення до бенефіціара.
93. Під час нового розгляду ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.05.2020 у даній справі № 910/3500/19 було встановлено позивачу строк для подачі до суду відповіді на відзив на позов з урахуванням висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 28.04.2020 у даній справі. 
94. Разом з тим, за результатами нового розгляду даної справи № 910/3500/19 місцевим господарським судом в оскаржуваному рішенні було встановлено відсутність у матеріалах справи доказів підтвердження банком Бенефіціара справжності підпису на письмовій вимозі Бенефіціара, оскільки на наявній у матеріалах справи вимозі, адресованій Банку, не міститься жодної відмітки щодо вчинення відповідних дій банком Бенефіціара або окремого документа банку Бенефіціара, яким він би підтвердив справжність підпису на письмовій вимозі, хоча у супровідному листі від 25.04.2018 № 01/17066, адресованому банку Бенефіціара, позивач просив банк Бенефіціара направити вимогу Гаранту із засвідченням того, що наявний на вимозі підпис є дійсним, має юридичну силу та законне відношення до Бенефіціара.
95. Таким чином, як встановив суд першої інстанції та свідчать матеріали справи, під час нового розгляду даної справи у суді першої інстанції сторони не скористались правом на подання належних та допустимих доказів у цій частині.  
96. З приводу доданих позивачем до апеляційної скарги копії вимоги про сплату коштів за гарантією від 25.04.2018 № 01/17060 з відміткою АТ "Укрексімбанк" та копії листа АТ "Укрексімбанк" від 26.04.2018 № 020-00/74, адресованого        АТ "Банк Альянс" (згідно з яким АТ "Укрексімбанк" передається відповідачу оригінал вимоги Бенефіціара від 25.04.2018 № 01/17060 та підтверджується справжність підпису на ній), колегія суддів апеляційної інстанції зазначає таке.
97. Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
98. При цьому, на позивача покладений обов`язок обґрунтувати суду свої вимоги поданими до суду доказами, тобто, довести, що права та інтереси позивача дійсно порушуються, оспорюються чи не визнаються, а тому потребують захисту.
Такий правовий висновок наведений у постанові Верховного Суду від 10.09.2019 у справі № 922/3057/18.
99. Згідно з ч. 1 ст. 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.
100. За змістом ст. 42 ГПК України учасники справи зобов`язані, зокрема, сприяти своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи; подавати усі наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази.
101. Відповідно до положень ч. 4 ст. 74 ГПК України суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи.   
102. Згідно зі ст. 80 ГПК України учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу. Докази, не подані у встановлений   законом   або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.
103. Відповідно до частин 1, 2, 3 статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
104. Колегія суддів зазначає, що у вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з`ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об`єктивно оцінити поважність цих причин. При цьому, обґрунтування неможливості подання доказів суду першої інстанції згідно із зазначеною нормою ГПК України  покладається саме на заявника (скаржника), а апеляційний господарський суд лише перевіряє та оцінює їх поважність і не зобов`язаний самостійно з`ясовувати відповідні причини. У разі прийняття додаткових доказів у постанові апеляційної інстанції мають зазначатися підстави такого прийняття.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 10.12.2019 у справі № 913/479/18.
105. Однак, позивачем не наведено поважності причин неподання копії вимоги про сплату коштів за гарантією від 25.04.2018 № 01/17060 з відміткою                  АТ "Укрексімбанк" та копії листа АТ "Укрексімбанк" від 26.04.2018 № 020-00/74, адресованого АТ "Банк Альянс", під час розгляду справи у суді першої інстанції. При цьому, з матеріалів справи не вбачається, що позивач повідомляв суд першої інстанції про неможливість подання ним таких доказів.
106. Відповідно до правових висновків Верховного Суду, наведених у постанові від 10.12.2019 у справі № 913/479/18, прийняття судом апеляційної інстанції додаткових документів на стадії апеляційного провадження за відсутності визначених статтею 269 ГПК України підстав для їх прийняття фактично буде порушувати принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, оскільки відповідно до статті 124, пунктів 2, 3, 4 частини 2 статті 129 Конституції України, статей 7, 13 ГПК України основними засадами судочинства є рівність всіх учасників судового процесу перед законом та судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Поруч із цим, кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій (ч. 4 ст. 13 ГПК України).
107. З огляду на вищевстановлені обставини, оскільки скаржником відповідно до ст. 269 ГПК України не доведено суду апеляційної інстанції неможливості подання доданих до апеляційної скарги доказів до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього, такі докази Північним апеляційним господарським судом не приймаються та не оцінюються.
108. Також, під час нового розгляду даної справи господарським судом першої інстанції, згідно з вказівками Верховного Суду, вірно враховано, що умовами Гарантії не врегульовано питання щодо порядку направлення вимоги, однак такий порядок направлення вимоги врегульовано Договором, а саме підпунктом 3.11.3, відповідно до якого у разі невиконання Підрядником вимоги Замовника щодо повернення авансового платежу Гарантія направляється Замовником Банку-гаранту (для стягнення) з вимогою платежу за цією Гарантією.
109. З урахуванням викладеного, колегією суддів апеляційної інстанції визнаються обґрунтованими доводи відповідача про те, що вимога за Гарантією повинна була направлятись Банку після відмови Підрядника повернути Замовнику суму авансового платежу.
110. За доводами відповідача, позивачем було порушено передбачений Договором порядок направлення вимоги, оскільки в порушення пп. 3.11.3                п. 3.11 Договору вимогу було надіслано одразу на адресу відповідача.    
111. Доказів, які б спростовували зазначені доводи відповідача, позивачем суду не надано.   
112. Стосовно нарахування позивачем та пред`явлення до стягнення трьох процентів річних та інфляційних втрат, при новому розгляді справи місцевим господарським судом вірно, відповідно до вказівок Верховного Суду, враховано приписи ст. 566 ЦК України.
113. Так, згідно зі ст. 566 ЦК України обов`язок гаранта перед кредитором обмежується сплатою суми, на яку видано гарантію. У разі порушення гарантом свого обов`язку його відповідальність перед кредитором не обмежується сумою, на яку видано гарантію, якщо інше не встановлено у гарантії.
114. У свою чергу, умовами Гарантії передбачено, що відповідальність Гаранта не повинна перевищувати суму, на яку видано цю Гарантію (тобто                            4 727 957,64 грн.), на що вказав Верховний Суд у постанові від 28.04.2020 у даній справі.
115. Згідно з ч. 2 ст. 625 ЦК України ("Відповідальність за порушення грошового зобов`язання") боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
116. Відповідно до правових висновків, сформульованих у постановах Великої Палати Верховного Суду від 19.06.2019 у справах № 703/2718/16-ц та № 646/14523/15-ц, нарахування інфляційних втрат на суму боргу та трьох процентів річних відповідно до статті 625 ЦК України є мірою відповідальності боржника за прострочення грошового зобов`язання, оскільки виступають способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів унаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації боржника за неналежне виконання зобов`язання. 
117. З урахуванням викладеного, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку, про те, що нарахування позивачем трьох процентів річних та інфляційних втрат суперечить умовам Гарантії, а відтак є неправомірним.
118. Згідно з ч.ч. 3, 4 ст. 13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
119. За правилами частини першої статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обов`язок доказування та подання доказів відповідно до статті 74 ГПК України розподіляється між сторонами виходячи з того, хто посилається на певні обставини, які обґрунтовують його вимоги та заперечення. Це стосується позивача, який мав довести наявність тих обставин, на підставі яких він звернувся до господарського суду з позовними вимогами належними та допустимими доказами, поданими у відповідності до приписів чинного процесуального законодавства. 
Таких правових висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 11.09.2020 у справі № 904/321/19. 
120. З урахуванням викладеного, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про необґрунтованість позовних вимог, оскільки позивачем належними та допустимими доказами не доведено їх правомірності та законності.
121. За таких обставин, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про відмову в задоволенні позову.
122. Щодо заяви відповідача про поворот виконання судового рішення у справі № 910/3500/19, поданої до суду першої інстанції під час нового розгляду даної справи, слід зазначити таке.
123. У зазначеній заяві АТ "Банк Альянс" просив суд у поворот виконання рішення Господарського суду міста Києва від 02.07.2019 у даній справі, яке скасовано постановою Верховного Суду від 28.04.2020, стягнути з позивача на користь відповідача 4 727 957,64 грн. основного боргу, 316 773,16 грн. інфляційних втрат, 123 963,16 грн. трьох процентів річних та 77 530,42 грн. судового збору, а також основну винагороду приватного виконавця в сумі           524 622,43 грн. за виконавчим провадженням № 61392829 та 2 607,12 грн. витрат на професійну правничу допомогу і основну винагороду приватного виконавця в сумі 260,71 грн. за виконавчим провадженням № 61393360. 
124. При цьому, відповідач зазначив, що рішення суду було виконано, на підтвердження чого надав копію меморіального ордеру № 69607 від 28.02.2020 на суму 6   191   873,63 грн., а також копії постанов від 02.03.2020 про закінчення виконавчого провадження № 61392829 та виконавчого провадження                      № 61393360. 
125. Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 333 ГПК України якщо рішення після його виконання скасовано і справу повернуто на новий розгляд, суд, ухвалюючи рішення, вирішує питання про поворот виконання, якщо при новому розгляді справи суд відмовляє в позові повністю.
126. Згідно з ч.ч. 5, 6 ст. 333 ГПК України питання про поворот виконання рішення суд вирішує за наявності відповідної заяви сторони. До заяви про поворот виконання рішення шляхом повернення стягнутих грошових сум, майна або його вартості додається документ, який підтверджує те, що суму, стягнуту за раніше прийнятим рішенням, списано установою банку або майно вилучено державним або приватним виконавцем.
127. Як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, постановою про закінчення виконавчого провадження № 61392829 від 02.03.2020 та постановою про закінчення виконавчого провадження                        № 61393360 від 02.03.2020 були закінчені виконавчі провадження з примусового виконання наказів, виданих на виконання рішення Господарського суду міста Києва від 02.07.2019 у справі № 910/3500/19, у зв`язку зі стягненням з боржника суми коштів, достатніх для задоволення вимог стягувача.
128. З огляду на вищевикладене, а також враховуючи, що за змістом ч.ч. 2, 6        ст. 333 ГПК України питання про поворот виконання вирішується шляхом повернення стягнутих за таким рішенням грошових сум, тоді як грошові кошти в сумі 524 622,43 грн. за виконавчим провадженням № 61392829 та 260,71 грн. за виконавчим провадженням № 61392860, які були сплачені відповідачем в рахунок оплати основної винагороди приватного виконавця, є витратами відповідача, понесеними у зв`язку з примусовим виконанням рішення суду, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованих висновків про наявність правових підстав для часткового задоволення заяви відповідача та стягнення з позивача на користь відповідача 4 727 957,64 грн. основного боргу,                            316 773,16 грн. інфляційних втрат, 123 963,16 грн. 3% річних, 77 530,41 грн. судового збору, 2 607,12 грн. витрат на професійну правничу допомогу. 
129. При цьому, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що апеляційна скарга позивача не містить доводів в частині висновків суду щодо заяви відповідача про поворот виконання судового рішення.  
130. Доводи скаржника з приводу неповного з`ясування обставин справи та ненадання належної правової оцінки доказам не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.
131. У свою чергу, доводи позивача, про невідповідність висновків суду першої інстанції практиці Верховного Суду, колегією суддів апеляційної інстанції визнаються безпідставними, оскільки такі висновки узгоджуються з вказівками Верховного суду у даній справі, які в силу приписів ст. 316 ГПК України є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.
132. Європейський суд з прав людини зазначає, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії", № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії", № 49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).
133. У рішенні у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
134. Згідно з рішеннями Європейського суду з прав людини від 18.07.2006 у справі "Проніна проти України" та від 28.10.2010 у справі "Трофимчук проти України"  п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім цього, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.
135. З урахуванням усіх фактичних обставин справи, встановлених місцевим та апеляційним господарськими судами, інші доводи скаржника не впливають на вирішення спору у даній справі та не спростовують висновків, викладених у судовому рішенні першої інстанції.
136. У даній справі апелянту було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин згідно з нормами матеріального та процесуального права.
137. За таких обставин, підстави для задоволення апеляційної скарги                 ПрАТ "НЕК "Укренерго" відсутні.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.
138. Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
139. Нормою ст. 276 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
140. З огляду на викладені обставини, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і документально підтверджуються, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 02.09.2020 у справі № 910/3500/19 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування чи зміни не вбачається.
Судові витрати.
141. У зв`язку з відсутністю підстав для задоволення апеляційної скарги витрати за подання апеляційної скарги у відповідності до ст. 129 ГПК України покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 02.09.2020 у справі                                   № 910/3500/19 залишити без змін.
3. Поновити дію рішення Господарського суду міста Києва від 02.09.2020 у справі   № 910/3500/19.
4. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на скаржника. 
5. Матеріали даної справи повернути до місцевого господарського суду.
6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

Повний текст постанови складено 07.12.2020.

Головуючий суддя                                                            А.М. Демидова 

Судді                                                                                І.П. Ходаківська

                                                                                С.В. Владимиренко