Справа № 344/9994/20 
Провадження № 33/4808/559/20 
Категорія ч. 2 ст. 173-2 КУпАП 
Головуючий у 1 інстанції Деркач Н. І. 
Суддя-доповідач Повзло 

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2020 року м. Івано-Франківськ

Суддя Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області Повзло В.В., за участю особи, що притягається до адміністративної відповідальності  ОСОБА_1 , його захисника Винника Юрія Григоровича,  потерпілої  ОСОБА_2 , розглянувши апеляційну скаргу особи, що притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , на постанову судді Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 23.10.2020 року, якою 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , 
визнано винуватим та притягнено до адміністративної відповідальності за  ч. 2 ст. 173-2 КУпАП з накладенням на нього адміністративного стягнення у виді штрафу у розмірі 340 грн. Цією ж постановою стягнуто судовий збір, -

ВСТАНОВИВ:

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить поновити строк на апеляційне оскарження, постанову суду скасувати, провадження по справі закрити, за відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення. В обґрунтування причини пропуску строку посилається на те, що зі змістом постанови він ознайомився лише 02.11.2020 року на офіційному сайті Єдиного реєстру судових рішень, копію судового рішення йому не було вручено, й на його адресу судом не надіслано. Вважає, що суд першої інстанції прийняв рішення із грубим порушенням норм процесуального права, внаслідок неповного з`ясування усіх фактичних обставин справи, неповного дослідження доказів, формального підходу та упередженого ставлення до результатів судового розгляду. Вказує на відсутність будь-яких інших доказів його винуватості, окрім пояснень його колишньої дружини, на підставі й яких було складено протокол працівником поліції, та долучено рапорт про це. Звертає увагу на те, що суть адміністративного правопорушення не відповідає ознакам, передбаченим диспозицією ч. 2 ст. 173-2 КУпАП. Стверджує, що судом не надано жодної правової оцінки долученим ним доказам, зокрема аудіозапису телефонної розмови із колишньою дружиною - ОСОБА_3 , який не був досліджений. На думку апелянта, пояснення його колишньої дружини ОСОБА_3 щодо обставин вчинення ним правопорушення містять істотні суперечності щодо наявності в його діях об`єктивної сторони правопорушення за ч. 2 ст. 173-2 КУпАП, а тому до них належить відноситься критично, враховуючи й те, що відносно ОСОБА_3 Івано-Франківським міським судом розглядається декілька справ за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП. Вважає, вказані дії його колишньої дружини направлені на позбавлення його права користуватись житлом, яке належить йому на праві приватної власності. 
Судом першої інстанції встановлено, що 28.07.2020 року о 22-30 годин ОСОБА_1 , за адресою АДРЕСА_1 вчиняв психологічне насильство стосовно своєї дружини ОСОБА_3 , а саме виражався нецензурною лайкою в її сторону, вимикав світло, воду, виривав з рук побутові речі, тим самим вчинив правопорушення, відповідальність за яке передбачено ст. 173-2 ч. 1 КУпАП.
В судове засідання з`явились особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 , якому роз`яснені права, передбачені ст. 268 КУпАП; захисник Винник Ю.Г., якому роз`яснені права, передбачені ст. 271 КУпАП, потерпіла ОСОБА_2 , якій роз`яснені права, передбачені ст. 269 КУпАП.
Повідомили, що жодних заяв та клопотань до початку апеляційного перегляду поштою не направляли, до канцелярії суду не подавали та на адресу електронної пошти суду не надсилали.
Захисником Винником Ю.Г. заявлено клопотання про прослуховування аудіозапису, що міститься на диску (а.п. 48), яке задоволено, аудіозапис прослухано під час апеляційного розгляду. 
Інших клопотань сторони не заявляли. 
Під час апеляційного розгляду:
- ОСОБА_1 та його захисник підтримали доводи апеляційної скарги, просили поновити строк на апеляційне оскарження, постанову суду скасувати, провадження по справі закрити;
- потерпіла ОСОБА_2 просила рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Під час апеляційного розгляду ОСОБА_1 та ОСОБА_2 підтвердили наявність тривалих неприязних відносин, внаслідок яких розірвано шлюб та існують спори щодо майна, користування житловим приміщенням, тощо.
Перевіривши матеріали справи, мотиви і доводи апеляційної скарги, вважаю, що строк на апеляційне оскарження належить поновити, апеляційну скаргу - задовольнити, постанову суду - скасувати, виходячи з наступних підстав.
Оскільки апелянтом пропущено строк на незначний термін, а саме лише на 1 день (останнім днем подачі апеляційної скарги є 02.11.2020 року), що підтверджується штампом на поштовому конверті - 03.11.2020 року (а.п. 63), то вважаю можливим поновити останньому строк на апеляційне оскарження, з метою забезпечення права на доступ до правосуддя, передбаченого ст. 55 Конституції України та ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
По суті прийнятого судом першої інстанції рішення, доходжу наступного.
Згідно з ч. 1 ст. 7 КУпАП України ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є, в тому числі, своєчасне, всебічне, повне  і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Статтею 280 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності.
Відповідно до норм діючого законодавства, апеляційний перегляд відбувається в межах апеляційної скарги.
З поданої апеляційної скарги вбачається, що апелянт послався на те, що зміст пред`явленого йому обвинувачення за ч. 2 ст. 173-2 КУпАП не відповідає обов`язковим елементам складу вказаного правопорушення, що, на думку апелянта, залишилось поза увагою суду першої інстанції.
Вказані доводи апелянта вважаю слушними, виходячи з наступного.
Суть адміністративного правопорушення у протоколі серії АПР18 №490861 від 29.07.2020 року викладена наступним чином: «28.07.2020 року о 22-30 годин ОСОБА_1 , за адресою АДРЕСА_1 вчиняв психологічне насильство стосовно своєї дружини ОСОБА_3 , а саме виражався нецензурною лайкою в її сторону, вимикав світло, воду, виривав з рук побутові речі» (а.п. 1), з визначенням правової кваліфікації за ч. 2 ст. 173-2 КУпАП.
Відповідно до положень Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» від 07.12.2017 року №2229-VIII домашнє насильство - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.
На законодавчому рівні встановлено відповідальність за вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі, невиконання термінового заборонного припису або неповідомлення про місце свого тимчасового перебування, що передбачено ст. 173-2 КУпАП.
Відповідальність за змістом ч. 1 ст. 173-2 КУпАП настає за вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі, тобто умисне вчинення будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконання термінового заборонного припису особою, стосовно якої він винесений, або неповідомлення уповноваженим підрозділам органів Національної поліції України про місце свого тимчасового перебування в разі його винесення.
Ті самі дії, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за одне з порушень, передбачених вказаною вище нормою, кваліфікуються за ч. 2 ст. 173-2 КУпАП.
Отже, зі змісту статті 173-2 КУпАП вбачається, що до адміністративної відповідальності можна притягнути лише за умисно вчинене правопорушення.
Умисним є правопорушення, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.
Проте, обов`язковою умовою для притягнення особи до адміністративної відповідальності за ст. 173-2 КУпАП є вчинення не будь-яких діянь зазначених у ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, а лише тих, внаслідок яких могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого.
З системного аналізу діючого законодавства встановлено, що ознаками завдання шкоди фізичному здоров`ю, окрім іншого є синці, забиті місця, відсутність зубів, ушкодження кісток та м`яких тканин, наявність частково залікованих попередніх травм, сліди укусів, опіки незвичайної форми і на різних частинах тіла, втрата ваги, зневоднення тощо.
Завдання шкоди психологічному здоров`ю потерпілого - звернення за психологічною допомогою, наявність скарг психосоматичного характеру, страхи, необумовлена тривожність, відчуття безпорадності, залякування, погрози виконання певних дій потерпілою під тиском кривдника, надмірне збудження, безсоння тощо.
Отже, необхідні докази, що містять наочні ознаки існування факту завдання шкоди фізичному або психічному здоров`ю потерпілого.
Виходячи зі специфіки вказаного виду адміністративного правопорушення, в даному випадку ситуації сімейного насильства, не можливо сприймати як підставу для притягнення винуватої особи до адміністративної відповідальності за ст. 173-2 КУпАП, лише за заявою потерпілої особи про вчинення насильства у сім`ї, або переносити на конкретний випадок висновки, зроблені за попереднім протоколом чи рішенням суду.
Оскільки протокол є актом обвинувачення, то він повинен містити конкретне обвинувачення, виходячи з поняття адміністративного правопорушення, відповідно до вказаних вище обов`язкових елементів складу ст. 173-2 КУпАП.
Між тим, суть обвинувачення, що висунуте працівниками поліції ОСОБА_1 та міститься в протоколі серії АПР18 №490861 від 29.07.2020 року є неконкретним, що, в свою чергу, унеможливлює належний захист особи, притягненої до адміністративної відповідальності за вказаним обвинуваченням.
Так, викладена працівниками поліції суть правопорушення не містить в собі посилання на те, яка саме шкода фізичному або психічному здоров`ю була завдана чи могла бути завдана потерпілій ОСОБА_2 діями ОСОБА_1 , що виразились у висловлюванні нецензурною лайкою в її бік, вимиканням світла, води, вириванням з рук побутових речей.
Діючим законодавством чітко передбачено, що посадовою особою, що складає протокол, ставиться у вину особі вчинення таких конкретних протиправних діянь, що містять в собі ознаки того чи іншого адміністративного правопорушення, що відображається у протоколі, який відповідно до ст. 251 КУпАП є одним з джерел доказів в справі про адміністративне правопорушення. 
Окрім того, відповідно до норм КУпАП, справа розглядається в межах адміністративного обвинувачення, що міститься в протоколі про адміністративне правопорушення. Встановлення інших обставин правопорушення, за межами обвинувачення, порушує право на захист від конкретного адміністративного обвинувачення. 
Проте, суд першої інстанції у порушення вимог ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, не дав належної правової оцінки вказаним обставинам, зокрема в частині дотримання працівниками поліції вимог ст. 256 КУпАП під час складання протоколу щодо ОСОБА_1 .
В своїх судових рішеннях Європейський Суд з прав людини неодноразово вказував на те, що формулювання обвинувачення є важливою умовою справедливого та об`єктивного судового розгляду.
Зокрема, в рішенні у справі «Ващенко проти України» Європейський суд вказав, що «обвинувачення» для цілей п. 1 ст. 6 може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру (п. 51)».
В рішенні у справі «Абрамян проти Росії» Європейський Суд зробив висновок про те, що «деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення».
Отже, оскільки встановлення інших обставин, які знаходяться за межами обвинувачення, є неприпустимим, оскільки порушує право на захист від конкретного обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення, вважаю, недоведеним висунуте ОСОБА_1 обвинувачення за ч. 2 ст. 173-2 КУпАП. 
Таким чином, доходжу висновку про неконкретність обвинувачення особи, що призвело до порушення права на захист, що також є підставою для скасування судового рішення.
Положеннями Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» визначено, що психологічне насильство - форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
Згідно ст. 3 Закону дія законодавства про запобігання та протидію домашньому насильству незалежно від факту спільного проживання поширюється на таких осіб: подружжя; колишнє подружжя; мати (батько) або діти одного з подружжя (колишнього подружжя) та інший з подружжя (колишнього подружжя); особи, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у шлюбі між собою, їхні батьки та діти; особи, які мають спільну дитину (дітей); батьки (мати, батько) і дитина (діти); та ін.
Між тим, матеріали провадження містять пояснення лише потерпілої - ОСОБА_3 (а.п. 4), в яких вона обвинувачує свого колишнього чоловіка ОСОБА_1 у вчиненні домашнього насильства відносно неї.
З матеріалів провадження та вказаних пояснень вбачається, що жодних безсторонніх свідків вказаного конфлікту не було. 
Таким чином, доходжу висновку, як про порушення права на захист ОСОБА_1 у зв`язку з неконкретністю обвинувачення, так і відсутність належних та допустимих доказів, які б беззаперечно підтверджували винуватість особи в інкримінованому йому адміністративному правопорушенні. 
В той же час, Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема по справам «Кобець проти України» від 14.02.2008 року, «Берктай проти Туреччини» від 08.02.2001 року, «Лавенте проти Латвії» від 07.11.2002 року неодноразово вказує, що оцінюючи докази суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Враховуючи наведене вище вважаю, що судом першої інстанції допущено неповноту та однобічність розгляду справи, яка виключає законність прийнятого рішення.
Згідно ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину (правопорушення). Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Таким чином, доходжу висновку про відсутності в діях  ОСОБА_1  складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 173-2 КУпАП, що є підставою для закриття провадження по справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.
З урахуванням викладеного доходжу висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова судді - скасуванню із закриттям провадження у справі.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 245, 251, 294 КУпАП, - 

ПОСТАНОВИВ:

Поновити особі, що притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , строк на апеляційне оскарження.
Апеляційну скаргу особи, що притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , задовольнити. 
Постанову судді Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 23.10.2020 року, якою  ОСОБА_1  визнано винуватим та притягнено до відповідальності за ч. 2 ст. 173-2 КУпАП, скасувати.
Прийняти нову постанову, якою провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності  ОСОБА_1  за ч. 2 ст. 173-2 КУпАП закрити, у зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя В.В. Повзло