ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
21 жовтня 2020 року           справа №200/12262/19-а 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Блохіна А.А., суддів: Гаврищук Т.Г., Сіваченка І.В.,  секретаря судового засідання Антонюк А.С. за участю представників Краматорського прикордонного загону Матюшко В.В., Маслова О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 16 березня 2020 р. у справі № 200/12262/19-а (головуючий І інстанції Хохленков О.В., повне судове рішення складено 17 березня 2020 року в м. Слов`янську) за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ), Служба безпеки України про  визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, - 
                                                   
                                                          УСТАНОВИВ:

16.10.2019  позивач ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Донецько-Луганського Регіонального управління Державної прикордонної служби України військова частина НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.
Позовні вимоги обґрунтовано тим що він 16.05.2015 року уклав контракт та проходив військову службу в Донецько-Луганському Регіональному управлінні Державної прикордонної служби України військова частина НОМЕР_1 . 27.02.2015 року позивач отримав статус учасника бойових дій. Наказом № 243-ОС від 17.09.2018 року його було виключено із списків особового складу загону та всіх видів забезпечення.  17.09.2018 року, в день звільнення, тобто в день виключення із списків частини відповідачем йому не було виплачено грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2018 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 17.09.2018 року. З вимогою сплати йому вказаної грошової компенсації він звернувся до відповідача письмово.Донецько-Луганське регіональне управління листом від 26.07.2019 року № 11/с-48/32 відмовило позивачеві у проведенні вказаних виплат, мотивуючи свою відмову тим, що відповідно до п. 17-19 ст. 10-1 Закону України “Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей” в особливий період надання деяких додаткових оплачуваних відпусток припинено, виплата грошової компенсації не передбачена.
Вважав  такі дії відповідача неправомірними та просив суд: 1.Визнати протиправною бездіяльність відповідача Донецько - Луганського Регіонального управління Державної прикордонної служби України Військова частина НОМЕР_1  щодо ненарахування та невиплати йому грошової компенсації відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2018 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 18.09.2018 року. 2.Зобов`язати відповідача Донецько - Луганського Регіонального управління Державної прикордонної служби України  Військова частина НОМЕР_1 нарахувати та виплатити йому грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2018 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 18.09.2018 року. 3.Стягнути з відповідача Донецько - Луганського Регіонального управління Державної прикордонної служби України Військова частина НОМЕР_1 на його користь середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільнені за період з 19.09.2018 року по день ухвалення судом рішення по справі. 4.Допустити негайне виконання рішення суду за один місяць.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 16 березня 2020 року позов задоволено. Визнано протиправною бездіяльність відповідача Краматорського прикордонного загону Військова частина НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2018 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 18.09.2018 року в сумі 9915  гривень 15 копійок. Зобов`язано відповідача Краматорський прикордонний загін Військова частина НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2018 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 18.09.2018 року в сумі 9915 гривень 15 копійок.  Допущено негайне виконання рішення суду за один місяць
Не погодившись з таким судовим рішенням, відповідач – Краматорський    прикордонний загін подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення місцевого суду, прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. 
В обґрунтування апеляційної скарги відповідач зазначив, що Відповідно до абзацу третього пункту 14 статті 10-1 Закону України “Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей” військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, в році звільнення з військової служби, у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.
Окрім цього, відповідач зазначає що він позивача з військової служби в запас не звільняв, а він був переведений для подальшого проходження військової служби у розпорядження Голови Служби безпеки України, і таким чином він продовжує проходити службу, а тому були відсутні правові підстави для нарахувати та виплатити позивачу грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2018 рік.
В письмовому відзиві на апеляційну скаргу представник Служба безпеки України, посилаючись на те, що вимоги апеляційної скарги є необґрунтовані та не можуть бути задоволені, просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення суду першої інстанцій залишити без змін.
В судовому засіданні представники Краматорського прикордонного загону підтримали доводи апеляційної скарги.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, дійшла наступного висновку.
Судами першої та апеляційної інстанції встановлено наступне.
Позивачем є ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянин України відповідно до паспорту серія НОМЕР_2 виданого 06.02.1998 року Городнянским РВ УМВС України в Чернігівської області (а.с.6).
Відповідачем 1 є Донецько – Луганського регіонального управління Прикордонної служби України Краматорського прикордонного загону військова частина НОМЕР_1 яке є юридичною особою код ЄДРПОУ 14321883.
Відповідачем 2 є Служба безпеки України яка є юридичною особою код ЄДРПОУ 00034074.
Свідоцтво учасника бойових дій серія НОМЕР_3 ОСОБА_1 видане 27 лютого 2015 року (а.с.8).
Наказом № 36-ОС від 16.10.2015 року ОСОБА_1 було зараховано до списку особового складу Краматорського прикордонного загону військова частина НОМЕР_1 (а.с.51).
Наказом № 243-ОС від 17.09.2018 року ОСОБА_1 було виключено із списків особового складу загону та всіх видів забезпечення (а.с.12, 50).
Позивач звернувся до відповідача з запитом про надання інформації щодо невиплати йому грошової компенсації за невикористані додаткові відпустки як учаснику бойових дій.
Відповідно до листа № 11/С-48/32 від 26.07.2019 року із Донецько – Луганського регіонального управління Прикордонної служби України військова частина НОМЕР_1 позивачу на його запит було повідомлено, що відповідно до п. 17-19 ст. 10-1 Закону України “Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей” в особливий період надання деяких додаткових оплачуваних відпусток припинено, виплата грошової компенсації не передбачена (а.с.13).
Згідно довідки № 12/1167 від 15.02.2019 року Донецько – Луганського регіонального управління Прикордонної служби України Краматорського прикордонного загону військова частина НОМЕР_1  позивачу ОСОБА_1 з 16 жовтня 2015 року по 18 вересня 2018 року додаткові відпустки не надавалися (а.с.48).
Відповідно до довідки №79 від 11.11.2019 року про середньоденну заробітну плату ОСОБА_1 його середньоденна заробітна плата (грошове забезпечення) складає 283,29 грн. (а.с.49).
Вказані фактичні обставини сторонами за заперечуються.
Надаючи правову оцінку обставинам справи колегія суддів зазначає наступне.
Перевіряючи правомірність дій відповідача щодо не нарахування та невиплати грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, колегія суддів зазначає наступне.
Державні гарантії права громадян на відпустки, умови, тривалість і порядок надання їх працівникам для відновлення працездатності, зміцнення здоров`я, а також для виховання дітей, задоволення власних життєво важливих потреб та інтересів, всебічного розвитку особи встановлено Законом України “Про відпустки”.
Види відпусток визначаються статтею 4 Закону України “Про відпустки” від 15 листопада 1996 року № 504/96-ВР.
Зокрема, установлюються такі види відпусток:
1) щорічні відпустки: - основна відпустка (стаття 6 цього Закону); - додаткова відпустка за роботу із шкідливими та важкими умовами праці (стаття 7 цього Закону); - додаткова відпустка за особливий характер праці (стаття 8 цього Закону); - інші додаткові відпустки, передбачені законодавством.
Статтею 5 Закону України “Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту” від 22 жовтня 1993 року № 3551-XII передбачено, що учасниками бойових дій є особи, які брали участь у виконанні бойових завдань по захисту Батьківщини у складі військових підрозділів, з`єднань, об`єднань всіх видів і родів військ Збройних Сил діючої армії (флоту), у партизанських загонах і підпіллі та інших формуваннях як у воєнний, так і у мирний час”.
Згідно до статті 12 вказаного Закону встановлено пільги учасникам бойових дій та особам, прирівняним до них осіб.
Зокрема, учасникам бойових дій (статті 5, 6) надаються такі пільги: використання чергової щорічної відпустки у зручний для них час, а також одержання додаткової відпустки із збереженням заробітної плати строком 14 календарних днів на рік”.
Закон України “Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей” від 20 грудня 1991 року № 2011-XII передбачає право військовослужбовців на відпустки, порядок надання військовослужбовцям відпусток та відкликання з них (стаття 101).
Військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв`язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України “Про відпустки”. Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України.
У разі якщо Законом України “Про відпустки” або іншими законами України передбачено надання додаткових відпусток без збереження заробітної плати, такі відпустки військовослужбовцям надаються без збереження грошового забезпечення.
У рік звільнення зазначених в абзацах першому та другому цього пункту військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.
В особливий період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію військовослужбовцям надаються відпустки, передбачені частинами першою, шостою та дванадцятою цієї статті, і відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин. Надання військовослужбовцям відпусток, передбачених частиною першою цієї статті, здійснюється за умови одночасної відсутності не більше 30 відсотків загальної чисельності військовослужбовців певної категорії відповідного підрозділу. Відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин військовослужбовцям надаються із збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів.
В особливий період під час дії воєнного стану військовослужбовцям можуть надаватися відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин із збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів без урахування часу, необхідного для проїзду в межах України до місця проведення відпустки та назад, але не більше двох діб в один кінець.
Надання військовослужбовцям у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті, інших видів відпусток, крім відпусток військовослужбовцям-жінкам у зв`язку з вагітністю та пологами, для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку, а також відпусток у зв`язку з хворобою або для лікування після тяжкого поранення за висновком (постановою) військово-лікарської комісії, припиняється.
У разі ненадання військовослужбовцям щорічних основних відпусток у зв`язку з настанням періодів, передбачених пунктами 17 і 18 цієї статті, такі відпустки надаються у наступному році. У такому разі дозволяється за бажанням військовослужбовців об`єднувати щорічні основні відпустки за два роки, але при цьому загальна тривалість об`єднаної відпустки не може перевищувати 90 календарних днів”.
Відповідно до статті 1 Закону України “Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію” від 21.10.1993 № 3543-ХІІ (далі - Закон України “Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію”) у цьому Законі наведені нижче терміни вживаються в такому значенні: особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій”.
Суд зазначає, що принципом який визначає зміст правовідносин людини із суб`єктом владних повноважень є принцип верховенства права, який полягає у підпорядкуванні діяльності усіх публічних інститутів потребам реалізації та захисту прав людини, утвердження їх пріоритету перед усіма іншими цінностями демократичної, соціальної, правової держави.
Принцип верховенства права є складною конструкцією, яка містить ряд обов`язкових елементів, зокрема: законність; юридичну визначеність; заборону свавілля; доступ до правосуддя, представленого незалежними та безсторонніми судами; дотримання прав людини; заборону дискримінації та рівність перед законом. Недотримання хоча б одного з названих елементів публічною адміністрацією означатиме порушення нею принципу верховенства права.
Будь-який необґрунтований неоднаковий підхід законом заборонений, і всі особи мають гарантоване право на рівний та ефективний захист від дискримінації за будь-якою ознакою - раси, кольору шкіри, статі, мови, релігії, політичних та інших переконань, національного чи соціального походження, власності, народження чи іншого статусу.
Відтак, у порівнянні із іншими особами, які набули статус учасника бойових дій і не проходили військову службу, позивач мав таке ж право на грошову компенсацію за всі невикористані дні додаткової відпустки.
Системний аналіз змісту верховенства права, вищенаведених положень законодавства дає підстави суду для висновку, що учасники бойових дій мають право отримати додаткову відпустку із збереженням заробітної плати за певних умов.
Указом Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 “Про часткову мобілізацію”, затвердженого Законом України від 17 березня 2014 року № 1126-VI, постановлено оголосити та провести часткову мобілізацію.
В особливий період з моменту оголошення мобілізації до припинення відповідного періоду надання військовослужбовцям інших видів відпусток, зокрема, додаткової відпустки, передбаченої пунктом 12 частини першої статті 12 Закону України “Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту”, припиняється.
Відповідно до частини 8 статті 101 Закону України “Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей” військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв`язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України “Про відпустки”. Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України.
Отже, підстави та порядок надання додаткової відпустки особам, які мають статус учасника бойових дій, передбачені Законом України “Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей”. Так, відповідно до частини 14 статті 101 Закону України “Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей” у рік звільнення зазначених в абзацах першому та другому цього пункту військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, зокрема, військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.
Тому, суд зазначає, що норми Закон України “Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту” не обмежують та не припиняють право учасника бойових дій на отримання у рік звільнення виплати грошової компенсації за всі невикористані дні додаткової відпустки, право на яку набуто під час проходження військової служби в особливий період з моменту оголошення мобілізації.
Задовольняючи позовні вимоги у цій частині суд першої інстанції зазначив, що  на час прийняття наказу про виключення позивача зі списків особового складу, відповідачем протиправно не було проведено з позивачем усіх необхідних розрахунків щодо нарахування та виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, передбаченої пунктом 12 частини першої статті 12 Закону України “Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту” з  2015 року по 2018 рік.
З зазначеним висновком суду  не погоджується колегія суддів з огляду на наступне.
Абзацом третім пункту 14 статті 10-1 Закону № 2011-ХІІ передбачено, що у рік звільнення зазначених в абзацах першому та другому цього пункту військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.
Крім того, відповідно до пункту 3 розділу XXXI Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністра оборони України від 07 червня 2018 року № 260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26 червня 2018 року за № 745/32197 (далі - Наказ № 260) у рік звільнення військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби), звільненим з військової служби за віком, станом здоров`я, у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі, у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, які не використали щорічну основну відпустку або використали частково, за їх бажанням надається відпустка із наступним виключенням зі списків особового складу військової частини та виплачується грошове забезпечення у розмірі відповідно до кількості наданих днів відпустки або виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, в тому числі за минулі роки.
Наказом Начальника 11 прикордонного загону  № 243-ОС від 17.09.2018 року ОСОБА_1 було виключено із списків особового складу загону та всіх видів забезпечення та направлено для подальшого проходження військової служби у розпорядження  Голови Служби безпеки України. 
Судом встановлено, що 19 вересня 2018 року позивач уклав контракт на проходження військової служби у Службі безпеки України і на теперішній час проходить службу в СБУ, не звільнений з неї.
Колегія суддів вважає, що вищезазначеним наказом відповідача позивач був  переміщений для подальшого  проходження військової служби, а не звільнений зі служби, у розумінні приписів абзацу третього пункту 14 статті 10-1 Закону № 2011-ХІІ, а тому у відповідача були відсутні обов`язки сплатити позивачеві грошової компенсація за всі невикористані дні  додаткової відпустки, в тому числі за минулі роки.
Зазначений висновок узгоджується з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду викладеною у постанові від  21 серпня 2019 року у справі № 620/4218/18 (Пз/9901/4/19), а саме у п. 34 зазначено наступне «Отже, у випадку звільнення військовослужбовців з військової служби їм виплачується компенсація за всі невикористані ними дні щорічної відпустки, в тому числі за невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої статтею 16-2 Закону № 504/96-ВР та пунктом 12 частини першої статті 12 Закону № 3551-ХІІ»
З урахуванням викладеного колегія суддів вважає, що позовні вимоги  про визнання протиправною бездіяльність відповідача Краматорського прикордонного загону Військова частина НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2018 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 18.09.2018 року в сумі 9915 гривень 15 копійок. Зобов`язання відповідача Краматорський прикордонний загін Військова частина НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2018 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 18.09.2018 року в сумі 9915 гривень 15 копійок, стягнення з відповідача Донецько - Луганського Регіонального управління Державної прикордонної служби України Військова частина НОМЕР_1 на користь позивача  середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільнені за період з 19.09.2018 року по день ухвалення судом рішення по справі задоволенню не підлягають. 
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення допустив порушення норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна  скарга підлягає задоволенню, а рішення суду – скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволення позовних вимог.
Відповідно до положень ч.1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.
Керуючись статтями  250, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства  України, -          

                                                              ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 16 березня 2020 р. у справі № 200/12262/19-а  – задовольнити.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 16 березня 2020 р. у справі № 200/12262/19-а -  скасувати. 
Прийняти нове судове рішення.
У задоволені позовних вимог ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ), Служба безпеки України про  визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії відмовити у повному обсязі.
Повне судове рішення – 21 жовтня 2020  року.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя                                                                             А.А.Блохін

Судді                                                                                                 Т. Г. Гаврищук 

                                                                                                                  І.В. Сіваченко