ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/21583/20                                                                   Суддя першої інстанції: Добрівська Н.А.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  24 листопада 2020 року                                                                                      м. Київ
          Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
          головуючого судді                     - Пилипенко О.Є.  
          суддів                                        - Глущенко Я.Б. та Степанюка А.Г.,
          при секретарі                              - Кузик О.С.,
          за участю: 
          представника позивача:           - Мехед М.І., 
          представника відповідача:           - Зубенко М.О., 
          розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ДІАВІТА» на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 вересня 2020 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ДІАВІТА» до Антимонопольного комітету України, третя особа - Комунальне некомерційне підприємство «Київський міський    пологовий будинок №2» виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В :

У березні 2020 року позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Діавіта» звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України, третя особа - Комунальне некомерційне підприємство «Київський міський    пологовий будинок №2» виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) про визнання протиправним та скасування рішення, в якому просив: 
-  визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 15345-р/пк-пз від 11.08.2020 року. 
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 вересня 2020 року  відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю «Діавіта» у відкриті провадження у справі.
Не погоджуюсь із вказаним судовим рішенням, позивач звернувся із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 вересня 2020 року  та направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду. 
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення було не правильно застосовано норми матеріального та процесуального права. 
16 листопада 2020 року, відповідно до штампу вхідної кореспонденції суду Вх.№ 44648, Комунальне некомерційне підприємство «Київський міський    пологовий будинок №2» виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) надіслало заяву про розгляд справи без участі представника третьої особи.
Відзиви на апеляційну скаргу від Антимонопольного комітету України, Комунального некомерційного підприємства «Київський міський    пологовий будинок №2» виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) до суду апеляційної інстанції не надходили.
Під час апеляційного розгляду справи, Товариство з обмеженою відповідальністю «ДІАВІТА» наголошувало на необхідності задоволення позовних вимог.
Антимонопольний комітет України підтримав вимоги апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «ДІАВІТА», наголошуючи, що дана категорія справ підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства. 
Відповідно до ч.ч. 1, 2, 3 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. 
У відповідності до п.4, ч.1 ст. 320 КАС України підставами для скасування ухвали суду, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, які призвели до неправильного вирішення питання.
Приймаючи рішення про відмову у відкритті провадження в адміністративній справі, суд першої інстанції виходив з того, що даній спір, враховуючи правові висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 14.05.2019 року у справі № 918/843/17, не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства. 
Колегія суддів вважає такий висновок суду першої інстанції необґрунтованим, з огляду на наступне.
Як вбачається із матеріалів справи та встановлено колегією суддів, 01.06.2020 року Комунальним некомерційним підприємством «Київській міський пологовий будинок № 2» Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) оголошено відкриті торги на закупівлю код ЄЗК ДК 021:2015 33190000-8 медичне обладнання та вироби медичного призначення різні (апарат обробки крові центрифужного типу).
ТОВ «Діавіта» є офіційним дистриб`ютором виробника медичного обладнання, виробів медичного призначення Fresenius Kabi AG та подало свою пропозицію для участі у процедурі закупівлі.
01 червня 2020 року відбувся аукціон, за результатами оцінки електронною системою закупівель визначено найбільш економічно вигідною пропозицію Відповідача. Замовник розглянув тендерну пропозицію Позивача та відхилив як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, про що був складений Протокол №37 від 05.06.2020 року (копія протоколу надається). Не погодившись з таким рішенням Замовника, Позивач звернувся в поряду ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі - Відповідач) зі скаргою від 11.06.2020 року (посилання в електронній системі закупівель №UA-2020-04-22-001818-b.a3) з вимогою зобов`язати Замовника торгів повністю скасувати рішення про відхилення пропозиції ТОВ «ДІАВІТА», яке оформлене Протоколом № 37 від 05.06.2020 року та повністю скасувати рішення про визначення ТОВ «ІНСТАМЕД» переможцем, яке оформлене Протоколом № 38 від 11.06.2020 року.
Рішенням Відповідача №12285-р/пк-пз від 22.06.2020 року зобов`язано Замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ДІАВІТА» та рішення про визначення ТОВ «ІНСТАМЕД» переможцем процедури закупівлі - Медичне обладнання та вироби медичного призначення різні (апарат обробки крові центрифужного типу).
30.06.2020 року Замовником було опубліковано Протокол №43, відповідно до якого тендерним комітетом Замовника вирішено скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ДІАВІТА» та рішення про визначення ТОВ «ІНСТАМЕД» переможцем процедури закупівлі - Медичне обладнання та вироби медичного призначення різні (апарат обробки крові центрифужного типу).
Проте 06.07.2020 року в електронній системі закупівель Замовник оприлюднено Протокол №51, відповідно до якого повторно відхиляє тендерну пропозицію Позивача чере, іншу невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації, а саме - невідповідність умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмету закупівлі.
Вважаючи, що дії Замовника є неправомірними, для захисту своїх порушених прав Позивач звернувся знову до Відповідача зі Скаргою №283 від 13.07.2020 року (посилання в електронній системі закупівель №UA-2020-04-22- 001818-b.c4) з вимогою скасувати рішення Замовника, оформлене Протоколом №51 від 06.07.2020 року.
11.08.2020 року, відповідачем було прийнято рішення № 15345-р/пк-пз, яким позивачу було відмовлено у задоволенні скарги від 14.07.2020 року № UA-2020-04-22-001818-b.c4.  
Вважаючи дане рішення відповідача протиправним, позивач звернувся із вказаним позовом до суду. 
Відповідно до частин 1 та 2 статті 171 КАС України суддя після одержання позовної заяви з`ясовує, чи:
1) подана позовна заява особою, яка має адміністративну процесуальну дієздатність;
2) має представник належні повноваження (якщо позовну заяву подано представником);
3) відповідає позовна заява вимогам, встановленим статтями 160, 161, 172 цього Кодексу;
4) належить позовну заяву розглядати за правилами адміністративного судочинства і чи подано позовну заяву з дотриманням правил підсудності;
5) позов подано у строк, установлений законом (якщо позов подано з пропущенням встановленого законом строку звернення до суду, то чи достатньо підстав для визнання причин пропуску строку звернення до суду поважними);
6) немає інших підстав для залишення позовної заяви без руху, повернення позовної заяви або відмови у відкритті провадження в адміністративній справі, встановлених цим Кодексом.
Суддя відкриває провадження в адміністративній справі на підставі позовної заяви, якщо відсутні підстави для залишення позовної заяви без руху, її повернення чи відмови у відкритті провадження у справі.
В межах спірних правовідносин, суд першої інстанції дійшов висновку, що дану позовну заяву не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.
Проте колегія суддів вважає такий висновок необґрунтованим.
Відповідно до ч.1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
У пункті 1 частини першої статті 4 КАС України передбачено, що адміністративна справа - це переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір; публічно-правовий спір - це спір, у якому: хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.
Статтею 27 КАС України прямо передбачено, що адміністративні справи з приводу оскарження рішень АМК з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та рішень у сфері державної допомоги суб`єктам господарювання, адміністративні справи за позовом АМК у сфері державної допомоги суб`єктам господарювання вирішуються окружним адміністративним судом, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ.
Згідно ч.1 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.
Частиною 23 вищевказаної статті передбачено, що рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником до окружного адміністративного суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.
Відповідно до положень частини другої статті 4 ГПК України право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням, мають юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування.
За статтею 45 ГПК України сторонами в судовому процесі - позивачами і відповідачами - можуть бути особи, зазначені в статті 4 цього Кодексу, тобто і фізичні особи, які не є підприємцями, а винятки, коли спори, стороною яких є фізична особа, що не є підприємцем, не підлягають розгляду у господарських судах, чітко визначені положеннями статті 20 цього Кодексу.
З аналізу наведених норм вбачається, що одним із критеріїв віднесення справ до господарської юрисдикції визначено наявність між сторонами саме господарських правовідносин, а також запроваджено підхід щодо розмежування юрисдикції залежно від предмета правовідносин, а не лише від суб`єктного складу сторін.
Отже, ознаками спору, на який поширюється юрисдикція господарського суду, є: наявність між сторонами господарських відносин, урегульованих Цивільним та Господарським кодексами України, іншими актами господарського і цивільного законодавства, і спору про право, що виникає з відповідних відносин; наявність у законі норми, що прямо передбачала б вирішення спору господарським судом; відсутність у законі норми, що прямо передбачала б вирішення такого спору судом іншої юрисдикції.
Предметна та суб`єктна юрисдикція господарських судів, тобто сукупність повноважень господарських судів щодо розгляду справ, віднесених до їх компетенції, визначена статтею 20 ГПК України.
Так, господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку зі здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема, справи у спорах, що виникають з відносин, пов`язаних із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції, в тому числі у спорах, пов`язаних з оскарженням рішень Антимонопольного комітету України, а також справи за заявами органів Антимонопольного комітету України з питань, віднесених законом до їх компетенції, крім спорів, які віднесені до юрисдикції Вищого суду з питань інтелектуальної власності (пункт 7 частини першої статті 20 ГПК України).
Відповідно до приписів частини першої та другої статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.
Відтак, вирішення спору щодо оскарження рішень Антимонопольного комітету України та його органів господарськими судами, проте лише у разі, якщо такий спір виникає із правовідносин, пов`язаних із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності та захистом від недобросовісної конкуренції.
Натомість, як вбачається з матерів справи, предметом розгляду у даній справі є оскарження рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Дане рішення винесено відповідачем за наслідками оскарження позивачем процедури проведення тендеру (публічних закупівель).
Системний аналіз викладених вище правових норм надає підстави стверджувати, що спори, які стосуються оскарження рішень АМК з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель підлягають вирішенню в порядку адміністративного судочинства.
Аналогічна правова позиція викладена зокрема в постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 березня 2020 року у справі № 160/2452/19.   
Колегія суддів вважає необґрунтованими посилання суду першої інстанції на необхідність застосування до спірних правовідносин правових висновків, викладених в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.05.2019 року у справі № 918/843/17 з огляду на різний суб`єктний склад та характер спірних правовідносин. 
Так, відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у вищевказаній постанові, орган виконавчої влади або місцевого самоврядування у відносинах щодо організації та порядку проведення торгів (тендеру) діє як суб`єкт владних повноважень і спори щодо оскарження рішень чи бездіяльності цих органів до виникнення договірних правовідносин між організатором та переможцем цього тендеру відносяться до юрисдикції адміністративних судів. Проте після укладення договору між організатором конкурсу та його переможцем спір щодо правомірності рішення тендерного комітету підлягає розгляду в порядку цивільного (господарського) судочинства, оскільки фактично зачіпає майнові інтереси переможця торгів.
У той же час, колегія суддів наголошує, що у справі № 918/843/17 позивач був учасником закупівлі, а відповідач - замовником. Тобто, висновок Великої Палати Верховного Суду стосувався спорів між суб`єктами господарювання та організаторами торгів (замовниками), предметом яких є рішення, дії чи бездіяльність саме організатора процедури закупівлі (замовника), тобто дані висновки в межах спірних правовідносин не є ревалентними.
Колегія суддів наголошує, що предметом судового спору в межах спірних правовідносин є рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №15345-р/пк-пз від 11.08.2020 року, яке прийнято за результатами розгляду скарги позивача щодо порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. У зв`язку з цим суд вважає необхідним апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ДІАВІТА» - задовольнити, ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 вересня 2020 року - скасувати та направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду справи. 
Керуючись ст.ст. 160, 161, 241, 242, 310, 312, 320, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ДІАВІТА» - задовольнити.
Ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 вересня 2020 року - скасувати та направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду справи.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий  суддя                                                                      О.Є.Пилипенко 

Судді                                                                                            Я.Б.Глущенко      

                                                                                           А.Г.Степанюк       

Повний текст рішення виготовлено 24  листопада 2020 року.