ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 657/1186/20
Головуючий у 1-й інстанції: Скригун В.В.
Номер провадження: 33/819/400/20                                         Доповідач: Калініна О.В.
Категорія: ч.1 ст. 130 КУпАП

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 грудня 2020 року Херсонський апеляційний суд у складі:
судді Калініної О.В. 
при секретарі Осипенко С.С. 
особи, відносно якої складено протокол
про адміністративне правопорушення – ОСОБА_1 
за участю адвоката Кушнеренко Т.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою адвоката Кушнеренко Тамари Валеріївни в інтересах ОСОБА_1 на постанову судді Каланчацького районного суду Херсонської області від 11 вересня 2020 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП,-
                                               ВСТАНОВИВ:
Постановою судді Каланчацького районного суду Херсонської області від 11 вересня 2020 року ОСОБА_1 визнано винуватим у винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 10200 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік.
Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір на користь держави в розмірі 420,40 грн. 
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі адвокат Кушнеренко Т.В. просить постанову суду скасувати, справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 закрити у зв`язку із відсутністю складу правопорушення.
Зазначає, що стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, поширено ЄСПЛ й на провадження у справах про адміністративні правопорушення, оскільки «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати й протокол про адміністративне правопорушення (справа «Лучанінова проти України»).
Посилається також і на рішення ЄСПЛ у справах «Малофєєв проти Росії», «Карелін проти Росії», згідно яких за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей , суду не має право брати на себе функції сторони обвинувачення і відшукувати докази винуватості особи , не має права самостійно редагувати зазначену у протоколі фабулу адміністративного правопорушення , відшукувати докази , оскільки це становитиме порушення права на захист. 
Обвинувачення не може грунтуватися виключно чи вирішальною мірою на показаннях, які сторона захисту не може заперечити, а тому не можна покласти в основу обвинувачення пояснення свідків, які не були допитані в судовому засіданні . 
Захисник зазначає, що протокол про адміністративне правопорушення не може бути визнаний належним доказом в розумінні ст. 251 КУпАП , оскільки за своєю правовою природою він не є самостійним беззаперечним доказом , а обставини викладені у ньому повинні бути перевірені за допомогою інших доказів , які б підтверджували вину особи , що притягується до адміністративної відповідальності і не викликали сумніву у суду. 
Розглядаючи справу щодо ОСОБА_2 , суд не встановив дійсних обставин справи, оскільки в дійсності ОСОБА_1 стояв на обочині по вул. Українській в смт. Каланчак біля будівлі АТ «Херсонгаз» та перебував на сидінні транспортного засобу, але автомобілем не керував. До нього під`їхали працівники поліції та запропонували вийти з авто, надалі висунули вимогу щодо проходження тесту на стан алкогольного сп`яніння, оскільки він нібито керував транспортним засобом, у зв`язку з чим, ОСОБА_1 повідомив, що він не керував автомобілем, та повідомив правоохоронцям, що їхні вимоги є безпідставними.
Поліцейські наказали йому зачинити автомобіль та проїхати з ними на службовому автомобілі до автозаправки, яка знаходиться близько 2 км від місцезнаходження транспортного засобу ОСОБА_1 . 
В подальшому, приїхавши до місця прямування, поліцейські про щось розмовляли з співробітниками автозаправки. 
ОСОБА_1 особисту участь у складанні протоколу не приймав, зі співробітниками заправної станції не спілкувався, предмет розмови останніх із поліцейськими йому не відомий.
Жодного підтвердження , що ОСОБА_1 взагалі керував транспортним засобом та відмовлявся від проходження освідування до суду надано не було, окрім постанови про притягнення до адміністративної відповідальності за ст. 121 ч 6 КУпАП, про складення якої йому нічого не було відомо.
Звертає увагу і на те, що протокол про адміністративне правопорушення складено відносно « ОСОБА_3 », в той час як участь в судовому засіданні приймав ОСОБА_4 , втім суд у зазначених розбіжностях не розібрався.
В судовому засіданні ОСОБА_1 вину не визнав, вказував на те, що не керував транспортним засобом.
Посилається також і на те, що 01.07.2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-VIII від 22.11.2018 року, яким внесено зміни до диспозиції ст. 130 КУпАП.
03.07.2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», яким скасовано норму про кримінальну відповідальність за діяння, викладені у попередній редакції диспозиції ст. 130 КУпАП.
Натомість на офіційному веб-сайті ВРУ положеннями ч.1 ст. 130 КУпАП передбачено відповідальність за керування в стані сп`яніння річковими, морськими або маломірними суднами або за відмову від проходження огляду осіб, які керують річковими, морськими або маломірними судами.
Наголошує, що положення ч.1 ст. 130 КУпАП не викладено в редакції, яка передбачає адміністративну відповідальність за керування транспортними засобами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Під час апеляційного розгляду адвокат Кушнеренко Т.В. та ОСОБА_1 підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників справи, вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення , допитавши свідка та перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до наступного висновку.
Мотиви суду.
У відповідності до ч.7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
Як слідує із постанови від 11.09.2020 року судом першої інстанції встановлено, що 15.08.2020 року о 02.30 год. по вул. Українській в смт. Каланчак, Херсонської області, ОСОБА_1 керував транспортним засобом ВАЗ 2101 д.н. НОМЕР_1 з явними ознаками алкогольного сп`яніння, а саме різких запах алкоголю з порожнини рота, нестійка хода. Від проходження медичного огляду на стан сп`яніння відмовився у присутності двох свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_6 . 
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 обґрунтований наявними у справі доказами, а саме – протоколом про адміністративне правопорушення серії ДПР18 №150247 від 15.08.2020 року, поясненнями свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .
Доказами у справі про адміністративне правопорушення, згідно положень ст. 251 КУпАП є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. 
Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису.
Судом на виконання вимог ст.ст. 245,252,280 КУпАП всебічно, повно і об`єктивно з`ясовано обставини вчинення адміністративного правопорушення, надано належну оцінку доказам, забезпечено право учасників справи на подання доказів на підтвердження своїх доводів. 
Суд обґрунтовано поклав в основу рішення протокол про адміністративне правопорушення серії ДПР18 №150247 від 15.08.2020 року в якому зафіксовано, що 15.08.2020 року о 02.30 год. в смт. Каланчак, по вул. Українській, ОСОБА_1 керував автомобілем «ВАЗ» 2101 д.з. НОМЕР_1 з явними ознаками алкогольного сп`яніння, а саме різкий запах алкоголю з порожнини рота, почервоніння очей. Від проходження медичного огляду на стан визначення алкоголю в крові та підпису в протоколі відмовився в присутності двох свідків, чим порушим вимоги п.2.5 ПДР. 
Протокол складено уповноваженою службовою особою, він містить відомості щодо особи, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення, дату, місце вчинення і суть адміністративного правопорушення, а також інформацію про свідків, їх підписи, підпис поліцейського, що його склав, що відповідає положенням ст. 255, 256 КУпАП.
Від підписання протоколу , надання пояснень та отримання копії протоколу ОСОБА_1 відмовився в присутності двох свідків, про що міститься відмітка у протоколі та зазначено в письмових поясненнях свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 . 
Також зі змісту протоколу вбачається, що у ОСОБА_1 було вилучено посвідчення водія серії НОМЕР_2 від 17.07.2009 року, та видано йому особисто під підпис тимчасовий дозвіл на право керування транспортним засобом серії НОМЕР_3 , що підтверджено підписом у протоколі самого ОСОБА_1 . 
Отже, ОСОБА_1 був достовірно обізнаний про те, що відносно нього складено протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 130 КУпАП.
Відтак, доводи захисника про те, що ОСОБА_1 не приймав особисту участь у складанні протоколу, із працівниками поліції не спілкувався, та йому був не відомий предмет розмови правоохоронців зі свідками спростовуються наявними у матеріалах справи доказами.
Та обставина, що протокол про адміністративне правопорушення складено відносно « ОСОБА_3 », замість вірного « ОСОБА_4 », сама по собі не спростовує обставини, зафіксовані у протоколі про адміністративне правопорушення, та не спростовує те, що правопорушення вчинене ОСОБА_1 . Описка у постанові може бути виправлена судом. 
Судом підставно взято до уваги письмові пояснення свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які під час складання протоколу про адміністративне правопорушення підтвердили те, що у їх присутності ОСОБА_1 від проходження будь-якого освідування на стан сп`яніння у законному порядку відмовився. Від підпису у протоколі та наданні будь-яких пояснень також відмовився. 
Зазначені у протоколі відомості про те, що у присутності двох свідків ОСОБА_1 було запропоновано пройти медичний огляд на стан сп`яніння у встановленому законом порядку на що він відмовився, як і від підписання протоколу, цілком узгоджуються із письмовими поясненнями свідків.
Суд обґрунтовано поклав показання вказаних свідків в основу рішення, так як КУпАП не передбачає, що суд має приймати до уваги лише показання свідків, безпосередньо сприйнятих в суді.
Допитана за клопотанням захисника свідок ОСОБА_5 під апеляційного розгляду підтвердила , що у її присутності ОСОБА_1 відмовився від проходження медичного огляду на стан сп`яніння та від підписання протоколу. При цьому свідок підтвердила і присутність в якості свідка ОСОБА_6 . 
Сукупність покладених в основу постанови доказів підтверджують, що ОСОБА_1 керував транспортним засобом 15.08.2020 року з ознаками алкогольного сп`яніння і відмовився виконати вимогу поліцейського пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 130 КУпАП. 
У відповідності до приписів ст. 266 КУпАП огляд водія на стан алкогольного сп`яніння проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків. У разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.
Огляд особи на стан алкогольного сп`яніння проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
Згідно із положеннями п. 7 розділу I Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої наказом МВС України, МОЗ України від 09.11.2015 №1452/735 у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Відповідно до приписів п. 8 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 року № 1103 у разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення за ст. 130 КУпАП, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.
Матеріали справи свідчать про те, що поліцейським було дотримано вимоги закону, які регламентують процедуру направлення водія з метою проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння.
Відомості, що зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення об`єктивно підтверджуються письмовими поясненнями свідків та показами свідка ОСОБА_5 в суді апеляційної інстанції. 
Як видно, сам ОСОБА_1 в суді підтвердив , що відмовився від проходження огляду на стан сп`яніння. 
Те, що фіксування відмови ОСОБА_1 пройти огляд на стан сп`яніння відбулося у присутності свідків не на місці зупинки транспортного засобу , жодним чином не впливає на доведеність керування ним транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння та відмови у присутності свідків від проходження огляду на стан сп`яніння. 
Вбачається, що до протоколу додано копію постанови про накладення адміністративного стягнення серії ЕАМ № 2979683 від 15.08.2020 року, з якої вбачається, що 15.08.2020 року о 02.29 год. в смт. Каланчак, по вул. Херсонській, ОСОБА_1 керував автомобілем ВАЗ д.н. НОМЕР_1 у якого не освітлювався задній державний номерний знак у темну пору доби, за що притягнутий до адміністративної відповідальності за ч. 6 ст. 121 КУпАП у виді штрафу у розмірі 170 грн.
Під час апеляційного розгляду захисник вказала на те, що зазначена постанова була оскаржена в апеляційному порядку , і що 27.10.2020 року Каланчацьким районним судом було ухвалено рішення.
З рішення Каланчацького районнного суду Херсонської області від 27.10.2020 року, яке розміщене в ЄДРСР вбачається, що судом не було встановлено, що ОСОБА_1 15.08.2020 року в момент його зупинки не керував транспортним засобом. 
Доводи захисника про те, що на момент вчинення адміністративного правопорушення, на законодавчому рівні не передбаченого адміністративну відповідальність за відмову від керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння в розумінні ст. 130 КУпАП, не заслуговують на увагу.
Так, до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VІІІ від 22 листопада 2018 року, тобто до 01 липня 2020 року, КУпАП передбачав адміністративну відповідальність, зокрема за керування транспортним засобом в стані сп`яніння, та відмову особи, яка керує транспортним засобом від проходження огляду на стан сп`яніння.
Після набрання чинності зазначеного вище закону, тобто з 01 липня 2020 року, відповідальність, зокрема за керування транспортним засобом в стані сп`яніння, відмову особи, яка керує транспортним засобом від проходження огляду на стан сп`яніння, виключено з ч.1 ст. 130 КУпАП та передбачено у ст. 286-1 Кримінального кодексу України «Керування транспортними засобами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції».
Разом з тим, Законом України від 17 червня 2020 року № 720-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав законної сили 03 липня 2020 року, внесені зміни до Закону № 2617-VIIІ, а саме, згідно з вимогами пункту 117 Розділу І Закону № 720-IX: у пункті 1 Розділу І Закону № 2617-VIIІ виключено підпункт 4, який запровадивши нову редакцію ст. 130 КУпАП виключав адміністративну відповідальність за керування транспортними засобами у стані сп`яніння - відтак відновлена адміністративна відповідальність за ці дії; у пункті 2 Розділу І Закону № 2617-VIIІ виключено підпункт 171, який доповнивши КК України ст. 286-1 криміналізував відповідальність за керування транспортними засобами особами у стані сп`яніння.
З огляду на те, що на момент скоєння ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, а саме 15.08.2020 року, діє закон в редакції, яким фактично поновлено адміністративну відповідальність за керування транспортним засобом, в тому числі, в стані алкогольного сп`яніння, судом правильно застосовано закон про адміністративну відповідальність.
Доводами апеляційної скарги висновки суду не спростовуються, суд належним чином оцінив надані йому докази та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вчинення ОСОБА_1 у скоєнні адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП. Суд , як вбачається , самостійно не витребував докази , не редагував зазначену у протоколі фабулу адміністративного правопорушення, а надав оцінку наданим суду учасниками справи доказам. 
Стягнення на ОСОБА_1 накладено судом першої інстанції у межах строків, визначених ст. 38 КУпАП.
Дотримався суд і загальних правил накладення стягнення за адміністративне правопорушення, визначених ст. 33 КУпАП.
Враховуючи викладене, апеляційну скаргу належить залишити без задоволення, а постанову судді від 11.09.2020 року без змін.
Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд,-

                                               ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката Кушнеренко Тамари Валеріївни в інтересах ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Постанову судді судді Каланчацького районного суду Херсонської області від 11 вересня 2020 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП залишити без змін.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Копію постанови направити учасниками справи у порядку ст. 295 КУпАП.

Суддя
Херсонського апеляційного суду ( підпис) О.В. Калініна