ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 320/3564/20                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Григорович П.О.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

      14 грудня 2020 року                                                                                      м. Київ
              Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
   Головуючого судді:                                                                 Коротких А.Ю.,
   суддів:                                                                                       Сорочка Є.О.,
                                                                                                      Чаку Є.В.,
   при секретарі                                                                            Григорук В.С.,                                 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Держпраці у Київській області на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 вересня 2020 року у справі за адміністративним позовом приватного підприємства "Регіональний охоронний союз" до Головного управління Держпраці у Київській області про визнання протиправною та скасування постанови, -
                                                            В С Т А Н О В И В :
Приватне підприємство "Регіональний охоронний союз" звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Головного управління Держпраці у Київській області про визнання протиправною та скасування постанови.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 вересня 2020 року позов задоволено повністю.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, Головне управління Держпраці у Київській області звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити повністю. Свої вимоги апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення неповно досліджено обставини, що мають значення для справи та неправильно застосовано норми  права.
Заслухавши учасників справи, суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що  25 жовтня 2019 року Головним управлінням Держпраці у Київській області видано Наказ №5323 про проведення інспекційного відвідування, в тому числі і позивача з питань додержання законодавства про працю, зайнятість населення в період з 29.10.2019 року по 11.11.2019 року.
Інспектором праці на підставі наказу №5323 від 25.10.2019 і службового посвідчення № 1322 було проведено інспекційне відвідування на предмет додержання законодавства про працю, в тому числі не оформлення трудових відносин ПП «Регіональний охоронний союз», за результатами якого складено акт інспекційного відвідування №КВ1832/1322/АВ від 19.11.2019 року. 
В результаті проведеної перевірки посадова особа Держпраці прийшла до висновку про наявність факту неоформлення трудових відносин між позивачем і 50 працівниками.
13 грудня 2019 року відповідачем, на підставі акта інспекційного відвідування №КВ1832/1322/АВ від 19.11.2019 року, винесено оскаржувану постанову про накладення штрафу КВ/1832/1322/АВ/ТД/ФС-694, якою до позивача на підставі абз.2 ч.2  ст.265 КЗпП України  (фактичний допуск 50 працівників до роботи без оформлення трудового договору (контракту)) застосовано штраф у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення в сумі 6    259 500 грн (50 * 4173) * 30).
Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.
Абзац другий частини другої  статті 265 Кодексу законів про працю України  передбачає, що юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі: фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
Частина перша  статті 21 Кодексу законів про працю України  встановлює, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
У відповідності до частин першої, третьої  статті 24 Кодексу законів про працю України  трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі.
Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Цивільно-правовий договір - це угода між сторонами: громадянином і організацією (підприємством, тощо) на виконання першим певної роботи (а саме: договір підряду, договір про надання послуг тощо), предметом якого є надання певного результату праці, але за цього виду договору не виникають трудові відносини, на які поширюється трудове законодавство.
Згідно із частиною першою  статті 626 Цивільного кодексу України  договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Статтею 628 Цивільного кодексу України  встановлено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.
Виходячи із системного аналізу наведених норм законодавства, основною ознакою, що відрізняє цивільно-правові відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.
Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов укладених договорів між Приватним підприємством «Регіональний охоронний союз» та Комунальним підприємством виконавчого органу Київради (КМДА) «Київтеплоенерго» про надання охоронних послуг, Позивачем був укладений договір про співробітництво від 28.02.2019р. з відокремленим підрозділом товариства з обмеженою відповідальністю «Айтісофт Термінал» (яке в подальшому було замінено на ТОВ «МИРИНДА ПЛЮС», згідно Угоди про заміну сторони від 03.10.2019р.).
Вказаний договір про співробітництво від 28.02.2019 року, укладений із Відокремленим підрозділом ТОВ «Айтісофт Термінал», у вигляді належним чином засвідченої копії долучено позивачем до матеріалів справи.
Відповідно до п.1.1. Договору сторони визначили, що предметом їх спільної діяльності є співробітництво по наданню охоронних послуг, фізичної охорони об`єктів, в тому числі і КП «Київтеплоенерго».
За змістом п.2.4 Договору ВП ТОВ «Айтісофт Термінал» зобов`язується: власними силами та за власний рахунок здійснити пошук необхідної кількості охоронників відповідної кваліфікації;  укласти з охоронниками відповідні договори;  направити охоронників на об`єкти, забезпечивши виконання ними вказівок та розпоряджень Позивача; здійснювати контроль по виконанню направленими охоронниками власних зобов`язань, згідно з укладеними договорами;  здійснювати з охоронниками відповідні розрахунки, в обсягах та строках, які обумовлені в укладених між ВП ТОВ «Айтісофт Термінал» та охоронниками договорах.    
Таким чином, з урахуванням вказаного договору, є можливим дійти висновку про те, що суть господарських взаємовідносин між позивачем і ВП ТОВ «Айтісофт Термінал» полягає в наданні останнім на користь позивача послуг з охорони визначених об`єктів власними і залученими силами.
При цьому, оформлення договірних правовідносин з охоронцями покладено саме на ВП ТОВ «Айтісофт Термінал».
В підтвердження власної правової позиції позивачем отримано від ВП ТОВ «Айтісофт Термінал» та долучено до матеріалів справи копії договорів про виконання робіт, які укладені між ВП ТОВ «Айтісофт Термінал» і всіма без виключення 50 охоронцями, які ідентифіковані в акті перевірки та з яких вбачається, що фізичні особи-охоронці мали цивільно-правові відносини не з позивачем, з ВП ТОВ «Айтісофт Термінал».
Зокрема, відповідно до вказаних договорів ВП ТОВ «Айтісофт Термінал» з фізичними особами-охоронцями, які є типовими, виконавець (фізична особа) за завданням замовника (ВП ТОВ «Айтісофт Термінал») здійснює роботи з виконання функцій по підтримці внутрішньо об`єктового та пропускного режиму на Об`єктах, визначених замовником; роботи з підтримання порядку на об`єктах, визначених Замовником; замовник може доручити виконавцю виконання інших робіт, які обумовлюються сторонами, а замовник сплачує виконавцю винагороду у розмірі та в порядку, визначеному цим договором.
Виконавець зобов`язується виконувати роботи, зазначені в п.1 цього договору в повному обсязі, якісно, не порушуючи встановлених строків робіт.
Умови і тривалість виконаних робіт визначаються режимом роботи Об`єкта, на якому виконуються роботи по завданню замовника.    
За виконання функцій (робіт), згідно п.1 цього договору замовник виплачує виконавцю винагороду в залежності від режиму роботи на об`єкті де здійснюються роботи.
Винагорода сплачується виконавцю  шляхом перерахування коштів на наданий виконавцем картковий рахунок  на підставі підписаного сторонами акту про виконання робіт по цьому договору. При цьому,  замовник (ВП ТОВ «Айтісофт Термінал»), як податковий агент, утримує та сплачує з винагороди Виконавця передбачені чинним законодавством України податки, збори та обов`язкові платежі.
Відтак, є можливим дійти висновку про те, що між позивачем і ідентифікованими в акті перевірки охоронцями відсутні, як трудові, так і цивільно-правові взаємовідносини.
Колегія суддів звертає увагу, що обов`язковою умовою, як трудових, так і цивільно-правових відносин, є їх оплатність з боку роботодавця / замовника.
Як встановлено вище, оплата виконаних робіт охоронців покладена на ВП ТОВ «Айтісофт Термінал», а не на позивача, а отже, в рамках спірних правовідносин відсутня обов`язкова ознака трудових / цивільно-правових відносин між позивачем і фізичними особами - охоронцями, така, як оплата.
Посилання відповідача в апеляційній скарзі на те, що згідно Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, Товариство з обмеженою відповідальністю «Айтісофт Термінал» відсутнє, а також відсутнє підприємство/товариство згідно коду ЄДРПОУ 42872407, який зазначено в договорах з охоронцями, наданих ПП «Регіональний охоронний союз» згідно договору про співробітництво по охороні об`єктів, колегією суддів не береться до уваги, адже відповідно до інформації ЄДРПОУ по коду 42843947, який відповідає ТОВ «Айтісофт», останній має відокремлений структурний підрозділ ТОВ «Айтісофт Термінал» за кодом 42872407.
Відповідно до  ст. 259 Кодексу законів про працю України,  державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою  статті 265 Кодексу законів про працю України  та частинами другою - сьомою  статті 53 Закону України «Про зайнятість населення»,  визначається Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженим  постановою Кабінету Міністрів України № 509 від 17.07.2013  ( далі - Порядок № 509).
Пунктом 2 Порядку № 509 визначено, що штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, начальниками управлінь і відділів Держпраці та їх заступниками (з питань, що належать до їх компетенції), начальниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками, керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад та їх заступниками (далі - уповноважені посадові особи).
Згідно з п. 3 Порядку № 509 уповноважена посадова особа не пізніше ніж через 10 днів з дати складення акта приймає рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу (далі - справа). Відповідно до п. 4 Порядку № 509 справа розглядається у п`ятнадцятиденний строк з дня прийняття рішення про її розгляд.
Згідно з п. 6 Порядку № 509 про розгляд справи уповноважені посадові особи письмово повідомляють суб`єктів господарювання та роботодавців не пізніше ніж за п`ять днів до дати розгляду рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом,    телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.
В даному випадку правовим питанням у справі є, серед іншого, застосування п. 6 Порядку № 509, а саме зміст обов`язку державного органу повідомляти особу, яка притягується до відповідальності, про час та місце розгляду справи, а також правові наслідки неповідомлення.
Відповідно до п. 9 ч.2  ст. 2 КАС України  у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.
Як вірно було зазначено судом першої інстанції, штраф у розмірі 6    259 500    грн., який було застосовано до позивача, є суттєвим. Така санкція співмірна з покараннями за злочини. Відповідно до ч. 2  ст. 53 Кримінального кодексу України  розмір штрафу визначається судом залежно від тяжкості вчиненого злочину та з урахуванням майнового стану винного в межах від тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян до п`ятдесяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо статтями Особливої частини цього  Кодексу  не передбачено вищого розміру штрафу.
Особі, до якої застосовуються такі суттєві санкції відповідальності, повинно бути забезпечено право завчасно знати про час та місце розгляду справи. Це право є гарантією реалізації інших прав - на участь в засіданні, висловлення заперечень, надання доказів, захист тощо.
Положення п. 6 Порядку № 509 покладає цей обов`язок на уповноважену посадову особу. Зміст цього обов`язку не вичерпується надсиланням тексту відповідного повідомлення, оскільки саме лише надсилання, без отримання, не свідчить про поінформованість особи про час та місце розгляду справи, а отже робить це право недієвим.
Для інформування особи про час та місце розгляду справи можуть використовуватися різні способи: рекомендований лист, телеграма, телефакс, телефонограма, особисте вручення повідомлення представникам. Множинність способів повідомлення дозволяє уповноваженій посадовій особі обрати один або декілька способів, які забезпечують поінформованість особи.
Відповідно до п. 7 Порядку 509 справу може бути розглянуто без участі такого представника у разі, коли його поінформовано відповідно до пункту 6 цього Порядку і від нього не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення її розгляду. Отже, саме на уповноважену посадову особу покладається обов`язок з`ясувати, чи поінформовано особу. При цьому, саме лише надсилання повідомлення (без доказів його отримання) не свідчить про її поінформованість. У разі неналежного поінформування особи, яка притягується до відповідальності, уповноважена особа не може розпочинати розгляд справи.
З огляду на це, обов`язок уповноваженої посадової особи письмово повідомляти суб`єктів господарювання та роботодавців не пізніше ніж за п`ять днів до дати розгляду справи про накладення штрафу вважається виконаним, якщо особа, яка притягується до відповідальності, знає (поінформована) про час та місце розгляду справи за п`ять днів до дати розгляду справи. Обов`язок доказування цієї обставини несе уповноважена посадова особа.
Таке тлумачення п. 6 Порядку № 509 відповідає завданням адміністративного судочинства та принципу верховенства права, оскільки має наслідком більш ефективний захист права та інтереси фізичних та юридичних осіб.
Відповідно до п. 5 Порядку № 509 у разі надходження від суб`єкта господарювання або роботодавця, щодо якого порушено справу, обґрунтованого клопотання про відкладення її розгляду, строк розгляду справи може бути продовжений уповноваженою посадовою особою, але не більше ніж на 10 днів.
Якщо особа з`явилася на засідання, взяла у ньому участь і не клопотала про відкладення, то несвоєчасність отримання повідомлення (порушення п`ятиденного строку) не є підставою для визнання постанови протиправною.
В матеріалах справи відсутні докази належного повідомлення позивача про дату час та місце розгляду справи, за результатами чого винесено оскаржувану постанову.
Отже, відповідач не довів, що про час розгляду справи про накладення штрафу позивач був поінформований належним чином. За таких обставин, постанова про накладення штрафу є протиправною.
З огляду на наведені правові норми та фактичні обставини справи слід погодитись з висновком суду попередньої інстанції про те, що у зв`язку із відсутністю у справі належних та допустимих доказів, які б підтверджували факт порушення позивачем законодавства про працю, накладення штрафу на підставі абзацу другого частини другої  статті 265 Кодексу законів про працю України  є протиправним.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Відповідно до ст. 316 КАС України  суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243,    250, 308, 310, 315, 317, 321, 325, 328        КАС України, суд
                                                                 П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Головного управління Держпраці у Київській області залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 вересня 2020 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку і строки, встановлені статтями 329, 331 КАС України.

  Головуючий суддя:                                                                             Коротких А.Ю.

          Судді:                                                                                                     Сорочко Є.О.

                                                                                                                           Чаку Є.В.

Повний текст виготовлено 15 грудня 2020 року.