П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

03 грудня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 511/1166/20	
Головуючий в 1 інстанції: Іванова О.В.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача – судді Турецької І.О.,
суддів – Стас Л.В., Шеметенко Л.П.
за участі секретаря – Скоріної Т. С.

апелянта – ОСОБА_1 ;
представника відповідача, в особі Південного офісу Держаудитслужби – Танасійчука О.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Роздільнянського районного суду Одеської області від 07 жовтня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Південного офісу Держаудитслужби, начальника Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправною та скасування постанови про накладення адміністративного стягнення

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

ОСОБА_1 у липні 2020 року звернувся до суду першої інстанції з позовом до Південного офісу Держаудитслужби, начальника Південного офісу Держаудитслужби в якому, з урахуванням уточнень (а.с.31-35), просив визнати протиправною та скасувати постанову про накладення на нього адміністративного стягнення від 17 червня 2020 року №15-0048/2020/пн. в сумі 1  700 грн.
За вказаною постановою його визнано винним у вчиненні порушення, передбаченого ч.1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції до 19.04.2020 року), відповідальність за яке передбачена ч.1 ст. 164-14 КУпАП.

Підставою для скасування постанови про накладення адміністративного стягнення, позивач зазначає - закінчення, на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення, строків притягнення його до відповідальності, що встановлені ч.1 ст. 38 КУпАП.

В обґрунтування наведеної підстави, позивач указує, що інкриміноване йому правопорушення не є триваючим, оскільки його об`єктивна сторона складається з обов`язку посадової особи оприлюднити у дводенний строк на веб-сайті Уповноваженого органу  інформацію про закупівлі, а саме відповідний договір.

Ураховуючи, що договір про закупівлю та додатки до нього повинні бути оприлюднені ним у строк до 09 квітня 2020 року включно, двомісячний строк притягнення до адміністративної відповідальності, передбачений ч.1 ст. 38 КУпАП, сплив 10 червня 2020 року.
До того ж, на підтвердження того, що вказане правопорушення не є триваючим, позивач вказує на те, що усі дії при здійсненні закупівлі вчиняються та закінчуються в чітко визначені Законом України «Про публічні закупівлі» строки, а не є безстроковими (безперервними) і після їх закінчення він не може вносити до системи електронних закупівель додатки до договору.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Роздільнянського районного суду Одеської області від 07 жовтня 2020 року ОСОБА_1 у задоволенні позову відмовлено.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції , за проведеним  аналізом  статті 38 КУпАП та частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», дійшов висновку, що  неоприлюднення в повному обсязі інформації про публічні закупівлі є триваючим правопорушенням, яке розпочалось з протиправної дії/бездіяльності та здійснювалось безперервно шляхом невиконання обов`язків. 
Початковим моментом такого діяння, на думку суду,  може бути активна дія чи бездіяльність, коли винна особа або не виконує конкретний покладений на неї обов`язок, або виконує його не повністю або неналежним чином.
Резюмуючи встановлені обставини, суд вважав, що   ОСОБА_1 , знаючи про свій обов`язок, як секретаря тендерного комітету, на якого, відповідно до ч.1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі», покладена відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на вебпорталі Уповноваженого органу, неоприлюднивши в повному обсязі інформацію про закупівлю, продовжує перебувати у стані безперервної протиправної  бездіяльності.
За таких підстав, суд першої інстанції вважав, що, на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення, строки притягнення позивача до адміністративної відповідальності не сплинули, оскільки адміністративне стягнення накладено в межах двох місяців з дня виявлення правопорушення.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , не погоджуючись із вказаним рішенням суду, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить його скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.
Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги скаржник продовжує наполягати на тому, що інкриміноване його правопорушення не є триваючим, а тому, на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення, двомісячний строк притягнення до адміністративної відповідальності сплив.
Додатково апелянтом було зазначено, що Закон України «Про публічні закупівлі», на момент вчинення правопорушення (07.04.2020 року), не містив вимоги про оприлюднення додатків до договору про закупівлю разом з самим договором, чи його невід`ємних частин. Тому відсутні підстави вважати неопублікування таких додатків правопорушенням.

Південний офіс Держаудитслужби, скориставшись правом подання відзиву на апеляційну скаргу, зазначає про необґрунтованість її доводів та просить залишити рішення суду першої інстанції без змін.
Головним доводом відзиву на апеляційну скаргу є правильний висновок  суду першої інстанції, що інкриміноване позивачу правопорушення є триваючим, а тому адміністративне стягнення накладено в межах строку, передбаченого ч.1 ст.38 КУпАП.

ОСОБА_1 в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримав та просив її задовольнити.
Представник відповідача, в особі Південного офісу Держаудитслужби, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції проти апеляційної скарги заперечив та просив рішення суду залишити без змін.

Фактичні обставини справи.

ОСОБА_1 є секретарем тендерного комітету Роздільнянської міської ради Одеської області.
07 квітня 2020 року, відповідно до процедури відкритих торгів, Роздільнянська міська рада Одеської області уклала з ТОВ «ПРОМОНТАЖ» договір про закупівлю послуги з улаштування системи блискавкозахисту в дошкільних навчальних закладах м. Роздільна.
Того ж дня, (07 квітня 2020 року) позивачем як секретарем тендерного комітету, відповідно до ч.1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції до 19 квітня 2020 року, було розміщено вказаний договір в системі електронних торгів «PROZZORO».
24 квітня 2020 року, під час моніторингу закупівлі вказаної послуги, Південний офіс Держаудитслужби виявив порушення, передбачене ч.1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції до 19 квітня 2020 року – неоприлюднення інформації про закупівлю в повному обсязі, а саме: додатків за № 1 – договірна ціна та № 2 – кошторисна документація, які є невід`ємною частиною вказаного договору. Відповідач встановив, що відповідальною особою, за оприлюднення інформації про закупівлю,  є секретар тендерного комітету ОСОБА_1 .

За результатами такого моніторингу складено висновок від 24.04.2020 року.

27 квітня 2020 року, на вимогу Південного офісу Держаудитслужби, позивач завантажив до системи електронних торгів «PROZZORO» додатки до договору.
Далі, 29 травня 2020 року, за правопорушення, передбачене ч.1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі», в редакції до 19 квітня 2020 року, Південним офісом Держаудитслужби щодо ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення №15-0070/2020/пр.,  відповідальність за яке встановлена ч.1 ст. 164-14 КУпАП.

17 червня 2020 року начальником Південного офісу Держаудитслужби Муратовим О. М. прийнята постанова про накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення №15-0048/2020/пн, якою його визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП за неоприлюднення інформації про закупівлю в повному обсязі в установлений ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» строк. Адміністративне стягнення визначено у розмірі 1 700,00 грн.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та правова оцінка суду апеляційної інстанції доводів учасників справи та висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для часткового її задоволення, з огляду на таке.

Доводи апеляційної скарги та відзиву на неї свідчать про те, що спірним, у даній справі, є  встановлення обставин чи відноситься правопорушення, передбачене частиною 1 ст. 164-14 КУпАП триваючим і чи дотримано Південним офісом Держаудитслужби, строк накладення на правопорушника адміністративного стягнення.

Досліджуючи спірні правовідносини та  норми права, що їх регулюють, колегія суддів встановила таке.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VIII (далі – Закон №922) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до абз. 8 ч.1 ст. 10 Закону №922 (в редакції, яка була чинна до 19 квітня 2020 року) замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: договір про закупівлю – протягом двох днів з дня його укладення.
Частиною 1 ст. 164-14 КУпАП (в редакції від 02.04.2020 року), зокрема, передбачено, що неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства, -
тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб від семисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Вирішуючи питання чи відноситься наведене вище  правопорушення  до триваючих, колегія суддів зробила такі висновки.

КУпАП не містить визначення поняття «триваюче» правопорушення. Проте в теорії адміністративного права триваючими визначаються правопорушення, які, почавшись з якоїсь протиправної дії або бездіяльності, здійснюються потім безперервно шляхом невиконання обов`язку. Початковим моментом такого діяння може бути активна дія або бездіяльність, коли винний або не виконує конкретний покладений на нього обов`язок, або виконує його неповністю чи неналежним чином.

Визначення цього терміну також надає і Верховний Суд у постанові від 11 грудня 2018 року (справа №242/924/17). Так, відповідно до позиції Верховного Суду «триваюче» правопорушення – це проступок, пов`язаний з тривалим, неперервним невиконанням обов`язків, передбачених законом. Тобто, триваючі правопорушення характеризуються тим, що особа, яка вчинила якісь певні дії чи бездіяльність, перебуває надалі у стані безперервного продовження цих дій (бездіяльності). Ці дії безперервно порушують закон протягом якогось часу. Іноді такий стан продовжується значний час і увесь час винний безперервно вчиняє правопорушення у вигляді невиконання покладених на нього обов`язків. Триваюче правопорушення припиняється лише у випадку усунення стану за якого об`єктивно існує цей обов`язок, виконанням обов`язку відповідним суб`єктом або припиненням дії відповідної норми закону.

Аналізуючи склад правопорушення, який міститься в частині 1 ст. 164-14 КУпАП, а саме неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства, колегія суддів  вважає, що таке правопорушення не може вважатися триваючим, у розумінні наведених правових норм та позиції Верховного Суду.

На думку суду апеляційної інстанції, законодавець, встановлюючи відповідальність за неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації,  встановив чіткі часові рамки, які повинні дотримуватися суб`єктом вказаного правопорушення при виконанні своїх обов`язків і порушення цих часових обмежень тягне за собою відповідальність з моменту вчинення або невчинення  відповідних дій..

Так, у межах спірних правовідносин, правопорушення у вигляді неоприлюднення на веб-сайті Уповноваженого органу додатків до договору є завершеним з 10 квітня 2020 року, оскільки останнім днем для вчинення відповідних дій було – 09 квітня 2020 року.
Також, на користь висновку, що правопорушення, яке інкриміновано позивачу, не є триваючим свідчить той факт, що закінчення дводенного строку на оприлюднення відповідної інформації, позбавляє  відповідальну особу за оприлюднення інформації про закупівлю, права вносити до системи електронних закупівель додатки до договору. Відповідно до регламенту роботи системи, така особа має право вносити тільки зміни до договору, які передбачені ч.4 ст. 36 Закону №922, ( в редакції до 19 квітня 2020 року).

Відповідно до ч. 1 ст. 38 КУпАП адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні – не пізніш як через два місяці з дня його виявлення, за винятком випадків, коли справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу підвідомчі суду (судді).

Зміст наведеної норми ч.1 ст.38 КУпАП свідчить, що початок перебігу двомісячного строку накладення адміністративного стягнення пов`язується з днем його виявлення лише у випадку вчинення триваючого правопорушення.

У той же час, враховуючи, що адміністративне стягнення на позивача може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, тобто до 10 червня 2020 р., застосування його  17 червня 2020 року відбулося поза межами строку, встановленого ч.1 ст.38 КУпАП.

За таких обставини, колегія суддів погоджується з доводами апелянта, що строк притягнення його до адміністративної відповідальності минув, а тому він повинен бути звільнений від відповідальності.

Суд апеляційної інстанції, використовуючи принцип офіційного з`ясування обставин справи, звертає увагу на те, що  законодавство, яке діяло на момент неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення позивачем інформації, не містило вимоги про оприлюднення договору з додатками (абз.8 ч.1 ст.10 Закону №922)
Такий обов`язок у відповідальних осіб з`явився лише з 19 квітня 2020 року.
Як указував позивач, він  тлумачив норму про оприлюднення інформації про закупівлі як оприлюднення тільки договору.
Для правової оцінки таких пояснень, колегія суддів, звернулася до Рішення Конституційного Суду України від 29 червня 2010 року, в якому наголошено, що одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлених такими обмеженнями (абзац третій підпункту 3.1 пункту 3 мотивувальної частини).
Є також доцільним звернутися до Рішення Конституційного Суду України від 22 вересня 2005 року № 5-рп/2005, де розтлумачено, що із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі (абзац другий підпункту 5.4 пункту 5 мотивувальної частини).
У справі Стіл та інші проти Сполученого Королівства Європейський суд з прав людини, зазначає, що  Конвенція про захист прав та основних свобод людини вимагає, щоб усе право, чи то писане, чи неписане, було достатньо чітким, щоб дозволити громадянинові, якщо виникне потреба з належною порадою, передбачати певною мірою за певних обставин наслідки, які може спричинити певна дія. 
Утім, враховуючи те, що позивач не оспорює наявності в його діях адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 ст. 164-14 КУпАП, колегія суддів дане питання не розглядає.

Частина 1 п. 7 ст. 247 КУпАП унормовує, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.
За таких умов, колегія суддів вважає, що наявні підстави для скасування спірної постанови по справі про адміністративне правопорушення та закриття справи.
Повноваження суду скасувати постанову про притягнення до адміністративної відповідальності і закрити справу про адміністративне правопорушення встановлює також п.3 ч.3 ст. 286 КАС України.

Слід також зазначити, що позовна вимога про визнання спірної постанови протиправною не може бути задоволена, оскільки стаття 286 КАС України, яка регулює особливості провадження у справах з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень щодо притягнення до адміністративної відповідальності, не містить таких положень.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, а саме помилково розтлумачив частину 1 ст. 164-14 КУпАП,  що призвело до неправильного вирішення справ.
Наведена обставина є, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення.

Абзац 1 частини 1 статті 139 КАС України передбачає, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи, що позов ОСОБА_1 підлягає задоволенню, суд апеляційної інстанції вважає можливим стягнути сплачений ним судовий збір за подання апеляційної скарги з бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби в сумі 630,60 грн.
Квитанція від 19 жовтня 2020 року за №22150 знаходиться в матеріалах справи (а.с.169).

Частина 3 статті 272 КАС України передбачає, що судові рішення суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду справ, визначених статтями 273-277, 282-286 цього Кодексу, набирають законної сили з моменту проголошення і не можуть бути оскаржені.

Стаття 272 КАС України встановлює особливості оскарження даної категорії справ та встановлює, що судові рішення суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду справ, визначених статтями 273 - 277, 282 - 286 цього Кодексу, набирають законної сили з моменту проголошення і не можуть бути оскаржені.

Керуючись ст.ст. 286, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Рішення Роздільнянського районного суду Одеської області від 07 жовтня 2020 року – скасувати.
Ухвалити у справі нове рішення, яким позов ОСОБА_1 до Південного офісу Держаудитслужби, начальника Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправною та скасування постанови про накладення адміністративного стягнення – задовольнити частково.
Скасувати постанову від 17 червня 2020 року №15-0048/2020/пн про накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення в сумі 1  700 грн за вчинення порушення, передбаченого ч.1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції до 19.04.2020 року), відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.164-14 КУпАП. Справу про адміністративне правопорушення – закрити.

У задоволенні позовної вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправної постанови про накладення адміністративного стягнення від 17 червня 2020 року №15-0048/2020/пн – відмовити.

Стягнути з бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби (код за ЄДРПОУ 40477150) 630 (шістсот тридцять) грн. 60 коп. на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ), в рахунок відшкодування сплаченого судового збору.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Доповідач - суддя                                                                       І. О. Турецька

суддя                                                                                           Л. В. Стас

суддя                                                                                           Л. П. Шеметенко