ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"14" грудня 2020 р.           Справа№ 910/953/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Калатай Н.Ф.
суддів:            Пономаренка  Є.Ю. 
          Дідиченко  М.А. 
 
при секретарі           Рибчич А. В.
          
За участю представників:           
від позивача:                    Кулініч А.П. - адвокат  
від відповідача:                    не з`явився
від третьої особи:          Олексюк О.М. - адвокат 

розглянувши у відкритому судовому засіданні
апеляційну скаргу          Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр діагностики залізничної інфраструктури»
на рішення           Господарського суду міста Києва від 07.09.2020 
у справі                     № 910/953/20 (суддя Сташків Р.Б.)
за позовом           Акціонерного товариства «Українська залізниця»
до                               Публічного акціонерного товариства «Банк інвестицій та заощаджень»
за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Галактика-Тест»
про                              стягнення 575  973,90 грн.

ВСТАНОВИВ:

Позов заявлено про стягнення з відповідача на користь позивача грошових коштів в сумі 575  973,90 грн. за банківською гарантією забезпечення виконання зобов`язань № 19214/18-ГВ  від 03.10.2018.
Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням третьою особою зобов`язань за укладеним з позивачем договором  № ЦДЗІ-18/28 від 12.10.2018.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.09.2020 у справі № 910/953/20 у задоволенні позову відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що всупереч умовам спірної гарантії позивач, як бенефіціар, звернувся до відповідача, як до гаранта, у той час, коли зобов`язання за договором  № ЦДЗІ-18/28 від 12.10.2018 ще не було порушено у розумінні норм закону, а саме, 29.12.2018 позивач заявив про порушення строків виконання зобов`язань за Договором, хоча строк виконання зобов`язань за договором  № ЦДЗІ-18/28 від 12.10.2018 не закінчився - він тривав до 31.12.2018 (п. 5.1 договору  № ЦДЗІ-18/28 від 12.10.2018).
Щодо посилань позивача, що порушення вже настало 29.12.2018, так як це був останній робочий день в 2018 році, а отже, зобов`язання мало бути виконано третьою особою по договору № ЦДЗІ-18/28 від 12.10.2018 до цього дня включно, та позивач міг пред`явити відповідачу, як гаранту, вимогу за спірною гарантією теж до 29.12.2018 включно, судом першої інстанції зазначено про те, що  станом на момент укладення спірних договору та гарантії до нього вже діяло Розпорядження КМУ від 11.01.2018 № 1-р «Про перенесення робочих днів у 2018 році», відтак, учасники справи, укладаючи договір № ЦДЗІ-18/28 від 12.10.2018 (позивач і третя особа) та спірну гарантію (відповідач і третя особа) на визначених у них умовах, свідомо погодили, що виконання договору  № ЦДЗІ-18/28 від 12.10.2018 та звернення з вимогою по спірній гарантії можливе і у вихідні дні (у договорах відсутнє обмеження на вчинення дій тільки робочими днями), та свідомо вказали останнім днем виконання зобов`язання по договору  № ЦДЗІ-18/28 від 12.10.2018 третьою особою та останнім днем звернення позивача з вимогою по гарантії саме останній календарний день року - 31.12.2018, що свідчить про те, що станом на 29.12.2018 строк виконання зобов`язань по договору  № ЦДЗІ-18/28 від 12.10.2018 ще тривав, тому зобов`язання з боку третьої особи порушено не було, а відтак, позивач звернувся до відповідача з вимогою по гарантії у день (29.12.2018), коли гарантоване зобов`язання не було прострочено та порушено, тому відповідач обґрунтовано відмовив у виплаті.
Не погоджуючись з рішенням, Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі філії «Центр діагностики залізничної інфраструктури» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 07.09.2020 у справі № 910/953/20 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
У апеляційній скарзі апелянт послався на ті ж самі обставини, що й під час розгляду справи в суді першої інстанції, а саме на те, що порушення вже настало 29.12.2018, так як це був останній робочий день в 2018 році, а отже, зобов`язання мало бути виконано третьою особою по договору № ЦДЗІ-18/28 від 12.10.2018 до цього дня включно, та позивач міг пред`явити відповідачу, як гаранту, вимогу за спірною гарантією теж до 29.12.2018 включно.
Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.09.2020 справа № 910/953/20 передана на розгляд колегії суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Поляк О.І., Пономаренко Є.Ю.
Ухвалою від 05.10.2020 колегії суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Поляк О.І., Пономаренко Є.Ю.:
- відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр діагностики залізничної інфраструктури» на рішення Господарського суду міста Києва від 07.09.2020 у справі № 910/953/20;
- встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, пояснень, клопотань, заперечень - до 22.10.2020;
- учасникам процесу роз`яснено, що відповідно до приписів ст. 118 ГПК України  право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку (ч. 1); заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом (ч. 2);
- справу № 910/953/20 призначено до розгляду на 02.11.2020 о 15:20;
- сторони попереджено, що нез`явлення їх представників в судове засідання не є перешкодою в розгляді апеляційної скарги.
22.10.2020 до суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач, з посиланням на те, що станом на дату звернення позивача до відповідача з вимогою по гарантії (29.12.2018) строк виконання зобов`язань по договору № ЦДЗІ-18/28 від 12.10.2018 ще тривав, тому зобов`язання з боку третьої особи порушено не було, просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
02.11.2020 у судовому засіданні оголошено перерву до 16.11.2020 о 15:20.
16.11.2020 судове засідання не відбулось у зв`язку з перебуванням головуючого судді Калатай Н.Ф. (судді-доповідача) на лікарняному, з огляду на що ухвалою від  25.11.2020 справу призначено до розгляду на 14.12.2020 о 15:20.
Розпорядженням № 09.1-08/5235/20 від 14.12.2020, у зв`язку перебуванням судді Поляк О.І., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), на лікарняному призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/953/20.
Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.12.2020 справа № 910/953/20 передана на розгляд колегії суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Дідиченко М.А.,  Пономаренко Є.Ю.
Ухвалою від 14.12.2020 колегією суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Пономаренко Є.Ю.,  Дідиченко М.А. прийнято до свого провадження Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр діагностики залізничної інфраструктури» на рішення Господарського суду міста Києва від 07.09.2020 у справі № 910/953/20.
Станом на 14.12.2020 до Північного апеляційного господарського суду інших відзивів на апеляційну скаргу та клопотань від учасників справи не надходило.
Відповідач представників в судове засідання не направив, про причин неявки суду не повідомив.
Враховуючи належне повідомлення всіх учасників про час і місце судового розгляду апеляційної скарги, а також те, що явка представників учасників в судове засідання не визнана обов`язковою, колегія суддів дійшла висновку про розгляд апеляційної скарги у відсутність представників відповідача за наявними матеріалами апеляційного провадження.
Під час розгляду справи представник позивача апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі та просив її задовольнити, представник третьої особи проти задоволення апеляційної скарги заперечив, просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. 
Дослідивши матеріали апеляційної скарги, матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та третьої особи, з урахуванням правил ст. ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права, колегія суддів встановила таке.

12.10.2018 позивач як замовник та третя особа, як виконавець, уклали договір № ЦДЗІ-18/28 (далі - Договір) (а.с. 14-19), відповідно до  умов якого третя особа  зобов`язалась надати послуги з капітального ремонту дефектоскопного обладнання вагонів-дефектоскопів ВД-1МТ5К Код ДК 021:2015 50220000-3 Послуги з ремонту, технічного обслуговування залізничного транспорту і пов`язаного обладнання та супутні послуги (вагон-дефектоскоп № 043) на умовах Договору та згідно Специфікації (Додаток 1).
Відповідно до п. 3.1 Договору загальна вартість послуг становить 19  199  130,14 грн.
У п. 5.1 Договору погоджено, що виконавець зобов`язаний надати послуги протягом 30 робочих днів з дня надання замовником письмової заявки, але не пізніше 31.12.2018. 
Відповідно до п.п 5.4-5.7 Договору завершення надання послуг підтверджується актом здачі-приймання наданих послуг, підписаним обома сторонами Договору.
З матеріалів справи слідує, що на виконання умов Договору 29.01.2019 позивачем та третьою особою був підписаний акт № 02/19 ПЗЗ здачі-приймання наданих послуг на загальну суму 19  199  077,74 грн.
Пунктами 9.1 та 9.2 Договору передбачено надання виконавцем забезпечення належного виконання Договору у формі банківської гарантії в розмірі 3% від вартості Договору, що становить 575  973,90 грн.
Відповідно до п. 11.1 Договору строк його дії встановлюється сторонами з моменту підписання і до 31.12.2018, а в частині розрахунків по Договору - до повного виконання.
На виконання умов Договору, Банківською гарантією забезпечення виконання зобов`язань № 19214/18-ГВ  від 03.10.2018 (а.с. 7) (далі Гарантія), виданою відповідачем (банк, Гарант), останній прийняв на себе безвідкличні та безумовні зобов`язання протягом п`яти банківських днів заплатити позивачу (бенефіціару) суму у розмірі, що не перевищує 575  973,90 грн. після отримання від бенефіціара письмової вимоги, з посиланням на цю Гарантію, яка підписана уповноваженою особою та скріплена відбитком печатки бенефіціара, із зазначенням у вимозі, що сума, яку бенефіціар вимагає сплатити, має бути виплачена бенефіціару у зв`язку з невиконанням принципалом своїх зобов`язань  відповідно до Договору.
Гарантія набуває чинності з моменту підписання її гарантом і діє до 31.12.2018 включно. Будь-яка вимога за цією гарантією повинна бути отримана гарантом не пізніше зазначеної дати, після настання якої ця Гарантія втрачає чинність незалежно від того, чи буде вона повернута для анулювання, чи ні.
Позивачем відповідачу направлено вимогу № ЦД31-10/3733 від 29.12.2018 (а.с. 12-13), якою позивач, з посиланням на Гарантію  та на порушення третьою особою умов Договору в частині строків надання послуг (станом на 29.12.2018 послуги надані не були, акти здачі-приймання наданих послуг не підписувались, що є невиконанням зобов`язань по Договору та підставою для сплати грошових коштів у розмірі, визначеному Гарантією - примітка суду), просив перерахувати йому грошові кошти в сумі 575  973,90 грн. за вказаними у вимозі реквізитами.
У відповідь на зазначену вимогу листом за вих. № 05-1/2/270 від 18.01.2019 (а.с. 9-10) відповідач відмовив у перерахуванні гарантійної суми, у зв`язку з відсутністю законодавчо визначених підстав, а саме, оскільки позивач звернувся до відповідача щодо сплати гарантійної суми коли гарантійний випадок не настав, тобто до настання гарантійного випадку.
З огляду на вказані обставини, позивач звернувся до суду з цим позовом, в якому просить стягнути з відповідача грошові кошти за гарантією у розмірі 575  973,90 грн.
Суд першої інстанції у задоволенні позовних вимог відмовив у повному обсязі, що колегія суддів вважає вірним з огляду на таке.
За приписами ч. 1 ст. 546 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.
За гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником (ст. 560 ЦК України).
Частина 1 ст. 563 ЦК України встановлює, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.
Отже, зобов`язання гаранта здійснити його виконання відповідно до умов гарантії виникає лише після порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, а відтак, для вирішення спору сторін по суті слід встановити, чи було наявне порушення боржника (третьої особи), зокрема, щодо своєчасного надання послуг за Договором станом на дату звернення позивача до відповідача з відповідною вимогою щодо сплати гарантії (тобто станом на 29.12.2018 - примітка суду).
Згідно з ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу (ч. 2 ст. 11 ЦК України). 
Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Частиною 1 ст. 901 ЦК України встановлено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
Згідно зі ст.ст. 525, 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства; Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається.
Відповідно до ч. 1 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Враховуючи, що в п. 5.1 Договору погоджено, що виконавець зобов`язаний надати послуги протягом 30 робочих днів з дня надання замовником письмової заявки, але не пізніше 31.12.2018, станом на 29.12.2018 (дата, коли позивач звернувся до відповідач з вимогою про виплату гарантії - примітка суду) зобов`язання за Договором ще не було порушено.
Щодо посилань позивача на те, що порушення вже настало 29.12.2018, так як це був останній робочий день в 2018 році, а отже зобов`язання мало бути виконано третьою особою по договору № ЦДЗІ-18/28 від 12.10.2018 до цього дня включно, та позивач міг пред`явити відповідачу, як гаранту, вимогу за спірною гарантією теж до 29.12.2018 включно, колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції про те, що станом на момент укладення спірних Договору та гарантії до нього вже діяло Розпорядження КМУ від 11.01.2018 № 1-р «Про перенесення робочих днів у 2018 році», а відтак, учасники справи, укладаючи Договір  (позивач і третя особа) та спірну гарантію (відповідач і третя особа) на визначених у них умовах, свідомо погодили, що виконання Договору та звернення з вимогою по спірній гарантії можливе і у вихідні дні (у договорах відсутнє обмеження на вчинення дій тільки робочими днями), та свідомо вказали останнім днем виконання зобов`язання по Договору третьою особою та останнім днем звернення позивача з вимогою по гарантії саме останній календарний день року - 31.12.2018, що свідчить про те, що станом на 29.12.2018 строк виконання зобов`язань по Договору   ще тривав, тому зобов`язання з боку третьої особи порушено не було, а відтак, позивач звернувся до відповідача з вимогою по гарантії у день (29.12.2018), коли гарантоване зобов`язання не було прострочено та порушено, тому відповідач обґрунтовано відмовив у виплаті.
Крім того, колегія судів вважає за необхідно зазначити про таке.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 25.05.2020 у справі № 910/18962/19 за позовом Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр діагностики залізничної інфраструктури» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Галактика-Тест» про стягнення 556  773,25 грн., предметом розгляду у якій є позовні вимоги про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Галактика-Тест» пені за несвоєчасне надання послуг за Договором за період з 01.01.2019 по 29.01.2019, у задоволенні вказаних позовних вимог відмовлено та встановлено, зокрема, що, виходячи з умов Договору та того, що заявка за Договором позивачем Товариству з обмеженою відповідальністю «Галактика-Тест» надана 11.12.2018, кінцевий строк виконання зобов`язань за Договором до 31.12.2018 не сплив.
Вказані рішення, яким фактично встановлено безпідставність посилань на те, що станом на 29.12.2018 зобов`язання за Договором відповідачем мало бути виконане, набрало законної сили. 
За приписами ч. 4 ст. 75 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Преамбулою та статтею 6 параграфу 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також рішеннями Європейського суду з прав людини від 25.07.2002 у справі за заявою № 48553/99 «Совтрансавто-Холдінг» проти України» та від 28.10.1999 у справі за заявою № 28342/95 «Брумареску проти Румунії» встановлено, що існує усталена судова практика конвенційних органів щодо визначення основним елементом верховенства права принципу правової певності, який передбачає серед іншого і те, що у будь-якому спорі рішення суду, яке вступило в законну силу, не може бути поставлено під сумнів.
Згідно з ч. 2 ст. 3 ГПК України, якщо міжнародним договором України встановлено інші правила судочинства, ніж ті, що передбачені цим Кодексом, іншими законами України, застосовуються правила міжнародного договору.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» встановлено, що  суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Таким чином, вищезгадані судові рішення Європейського суду з прав людини та сама Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод є пріоритетним джерелом права для національного суду, тому судові рішення в справі № 910/18962/19 не можуть бути поставлені під сумнів, а інші рішення, в тому числі і в цій справі, № 910/953/20, не можуть їм суперечити, обставини, встановлені в справі № 910/18962/19, є преюдиційними і не потребують доведення в цій справі.
Статтею 629 ЦК України встановлено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Відповідно до п. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Згідно зі ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання, настають наслідки, передбачені договором або законом.
Враховуючи, що з матеріалів справи не вбачається порушення третьою особою зобов`язання з надання послуг станом на момент звернення позивача, як бенефіціара, з вимогою до відповідача, як до гаранта, правові підстави для застосування наслідків такого прострочення, зокрема стягнення банківської гарантії, відсутні.
З огляду на вказані обставини, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність правових підстав для  задоволення позовних вимог про стягнення відповідача на користь позивача 575  973,90 грн. суми банківської гарантії за невиконання третьою особою своїх зобов`язань за Договором, які були забезпечені відповідачем як гарантом за гарантією забезпечення виконання зобов`язань № 19214/18-ГВ  від 03.10.2018. 
Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр діагностики залізничної інфраструктури» задоволенню не підлягає, рішення Господарського суду міста Києва від 07.09.2020 у справі № 910/953/20 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам, матеріалам справи і залишається без змін, оскільки підстав для його скасування не вбачається.
Відповідно до приписів ст. 129 ГПК України судові витрати по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги покладаються на позивача. 
Керуючись ст.ст. 267-270, 273, 275-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр діагностики залізничної інфраструктури» на рішення Господарського суду міста Києва від 07.09.2020 у справі № 910/953/20 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 07.09.2020 у справі № 910/953/20 залишити без змін.
3. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
4. Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
5. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/953/20.

Повний текст постанови складено:                      16.12.2020

Головуючий суддя                                                            Н.Ф. Калатай 

Судді                                                                                Є.Ю. Пономаренко

                                                                                М.А. Дідиченко