ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2020 р. 	Справа № 520/5171/2020	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Русанової В.Б.,
Суддів: Перцової Т.С. ,  Жигилія С.П. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Держгеокадастру у Харківській області на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 03.07.2020 року (головуючий суддя І інстанції: Мар`єнко Л.М.) по справі № 520/5171/2020
за позовом      ОСОБА_1  
до        Головного управління Держгеокадастру у Харківській області  
про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (далі - позивач) звернулась до суду з позовом, в якому просила:
-  визнати протиправним та  скасувати на каз Головного управління Держгеокадастру у Харківській області за №11928-СГ від 13.11.2019 про відмову у затвердженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для ведення особистого  селянського господарства загальною площею 1,2 га із земель державного резервного фонду, що розташована за межами с. Нікополь на території Гусарівської сільської ради Барвінківського району Харківської області і передання позивачу зазначеної ділянки у власність;
- зобов`язати Головне управління Держгеокадастру у Харківській області прийняти рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства загальною площею 1,2 га із земель державного резервного фонду, що розташована за межами с. Нікополь на території Гусарівської сільської ради Барвінківського району Харківської області і передання позивачу зазначеної ділянки у власність.
          Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 03.07.2020 року  позов задоволено.
Головне управління Держгеокадастру у Харківській області (далі - відповідач), не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції  норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного, на його думку, вирішення спору , просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги відповідач зазначає, що  оскаржуваний  наказ № 11928-СГ від 13.11.2019 є таким, що відповідає вимогам чинного законодавства. Вказує, що  оскільки позивачем порушено порядок реєстрації земельної ділянки у Державному земельному кадастрі, тому у відповідача відсутні правові підстави для затвердження проекту землеустрою та передачі зазначеної земельної ділянки у власність, що не враховано судом першої інстанції. 
Крім того, зазначає, що висновки суду першої інстанції щодо зобов`язання ГУ Держгеокадастру у Харкіській області надати дозвіл на розроблення проекту землеустрою є втручанням в дискреційні повноваження відповідача.
Позивачем відзив на апеляційну скаргу не надано.
На підставі положень п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України справа розглянута в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 05.12.2017 у справі №820/5349/17 визнано протиправною відмову Головного управління Держгеокадастру у Харківській області листом за №А-29074/0/6-24129/0/21-17 від 24.10.2017 у затвердженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства загальною площею 1,2 га, із земель державного резервного фонду, що розташована за межами с. Нікополь на території Гусарівської сільської ради Барвінківського району Харківської області та передачі зазначеної ділянки у власність ОСОБА_1 та зобов`язано Головне управління Держгеокадастру у Харківській області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства загальною площею 1,2 га, із земель державного резервного фонду, що розташована за межами с. Нікололь на території Гусарівської сільської ради Барвінківського району Харківської області та передачі зазначеної ділянки у власність ОСОБА_1 з урахуванням висновків суду по даній справі. 
Зазначене рішення набрало законної сили, за наслідками апеляційного перегляду згідно постанови Харківського апеляційного адміністративного суду від 23.02.2018 року.
31.10.2019 року позивач звернулась до Головного управління Держгеокадастру у Харківській області із заявою в якій просила затвердити проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства загальною площею 1, 2 га, із земель державного резервного фонду, що розташована за межами с. Нікополь на території Гусарівської сільської ради Барвінківського району Харківської області та передати йому зазначену ділянку у власність (а.с. 3).
На виконання постанови Харківського окружного адміністративного суду від 05.12.2017 року у справі № 820/5349/17, відповідач повторно розглянув заяву ОСОБА_1 про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земель ділянки для ведення особистого селянського господарства загальною площею 1,2 га, із земель державного резервного фонду, що розташована за межами с. Нікополь на території Гусарівської сільської ради Барвінківського району Харківської області та передачі земельної ділянки у власність.
За наслідками розгляду заяви відповідачем прийнято наказ №11928-СГ від 13.11.2019 року "Про відмову в затвердженні документації із землеустрою та передачі земельної ділянки у власність".
Підставою для відмови зазначено порушення порядку реєстрації земельної ділянки в Державному земельному кадастрі, у зв`язку із чим у Головного управління відсутність правових підстав для затвердження проекту землеустрою та передачі зазначеної земельної ділянки у власність (а.с. 4).
Позивач, не погодившись з зазначеним рішенням відповідача,  звернувся до суду з позовом.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що Головне управління Держгеокадастру у Харківській області протиправно відмовило позивачу у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позову з наступних підстав.
Відповідно до статті 14 Конституції України земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави. Право власності на землю гарантується. Це право набувається і реалізується громадянами, юридичними особами та державою виключно відповідно до закону.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про землеустрій", технічна документація із землеустрою - сукупність текстових та графічних матеріалів, що визначають технічний процес проведення заходів з використання та охорони земель без застосування елементів проектування.
Встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) здійснюється на основі технічної документації із землеустрою, якою визначається місцеположення поворотних точок меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) (ч.2 ст.55 Закону України "Про землеустрій").
Згідно ст. 30 Закону України "Про землеустрій", погодження і затвердження документації із землеустрою проводиться в порядку, встановленому Земельним кодексом України, цим Законом.
Відповідно до ч.1 ст.3 Земельного кодексу України (далі - ЗК України) земельні відносини регулюються Конституцією України, цим Кодексом, а також прийнятими відповідно до них нормативно-правовими актами.
Згідно статті 14 Конституції України право власності на землю гарантується. Це право набувається і реалізується громадянами, юридичними особами та державою виключно відповідно до закону.
Відповідно до статті 78 ЗК України право власності на землю - це право володіти, користуватися і розпоряджатися земельними ділянками. Право власності на землю набувається та реалізується на підставі Конституції України, цього Кодексу, а також інших законів, що видаються відповідно до них. Земля в Україні може перебувати у приватній, комунальній та державній власності.
Стаття 81 ЗК України громадяни України, передбачає, що громадяни України набувають права власності на земельні ділянки на підставі безоплатної передачі із земель державної і комунальної власності.
Статтею 116 ЗК України встановлено, що громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом або за результатами аукціону. Набуття права на землю громадянами та юридичними особами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування. Безоплатна передача земельних ділянок у власність громадян провадиться у разі: а) приватизації земельних ділянок, які перебувають у користуванні громадян; б) одержання земельних ділянок внаслідок приватизації державних і комунальних сільськогосподарських підприємств, установ та організацій; в) одержання земельних ділянок із земель державної і комунальної власності в межах норм безоплатної приватизації, визначених цим Кодексом. Земельні ділянки, які перебувають у власності чи користуванні громадян або юридичних осіб, передаються у власність чи користування за рішенням органів виконавчої влади чи органів місцевого самоврядування лише після припинення права власності чи користування ними в порядку, визначеному законом.
Приписами ч. 4 ст. 122 ЗК України визначено, що центральний орган виконавчої влади з питань земельних ресурсів у галузі земельних відносин та його територіальні органи передають земельні ділянки сільськогосподарського призначення державної власності, крім випадків, визначених частиною восьмою цієї статті, у власність або у користування для всіх потреб.
Порядок погодження і затвердження документації із землеустрою, а також повноваження органів виконавчої влади у частині погодження та затвердження проектів землеустрою передбачені статтями 186, 186-1 ЗК України.
Згідно частини 1 статті 186-1 ЗК України, проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок усіх категорій та форм власності (крім земельних ділянок зони відчуження та зони безумовного (обов`язкового) відселення території, що зазнала радіоактивного забруднення внаслідок Чорнобильської катастрофи) підлягає обов`язковому погодженню з територіальним органом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин.
Відповідно до ч. 5 ст. 186-1 ЗК України органи, зазначені в частинах першій - третій цієї статті, зобов`язані протягом десяти робочих днів з дня одержання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або копії такого проекту безоплатно надати або надіслати рекомендованим листом з повідомленням розробнику свої висновки про його погодження або про відмову в такому погодженні з обов`язковим посиланням на закони та прийняті відповідно до них нормативно-правові акти, що регулюють відносини у відповідній сфері.
Згідно з ч. 6 ст. 186-1 ЗК України підставою для відмови у погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки може бути лише невідповідність його положень вимогам законів та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, документації із землеустрою або містобудівній документації.
У разі якщо проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки підлягає обов`язковій державній експертизі землевпорядної документації, погоджений проект подається замовником або розробником до центрального органу виконавчої влади, що здійснює реалізацію державної політики у сфері земельних відносин, або його територіального органу для здійснення такої експертизи.
За приписами ч. 8 ст. 186-1 ЗК України у висновку про відмову погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки органами, зазначеними в частинах першій третій цієї статті, має бути надано вичерпний перелік недоліків проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та розумний строк для усунення таких недоліків (який за письмовим проханням розробника проекту може бути продовжений). Органами, зазначеними в частинах першій - третій цієї статті, може бути відмовлено у погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки лише у разі, якщо не усунено недоліки, на яких було наголошено у попередньому висновку. Не можна відмовити у погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки з інших причин чи вказати інші недоліки. Повторна відмова не позбавляє права розробника проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки усунути недоліки проекту та подати його на погодження.
Таким чином, ст. 186-1 ЗК України передбачено два альтернативні варіанти рішень у формі висновку, які можуть бути прийняті територіальним органом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин, за результатами розгляду проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки:  1. про затвердження цього проекту або 2.про відмову в його затвердженні. 
Відповідно до пункту 107 Порядку ведення Державного земельного кадастру, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1051 від 17.10.2015 (далі - Порядок № 1051) державна реєстрація земельної ділянки здійснюється під час її формування за результатами складення документації із землеустрою після її погодження у встановленому порядку та до прийняття рішення про її затвердження органом державної влади або органом місцевого самоврядування (у разі, коли згідно із законом така документація підлягає затвердженню таким органом) шляхом відкриття Поземельної книги на таку земельну ділянку відповідно до пунктів 49 - 54 цього Порядку.
Згідно з п. 107 Порядку № 1051 державна реєстрація земельної ділянки здійснюється під час її формування за результатами складення документації із землеустрою після її погодження у встановленому порядку та до прийняття рішення про її затвердження органом державної влади або органом місцевого самоврядування (у разі, коли згідно із законом така документація підлягає затвердженню таким органом) шляхом відкриття Поземельної книги на таку земельну ділянку відповідно до пунктів 49-54 цього Порядку.
Судом встановлено, що фактичною підставою відмови у наданні дозволу на затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки зазначено, що реєстрація земельної ділянки в Державному земельному кадастрі здійснена раніше , ніж проект землеустрою погоджений територіальним відділом Держземагенства.
Проте, як встановлено судом на виконання вказаного Порядку та на підставі висновку про погодження проекту землеустрою  від 28.03.2013 року №70  зареєстровано земельну ділянку з кадастровим номером 6320482500:04:000:0270 в Державному земельному кадастрі 07.06.2013 року. 
27.02.2014 висновок про погодження проекту землеустрою від 28.03.2013 №70 скасовано у зв`язку із допущеними помилками в проектах землеустрою, а саме його невідповідністю вимогам Закону України "Про землеустрій", згідно наказу Відділу Держземагентства у Барвінківському районі Харківської області № 9 .
Новий висновок про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, виданий Відділом Держгеокадастру у Барвінківському районі Харківської області № е-231 (Ф) 29.09.2015. 
Колегія суддів зазначає, що на момент реєстрації вказаної земельної ділянки висновок  про погодження проекту землеустрою від 28.03.2013 року №70, був чинним, тому позивачем було дотримано положення Порядку № 1051.
Відповідачем не надано як до  суду першої так і апеляційної інстанції будь-яких доказів на підтвердження того, що на момент реєстрації вказаної земельної ділянки, висновок про погодження проекту землеустрою від 28.03.2013 року №70 був скасований.
Скасування в подальшому Відділом Держземагентства у Барвінківському районі Харківської області  висновку про  погодження проекту землеустрою та погодження нового не свідчить про порушення саме позивачем процедури реєстрації бажаної земельної ділянки в Державному земельному кадастрі. 
Відповідно до ч. 1 статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною 2 ст. 77 КАС України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що  відповідач безпідставно відмовив позивачу у затвердженні проекту землеустрою земельної ділянки, що викладена у наказі від 13.11.2019 року №11928-СГ.
Доводи апеляційної скарги в цій частині не спростовують висновків суду першої інстанції.
Доводи апелянта про втручання суду першої інстанції у дискреційні повноваження ГУ Держгеокадастру у Харківській області, колегія суддів вважає необґрунтованими, з наступних підстав.
Слід зазначити, що спосіб відновлення порушеного права позивача має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.
Зазначена позиція повністю кореспондується з висновками Європейського суду з прав людини, відповідно до яких, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею, повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, в тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02)).
Отже, "ефективний засіб правого захисту" в розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права й одержання особою бажаного результату.
Колегія суддів вважає безпідставними доводи відповідача, що зобов`язання надати дозвіл на розробку проекту землеустрою є втручанням в його дискреційні повноваження та виключну компетенцію з наступних підстав.
Згідно з положеннями Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта.
На законодавчому рівні поняття "дискреційні повноваження" суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.
Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
У справі, що переглядається, повноваження щодо надання дозволу на розробку проекту землеустрою чи надання мотивовано відмови у його наданні, регламентовано частиною шостою статті 118 ЗК України.
Умови, за яких орган відмовляє у наданні дозволу, визначені законом. Якщо такі умови відсутні, орган повинен надати дозвіл. Ці повноваження та порядок їх реалізації передбачають лише один вид правомірної поведінки відповідного органу - надати дозвіл або не надати (відмовити). За законом у цього органу немає вибору між декількома можливими правомірними рішеннями, а тому зазначені повноваження не є дискреційними.
Зазначені висновки узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 05.03.2019 по справі № 2040/6320/18.
Частиною 4 ст. 245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
Як зазначалось вище, Головне управління Держгеокадастру у Харківській області наказом фактично відмовило ОСОБА_1 у задоволенні заяви про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства загальною площею 1, 2 га, із земель державного резервного фонду, що розташована за межами с. Нікополь на території Гусарівської сільської ради Барвінківського району Харківської області.
Судовим розглядом встановлено, що позивач неодноразово зверталась із заявами до відповідача щодо затвердження проекту землеустрою, а отже спосіб захисту прав позивача, обраний судом шляхом  зобов`язання прийняти рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства  не є втручанням суду у дискреційні повноваження Головного управління Держгеокадастру у Харківській області.
Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги спростовані наведеними вище обставинами та нормативно - правовим обґрунтуванням, у зв`язку з чим підстав для скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.
Керуючись ст.ст. 311, 315, 316, 321, 325  Кодексу адміністративного судочинства України, суд, - 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Держгеокадастру у Харківській області - залишити без задоволення.
Рішення  Харківського окружного адміністративного суду від 03.07.2020 по справі № 520/5171/2020 - залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 		В.Б. Русанова 	
Судді	   	Т.С. Перцова    С.П. Жигилій