ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"01" жовтня 2020 р.                                                 Справа №914/1991/19
                                        м.Львів                              
Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:
головуючого судді                                                                                М.І. Хабіб 
суддів                                                                                                    В.М. Гриців, 
                                                                                                    О.П. Дубник,
секретар судового засідання Карнидал Л.Ю.,
за участю   представників учасників справи:
позивача- адвоката Сторонянського О.З. (довіреність №28-ЛВ-2019 від 18.12.2019),
відповідача: Гладія Р.М. (в .о. директора), адвоката Гороха В.В. (ордер на надання правової допомоги №1018020 від 24.03.2020),
третьої особи: не з`явився (належно повідомлений),

розглянувши  апеляційну скаргу  Державного підприємства “Стрийський комбінат хлібопродуктів №1” Державного агентства резерву України  від 24.03.2020
на рішення Господарського суду Львівської області від 21.02.2020, повний текст рішення складено 02.03.2020,
у справі № 914/1991/19 (суддя Крупник Р.В.),
за позовом:      Товариства з обмеженою відповідальністю  “Агро Л В Лімітед”, с. Забужжя Кам`янко-Бузького району Львівської області 
до відповідача: Державного підприємства “Стрийський комбінат хлібопродуктів №1” Державного агентства резерву України, м. Стрий Львівської області
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю “Компанія-Агроінвест”, м. Черкаси 
про стягнення 837     692,84грн збитків
                                                       В С Т А Н О В И В:     
          У вересні 2019року ТОВ «Агро Л В Лімітед» звернулося до Господарського суду Львівської області з позовом до Державного підприємства “Стрийський комбінат хлібопродуктів №1” Державного агентства резерву України (далі - ДП “Стрийський комбінат хлібопродуктів №1”) про стягнення 837        692,84грн збитків.
          Позовні вимоги обгрунтовані тим, що ТОВ «Агро Л В Лімітед» та ДП “Стрийський комбінат хлібопродуктів №1” уклали договір складського зберігання зерна №26-07/18С від 26.07.2018, на виконання умов якого у серпні 2018року  позивач передав відповідачу на зберігання пшеницю м`яку (нестандартну) урожаю 2018року, що підтверджується відповідними складськими квитанціями.
           22.10.2018  ТОВ «Агро Л В Лімітед» та Agrostudio Group Limited (продавець) уклали контракт №МТА 221018-6, за умовами якого позивач взяв на себе зобов`язання поставити залізничним транспортом на умовах DAP Одеський порт у термінал (за вибором продавця) пшеницю фуражну. На підставі контракту позивач відправив 546,1т пшениці у термінал ТОВ «Олімпекс Купе Інтернейшнл», що підтверджується відповідними залізничними накладним від 05.12.2018. На кожен відвантажений вагон відповідач видав посвідчення про якість зерна, в яких не було жодних застережень щодо запаху. За послуги по відвантаженню зерна позивач заплатив відповідачу 55   260,00грн.
          Від імені позивача доставкою пшениці на умовах контракту №МТА 221018-6 займалося ТОВ «Компанія-Агроінвест», яке надає позивачу транспортно-експедиційні послуги  на підставі договору №18-05/16 від 18.05.2016. Позивач вказує, що за доставку зерна від відповідача до порту  він сплатив експедитору 477   291,16грн.
          Після прибуття вагонів у порт  лабораторія ТОВ «Олімпекс Купе Інтернейшнл» провела дослідження якості поставленої від відповідача пшениці, за результатами якого складені акти спільного визначення якості, в яких вказано, що пшениця має плісінно-затхлий запах та не відповідає умовам експертного контракту. Зазначені акти підписані присутнім на місці директором відповідача без застережень.
          У зв`язку з неналежною якістю відвантаженої відповідачем пшениці  експедитором позивача ТОВ «Компанія-Агроінвест» була організована доставка зерна у кількості у 546,1 т   у зворотному напрямку до відповідача. За надані послуги із зворотної доставки пшениці позивач сплатив експедитору 235   152,68грн та  сплатив плату за простій вагонів в сумі 96   100,00грн.
          Посилаючись на ст. 22 ЦК України, ст.ст. 224, 225 ГК України позивач вказує, що у зв`язку з неналежним виконанням відповідачем своїх зобов`язань щодо зберігання зерна, що призвело до заниження  його якості (наявності   плісняво-затхлого запаху), позивачу завдані збитки. Зазначає, що у відповідь на  претензію від 07.02.2019 про відшкодування збитків відповідач частково  їх визнав і погодився відшкодувати збитки, а саме: 49   149грн  - витрат на відвантаження зерна, 96   100,00грн - збитків, понесених простоєм вагонів, 235   152,68грн  -витрат, понесених  за повернення вагонів. Однак, із вказаних сум відповідач сплатив лише 20   000,00грн, що стало підставою для звернення з даним позовом до суду.

          Ухвалою Господарського суду Львівської області від  03.12.2019 у справі № 914/1991/19 ТОВ «Компанія-Агроінвест» залучено до участі у справі як третю особу без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.

          Рішенням  Господарського суду Львівської області від 21.02.2020 у справі № 914/1991/19 позов задоволено частково. Присуджено до стягнення з відповідача на користь позивача 788   543,84грн збитків та 11     827,80грн судового збору. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
          Рішення мотивоване ст.ст. 11, 22, 626, 627, 941, 942, 950, 956, 957, 959 ЦК України, ст. 224 ГК України, ст. 7 ЗУ «Про зерно та ринок зерна», ДСТУ. 
          При прийнятті рішення суд першої інстанції виходив, зокрема з того, що після прибуття вагонів із пшеницею на станцію «Одеса –порт» лаборантами  ТОВ «Олімпекс Купе Інтернейшнл» за участю директора відповідача  були відібрані проби зерна зі всіх вагонів, проведений аналіз та складені  акти спільного визначення якості №64 від 11.12.2018 та №65 від 12.12.2018, згідно з якими в розмелі поставленої пшениці наявний плісняво-затхлий запах і вона не відповідає умовам експертного контракту. Директор відповідача підписав акти без жодних зауважень. Суд відхилив посилання відповідача на те, що  під час завантаження вагонів був присутній представник позивача Матвійчук А.С. і він не заявляв зауважень щодо запаху пшениці, зазначивши, що згідно з ДСТУ  10967-90 «Методи визначення запаху і кольору» для визначення запаху зерна необхідні спеціальні умови (нагрівання зерна до 40С), тому при звичайному прийнятті товару такий запах не міг бути виявленим.   На підставі п.8, п.9 ДСТУ 3768:2010 «Пшениця. Технічні умови» суд вказав, що на невідповідність пшениці вимогам стандарту може впливати неналежне її зберігання або транспортування. Представники відповідача та третьої особи, які були присутні при завантаженні пшениці у вагони, підтвердили , що подані 05.12.2018 на завантаження вагони були оглянуті та були  чистими, без сторонніх запахів і герметично закривались, жодних застережень чи зауважень  щодо їх стану  вони не висловили. Відтак  суд погодився з доводами позивача, що причиною виникнення  плісняво-затхлого запаху пшениці стало неналежне її зберігання відповідачем. Суд встановив факт понесення позивачем витрат у зв`язку з відвантаженням зерна неналежної якості  та   поверненням вагонів до м. Стрий на загальну суму 857692,84грн, з якої 20   000,00грн відповідач відшкодував позивачу. Разом з тим, суд встановив,  що після повернення пшениці з м. Одеси  відповідач  завантажив у лютому 2019року аналогічний обсяг пшениці на транспортні засоби позивача, яку позивач в подальшому реалізував ПрАТ «Концерн Хлібпром». За послуги завантаження відповідач не брав з позивача оплати, у зв`язку з чим  суд відмовив позивачу у стягненні 49   149,00грн збитків за завантаження пшениці у вагони, вказавши, що такі збитки вже відшкодовані відповідачем у  натуральній формі. 

          Відповідач  (ДП “Стрийський комбінат хлібопродуктів №1”) не погодився з   рішенням суду першої інстанції, оскаржив його в апеляційному порядку, посилаючись на нез`ясування судом обставин, які мають значення для справи, та неправильне застосування норм матеріального права.
          Скаржник стверджує,  що позивач не довів вчинення відповідачем протиправної поведінки, яка полягала у неякісному наданні послуг  зберігання, та  вказує, що зберігання зерна на складі було недовготривалим (з серпня по грудень 2018року),   між сторонами не існувало спору щодо якості зерна під час його зберігання. Зазначає, що згідно з п. 2.3 договору зерновий склад  зобов`язаний був надавати послуги   сушіння та очищення зерна, тобто доведення його до необхідної кондиції, лише у разі  невідповідності якості показників зерна  вимогам державних  стандартів за письмовою згодою поклажодавця та за його рахунок. Оскільки показники зерна були якісними   і не було письмової згоди  позивача,  тому відповідач не надавав таких послуг.  Вказує,  що в порушення вимог ч. 3 ст. 225 ГК України позивач не надав належних доказів цін по відвантаженню зерна, його перевезення  залізницею та простою вагонів станом на момент подання позову. Крім того, вказує, що позивач до заявлених збитків включив  як додаткові витрати  оплату експедиторських послуг ТОВ «Компанія Агроінвест», які за своїм змістом не є додатковими витратами, а передбачені умовами експортного контракту №МТА 221018-6. Крім того, зазначає, що після повернення зерна з порту, позивач реалізував його ПАТ «Концерн Хлібпром» за ціною вищою, ніж передбачалось  укладеним з Agrostudio Group Limited контрактом. 
          Вказує, що при відвантаженні зерновим складом зерна представник експедитора Матвійчук А.С., який діяв як представник позивача, не заявляв жодних застережень щодо якості зерна та підписав товарно-транспортні накладні. Посилаючись на  п.3.13 договору зберігання, яким передбачено, що зерно вважається відвантаженим з моменту видання акту-розрахунку на зерно та товарно-транспортної накладної, скаржник вказує, що відповідальність за якість зерна після його відвантаження на станції Стрий до порту Одеса несе експедитор, а не відповідач.  Вважає акти спільного визначення якості №64 від 11.12.2018 та №65 від 12.12.2018 недопустимими доказами,   в них  не вказані результати  визначення показників вологості зерна. Стверджує, що зерно було сухе під час перебування його складі та при складанні актів спільного визначення якості і не могло мати плісняво-затхлого запаху, посилаючись на висновок Львівської регіональної державної лабораторії ветеринарної медицини від 03.12.2018, згідно з яким при відборі зерна на складі відповідача показник вологості зерна становив 12,26-12,29%, після повернення зерна з Одеси вологість зерна становила 13,5% згідно з складською квитанцією №431 від 26.12.2018, та висновок науковців Одеської національної академії харчових технологій, в якому зазначено, що  плісняво-затхлий запах виникає за умов самозігрівання вологого та сирого зерна з вологістю понад 17%. 
          Скаржник вказує також, що про відсутність вини відповідача свідчить та обставина, що на складі відповідача також зберігалось зерно ТОВ «Біорена», яке не мало до зберігача жодних претензій  щодо якості пшениці при її відвантаженні 05.02.2019, що підтверджується відповідним листом ТОВ «Біорена» від 13.03.2017 №27.
До апеляційної скарги скаржник додав копію листа Стрийського району електромереж ПрАТ «Львівобленерго» від 26.02.2020 №222-119, копію листа ТОВ «Біорена» від 13.03.3020 №27, інформацію Одеської національної академії харчових технологій, надіслану супровідним листом №153/01-К03 від 20.03.2020 на запит адвоката Гороха В.В від 06.03.2020, акти здачі-приймання робіт (надання послуг) №212 від 14.11.2018, №217 від 14.11.2018, №220 від 30.11.2018, №233 від 19.12.2018, складську квитанцію №431 від 26.12.2018.

          У відзиві на апеляційну скаргу позивач заперечує доводи скаржника, просить залишити оскаржуване рішення без змін, апеляційну скаргу відповідача- без задоволення.
          Позивач вказує на те, що при отриманні зерна на знеособлене зберігання відповідач проводив його аналіз та видав складські квитанції № 405 від 14.08.2018, № 410ві 21.08.2018, №411від 22.08.2018, які посвідчували якість  зданого на зберігання зерна. При   поверненні  зерна зі зберігання відповідач видав  посвідчення якості та аналізні картки до них, якими запевнив, що повертає зерно не гіршої якості, ніж було передане на зберігання. В ході зберігання відповідач не повідомляв позивача про необхідність проведення додаткових заходів з зерном (сушіння чи очищення зерна), а про погану якість зерна позивачу стало відомо лише в порту. 
          Зазначає,  що  під час розгляду спору судом першої інстанції відповідач не мав жодних заперечень  щодо розміру збитків. Разом з тим вказує, що вартість послуг, які в подальшому стали збитками, передбачені умовами договорів зберігання та  експедиційного обслуговування. При визначенні розміру збитків позивач не використовував положення ч. 3 ст. 225 ГК України, оскільки  це призвело б до збільшення розміру збитків, які повинен відшкодувати відповідач,  як мінімум на рівень інфляції. Зазначає, що  зерно зберігалось відповідачем  знеособлено, вказує на різні показники зерна ( клейковини, зернових домішок та сажковості),  відвантаженого в м. Одесу, та зерна, реалізованого  в подальшому  ПАТ «Концерн Хлібпром», тому вважає безпідставними  доводи скаржника  про те, що позивач реалізував  ПАТ «Концерн Хлібпром» те ж саме зерно, що планувалося  до поставки Agrostudio Group Limited. Щодо  посилань скаржника на підписання позивачем актів здачі-приймання робіт (надання послуг) №231 від 13.12.2018 та №233 від 19.12.2018, зазначає, що ці акти посвідчують  факт надання послуг з відвантаження пшениці, а не  її якість.  Вказує, що   директор відповідача  був присутнім  на місці  прибуття вагонів із зерном  на станцію  «Одеса-порт», їх відкритті, брав участь у дослідженні якості зерна, підписав акти  спільного  визначення якості без жодних зауважень та надав згоду на повернення зерна на елеватор. При цьому  не було запропоновано /проведено  незалежної експертизи якості зерна у сторонньої компанії, не було проведено  експертизи зерна і при прийнятті його на зберігання після повернення зі станції  «Одеса-порт». 
          Зазначає ,  що додані  до апеляційної скарги докази  подані з порушенням вимог ст. 269 ГПК України, тому не можуть прийматися до уваги.
          
          У відзиві на апеляційну скаргу третя особа також просить залишити оскаржуване рішення без змін, апеляційну скаргу відповідача- без задоволення.
          Третя особа вказує, зокрема, що згідно з п.2.2 договору на транспортне-експедиційне обслуговування експедитор зобов`язаний при навантаженні проводити  звіряння показників якості вантажу, вказаних  у квитанціях складу та у посвідченнях якості, виданих елеватором, та проводити візуальний огляд вантажу.  Показники якості пшениці, зазначені у складських квитанціях та посвідченнях про якість, не відрізнялися, тому не було підстав  для повідомлення позивача про відхилення по якості. Зазначає, що до прибуття в порт позивач та третя особа були позбавлені можливості перевірити якість зерна, яке відвантажив відповідач, і щодо якого відповідач сам проводить аналіз та видає документи.

          Ухвалами Західного апеляційного господарського суду від 07.04.2020 у справі  №914/1991/19  відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою відповідача та призначено розгляд справи в судовому засіданні 19.05.2020.
          Ухвалою від 19.05.2020 розгляд справи відкладено на 09.06.2020.
          Ухвалою від 09.06.3030 розгляд справи відкладено на 30.06.2020.
          Ухвалою Західного апеляційного господарського суду       від 30.06.2020       розгляд справи відкладено на       11.08.2020. 
                  11.08.2020 судове засідання не відбулося у зв`язку із перебуванням суддів Гриців В.М. та Дубник О.П. у відпустці.
          Ухвалою від 27.08.2020 розгляд справи призначено в судовому засіданні 08.09.2020.
          Ухвалою від 08.09.2020 розгляд справи відкладено на 01.10.2020.

           У судовому засідання 01.10.2020  представники скаржника підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі, та надали усні пояснення.
          Представник позивача підтримав доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу.
          Третя особа не забезпечила явки свого представника, хоча про дату, час була повідомлена належним чином.
          Розглянувши апеляційну скаргу,  матеріали справи Західний апеляційний господарський суд встановив наступне.  

           26.07.2018 ТОВ «Агро Л В Лімітед» (поклажодавець) та  ДП «Стрийський комбінат хлібопродуктів №1» (зерновий склад) уклали договір складського зберігання зерна № 26-07/18С (том 1, а.с. 20-27).
          Згідно п. 1.1 договору  поклажодавець  зобов`язується передати, а зерновий склад зобов`язується прийняти на зберігання зерно (зернові, зернобобові, круп`яні, олійні культури) врожаю 2018 року, надавати додаткові послуги відповідно до додатку №1, що є невід`ємною частиною даного договору, та у встановлений строк повернути їх поклажодавцю або особі, зазначеній ним як одержувач, відповідно до якісних показників, передбачених цим договором.
          Зерновий склад забезпечує знеособлене зберігання зерна за культурами і класами (п. 1.2 договору).
          Відповідно до п. 1.5 договору  фактичні обсяги зерна, що передаються на зберігання зерновому складу можуть бути визначені лише при безпосередній передачі його на зберігання при оформленні складського документа.
          Згідно з пунктами 2.1 - 2.3 договору  якість зерна, що поставляється на зберігання, повинна відповідати державним стандартам та підтверджуватися посвідченням про відповідність якості зерна державним стандартам, яке видається зерновим складом до складських документів. У разі виникнення спорів щодо якості зерна поклажодавець має право провести незалежну перевірку його якості за власний рахунок. У разі невідповідності якості показників зерна вимогам державних стандартів зерновий склад за письмовою згодою поклажодавця та за його рахунок доводить зерно до необхідної кондиції.
          Пунктом 3.4 договору передбачено, що вид, кількість і якість прийнятого на зберігання зерна зазначається у складському документі.
          Відвантаження та переоформлення зерна проводиться в кількості та за якістю в межах класу, групи, за стандартами, що зазначені в складському документі на зерно, виданому при прийманні зерна на зберігання за мінусом втрат, пов`язаних з природними втратами та втратами при поліпшенні якості зерна (п. 3.10 договору).
          Відповідно до п. 3.13 договору зерно вважається відвантаженим зерновим складом з моменту видання Акта-розрахунку на зерно та товарно-транспортної накладної. Зерно вважається переоформленим зерновим складом з моменту видання та підписання сторонами Акта-розрахунку на зерно та складського документа.
          Відвантаження зерна здійснюється зерновим складом за показниками якості, зазначеними в складському документі на таке зерно (п.3.15 договору).
          У п. 4.1 договору передбачені обов`язки зернового складу, зокрема, здійснювати всі необхідні заходи  при прийманні та забезпеченні довготривалого якісного зберігання зерна та у випадку невідповідності якісних показників зерна нормам стандартів з метою недопущення погіршення кількісно-якісного стану зерна зерновий склад вживає необхідних заходів щодо збереження зерна за рахунок поклажодавця.
          В додатку №1 до договору складського зберігання сторони визначили перелік послуг, які надаються за вказаним договором, та їх вартість.

           Згідно із  складськими квитанціями на зерно  № 405 від 14.08.2018, № 410 від 21.08.2018, №411від 22.08.2018 позивач передав відповідачу на  знеособлене зберігання 1      653   960кг пшениці м`якої (нестандартної) (том 1.а.с 65-67), а саме:
-14.08.2018  - 1   136   740кг (квитинція№405 від 14.08.2018);
-21.08.2018  - 464   760кг ( квитанція № 410 від 21.08.2018);
-22.08.2018 -  52   460кг ( квитанція №411 від 22.08.2018).          
           При прийнятті зерна на зберігання відповідач провів аналіз зерна, за результатами якого складені карточки аналізу зерна №37 від 14.08.2018, №42 від 21.08.2018 та №43 від 22.08.2018, в яких вказано: колір - знебарвлений, запах – властивий, зараженість - не  виявлено(том 1, а.с. 96, 98, 100). Ці карточки  аналізу   зазначені  у названих складських квитанціях в графі  -документ, що засвідчує якість зерна.
           22.10.2018  ТОВ «Агро Л В Лімітед» (продавець) та Agrostudio Group Limited (покупець) уклали контракт №МТА221018-6 на поставку пшениці фуражної, врожаю 2018року, українського походження. Умовами контракту (пункти 21- 2.3)  передбачені вимоги до товару, а саме: товар повинен бути здоровим, не містити живих шкідників, карантинних та санітарних об`єктів, отруйних чи шкідливих речовин, без плісняви, зараженості, без радіоактивного зараження, без самозігрівання, повинен мати запах, властивий здоровому зерну. Якість визначається для кожного вагону чи автомобільного транспортного засобу згідно з результатами лабораторії Терміналу відповідно до методу аналізу ДСТУ 3768:72010, визначеного пунктом 2.1. 
     Поставка здійснюється залізничним та/або автомобільним транспортом на умовах DAP Одеський морський торговий порт по вибору покупця, Інкотермс 2010 (п.5.3 контракту).

     18.05.2016 ТОВ «Агро ЛВ Лімітед» (клієнт) та ТОВ «Компанія-Агроінвест» (експедитор) уклали договір на транспортно-експедиційне обслуговування №18-05/16 (том 1,а.с. 40-43).
          Згідно з п.1.1 вказаного договору експедитор бере на себе зобов`язання за плату та за рахунок клієнта надавати послуги з організації перевезення зернових і олійних культур зазначених клієнтом залізничним транспортом, а також виконання інших дій, необхідних для виконання обов`язків за даним договором і погоджених з клієнтом.
          У п.2.3 договору передбачені обов`язки експедитора, зокрема, проводити при навантаженні звіряння показників якості вантажу, вказаних у квитанції зі складу та у посвідченні якості, виданому елеватором, та проводити візуальний огляд вантажу; здійснювати навантаження у  вагони технічно та комерційно придатні для перевезення вантажу; повідомити клієнта про відхилення по якості, виявлених у ході навантаження, і діяти надалі строго відповідно до вказівок клієнта.

          Додатковою угодою №257 до договору №18-05/16 від 30.11.2018 сторони  визначили вартість транспортно-експедиційних  послуг, які надаються експедитором щодо відправлення зі станції Стрий до станції Одеса 3000т пшениці фуражної (том 1.а.с. 136), а саме:
-залізничний тариф -  419,29грн за тону;
-встановлення запірно-пломбувальних пристроїв -5,60грн за тону;
-додаткові збори – 281,64грн за тону;
-сертифікація -11,80грн за тону;
-винагорода виконавця – 10,00грн за тону.

          Позивач звернувся до відповідача  листом від 26.11.2018 №637  про відвантаження на залізничний транспорт пшениці 6 класу загальним об`ємом 1600т, яка знаходиться на зберіганні, починаючи відвантаження з 26.11.2018. В листі зазначено, що оформлення вагонів здійснює компанія «Агроінвест» в особі менеджера ОСОБА_1 (том 1,а.с. 94).
          ТОВ «Агро ЛВ Лімітед» видало Матвійчуку А.С. довіреність №3010/9 від 26.11.2018 на представництво інтересів товариства при здійсненні відправки товару (пшениці) кількістю 1   600т з ДП «Стрийський КХП №1» з правом підпису та документального оформлення відправки товару (том 1,а.с. 94 на звороті).

     Як вбачається  з матеріалів справи,  починаючи з  29.11.2018, відповідач  відвантажував зерно позивача декількома партіями.
          Так, згідно із товарно-транспортними накладними  від 05.12.2018 №365,  №366,  № 367 №368,  № 369, №370, №371, № 373, відповідач відвантажив   546,1тон зерна позивача у 8 залізничних вагонів  №95123147, №95716627, № 95122628, №95177655, №95184701, №95182580, №95182622, №95469136 (том 1, а.с.101-108).
       На кожен завантажений вагон відповідач видав посвідчення про якість зерна: №0001196 від 05.12.2018 -на вагон №95184701; №0001197 від 05.12.2018- на вагон №95182580;  №0001198 від 05.12.2018 - на вагон №95182622; №0001199 від 05.12.2018- на вагон №95716627; №0001200 від 05.12.2018- на вагон №95469136;№0001201 від 05.12.2018 - на вагон №95122628; №0001202 від 05.12.2018- на вагон №95177655; №0001204 від 05.12.2018- на вагон №95123147 (том 1, а.с.51-55).
      На підставі договору №26-07/18С від 26.07.2018 відповідач виставив позивачу рахунок на оплату №330 від 10.12.2018 на суму 55   260, 00 грн за послуги відвантаження з 03.12.2018 по 06.12.2018  автотранспортом 614т пшениці нестандартної врожаю 2018року, який позивач оплатив платіжним дорученням №58462 від 13.12.2018 (том 1,а.с. 76,77) 
          В матеріалах справи наявний акт здачі –приймання робіт (надання послуг) №231 від 13.12.2018, підписаний представниками позивача (замовника)  та відповідача (виконавця),  в якому вказано, що на підставі договору №26-07/18С від 26.07.2018 виконавець надав замовнику в період з 03.12.2018 по 06.12.2018 послуги з відвантаження автотранспортом 594,734т пшениці нестандартної врожаю 2018року на загальну суму 53   526,06грн (том 1,а.с. 68).

          Згідно із залізничними накладними   від 05.12.2018(том 1.а.с. 44-50)  зі   станції Стрий  ТОВ «Компанія Агроінвест»  відправило в пункт призначення - Одеса-Порт, одержувач- ТОВ «Олімпекс Купе Інтернешнл», 546,1 тон пшениці у 8-ми вагонах, а саме:
-           по  накладній №36222396 від 05.12.2018 у вагоні  №95469136  - 68   250кг пшениці;
-          по накладній № 36222347 від 05.12.2018 у вагоні №95122628 - 69   450кг пшениці;
-          по накладній №36222404 від 05.12.2018 у вагоні №95716627- 65   950кг пшениці;
-          по накладній №36222362 від 05.12.2018 у вагоні №95123147 - 68   800кг пшениці;
-          по накладній №36222388 від 05.12.2018 у вагонах №№ 95177655, 95184701, 95182580, 95182622 - 273   650кг пшениці.

          В графі 7 вказаних накладних зазначено: у квоту ТОВ «Інтерзерноекспорт», внутрішньо портовий експедитор ТОВ «Інтерзерноекспорт», експортер «Агро ЛВ Лімітед», контракт МТА221018-6  від 22.10.2018, для вивезення водним транспортом до Швейцарії. 

          Після прибуття вагонів зі станції Стрий на станцію «Одеса-порт» до терміналу  ТОВ «Олімпекс Купе Інтернейшнл» комісією у складі лаборантів ТОВ «Олімпекс Купе Інтернейшнл», директора КХП №1 Стрий Коцюруби В.В. складено акти спільного визначення якості №64 від 11.12.2018 та №65 від 12.12.2018 ( т.1, а.с. 56,57),  згідно з якими  зі всіх вагонів проведено відбір проб  зерна пшениці.          Проби відібрані для спільного визначення показників якості «вологість» згідно з ДСТУ 13586.5-93 «Зерно. Метод определения влажности», якості «запах» згідно з  ДСТУ 10967-90 «Методы определения запаха и цвета», а також ДСТУ 3768:2010 «Пшениця. Технічні умови».                    За  даними лабораторії ТОВ «Олімпекс Купе Інтернейшнл» відібрані зразки пшениці у розмолі мають плісняво-затхлий запах, у зв`язку з чим комісія дійшла висновку, що зерно не відповідає умовам експортного контракту - запах властивий здоровому зерну.
          Акти  спільного визначення якості підписані директором відповідача без жодних зауважень чи застережень.

          Відповідач надіслав Регіональній філії «Одеська залізниця» лист №566 від 17.12.2018 про свою згоду на переадресування на його адресу вагонів №95123147, №95716627, № 95122628, №95177655, №95184701, №95182580, №95182622, №95469136  із зерном та   гарантував оплату залізничного тарифу   (том 1,  а.с.139).   
          По залізничних накладних від 17.12.2018 вагони із зерном позивача відправлені зі станції «Одеса-Порт» 19.12.2018 на адресу відповідача. Вантажовідправник - ТОВ «Компанія Агроінвест» (том 1, а.с. 58-64).
               Позивач та ТОВ «Компанія Агроінвест»  уклали додаткову угоду №259 від 26.12.2018 до договору №18-05/16,  в якій визначили витрати у зв`язку  з переадресацією вагонів зі станції «Одеса-порт» до станції «Стрий»( залізничний тариф та додаткові збори)   у розмірі 430,60грн за тону,  вартість тарифу за 546,100тон - 235   152,68грн (том 1,а.с. 137).

          ТОВ «Агро Л В Лімітед» (замовник) та ТОВ «Компанія Агроінвест» (виконавець) підписали акт надання послуг №765 від 17.12.2018 на загальну суму 1   388   261,60грн (сплата залізничного тарифу по перевезенню пшениці фуражної зі ст. Стрий до ст. Одеса-порт; встановлення запірно-пломбувальних пристроїв; додаткові збори; сертифікація; винагорода експедитора)(том 1,а.с. 69).
          З  реєстру до цього акту вбачається, що до загальної суми 1   388   261,60грн  вартості наданих послуг включені послуги щодо відправки  1 588,4 т пшениці фуражної зі станції Стрий  на станцію «Одеса-Порт», які надавались експедитором 29.11.2018, 01.12.2018 та 05.12.2018. Загальна вартість послуг, наданих щодо відправки 05.12.2018 пшениці фуражної в кількості 546,1 т у 8-ми вагонах,  в яких було виявлено плісняво-затхлий запах, становить 477   291,40грн  (том 1,а.с. 70).
          Платіжним дорученням №58891 від 27.12.2018 позивач перерахував відповідачу 2   000   000,00грн з призначенням платежу - оплата за транспортно-експедиційне обслуговування згідно з договором №18-05/16 від 18.05.2016 (том 1, а.с.78).          
      На підставі додаткової угоди №259 від 26.12.2018 до договору №18-05/1  ТОВ «Агро Л В Лімітед» (замовник) та ТОВ «Компанія Агроінвест» (виконавець) підписали акт надання послуг №9 від 03.01.2019,  згідно з яким вартість компенсації витрат за залізничний  тариф та додаткові збори становить 235   152,68грн. В реєстрі до цього акту вказано про відправку   19.12.2018  зі станції «Одеса –порт» та станцію призначення – «Стрий» 8-ми  вагонів  (том 1,а.с. 71-72)
          ТОВ «Агро Л В Лімітед» (замовник) та ТОВ «Компанія Агроінвест» (виконавець) підписали також  акт  надання послуг №10 від 03.01.2019, згідно з яким вартість компенсації витрат за користування та простій  8-ми  вагонів по ст. Одеса-порт становить 96   100,00грн    (2 вагони - за період з 09.12.2018  по 19.12.2018, 6 вагонів- за період з 12.12.2018  по 19.12.2018) (том 1,а.с. 73).
          
            Позивач  звернувся до відповідача з претензією № 825 від 07.02.2019(том 1, а.с. 79-82) про відшкодування збитків, спричинених відвантаженням пшениці із запахом, невластивим здоровому зерну   в сумі 857      692,84 грн , а саме:
1) 49   149,00грн витрат, понесених відвантаженням   відповідачем 05.12.2018 пшениці  у  залізничні вагони із ДП «Стрийський комбінат хлібопродуктів №1» до терміналу-   ТОВ «Олімпекс Купе Інтернейшнл», згідно з актом №231 від 13.12.2018;
2)477   291, 16 грн витрат, понесених за доставку 05.12.2018 вагонів з пшеницею зі станції Стрий до станції «Одеса-порт» відповідно до відомостей з акту наданих послуг №765 від 17.12.2018, підписаного позивачем та ТОВ «Компанія-Агроінвест»;
3) 96   100,00грн витрат за користування та простій 8-ми вагонів по станції «Одеса-порт» відповідно до відомостей з акту надання послуг №10 від 03.01.2019;
4) 235   152,68грн витрат за зворотну доставку 8-ми вагонів зі станції «Одеса-порт» до станції «Стрий» відповідно до відомостей з акту надання послуг №9 від 03.01.2019.

          З матеріалів справи  (товарно-транспортних накладних, том 1,а.с.176- 203) вбачається  та не заперечується сторонами, що в лютому 2019 року  за вказівкою позивача  відповідач відвантажив  таку ж кількість  пшениці, що була повернена,  для доставки її ПрАТ «Концерн Хлібпром»(том 1,а.с.176- 203).
        24.04.2019 відповідач сплатив позивачу 20   000,00грн з призначенням платежу -за простій вагонів згідно  з претензією № 825 від 07.02.2019, п. 3, що підтверджується випискою  банку  з рахунка позивача (том 1.а.с. 75).
          У листі-відповіді  №215 від 06.06.2019 на претензію №825 від 07.02.2019 відповідач погодився на відшкодування витрат позивача на відвантаження зерна в сумі 49   149грн (п.1 претензії), на відшкодування збитків за простій вагонів в сумі 96   100,00грн (п. 2 претензії) та відшкодування витрат, понесених на повернення вагонів до станції «Стрий»   в сумі 235   152,68грн. При цьому зазначив, що станом на 01.06.2019 збитки в сумі 49   149грн слід вважати відшкодованими, оскільки за рахунок відповідача було проведене повторне відвантаження зерна.
          Разом з тим, відповідач не погодився з розміром  витрат на доставку  вагонів з пшеницею зі станції Стрий до станції «Одеса-порт» в сумі 477   291, 16 грн, вважає їх завищеними,  посилаючись  на те, що  вартість послуг з повернення цієї партії зерна становить 235   152,68грн (том 1 а.с. 83).          
            Інших коштів на відшкодування понесених позивачем витрат, крім сплачених 24.04.2019    в сумі 20   000,00грн за простій вагонів,   відповідач  не сплачував позивачу.

          Дослідивши обставини справи, заслухавши пояснення представників сторін,  апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга відповідача не підлягає до задоволення з таких підстав.
          
          Згідно з ч. 1 ст. 936 ЦК України за договором зберігання одна сторона (зберігач) зобов`язується зберігати річ, яка передана їй другою стороною (поклажодавцем), і повернути її поклажодавцеві у схоронності..
Договором зберігання, в якому зберігачем є особа, що здійснює зберігання на засадах підприємницької діяльності (професійний зберігач), може бути встановлений обов`язок зберігача зберігати річ, яка буде передана зберігачеві в майбутньому (ч. 2 вказаної статті).
        Відповідно до  ст. 941 ЦК України   за згодою поклажодавця зберігач має право змішати речі одного роду та однієї якості, які передані на зберігання.

          Згідно з  ст. 957 ЦК України за договором складського зберігання товарний склад зобов`язується за плату зберігати товар, переданий йому поклажодавцем, і повернути цей товар у схоронності. Договір складського зберігання укладається у письмовій формі. Письмова форма договору складського зберігання вважається дотриманою, якщо прийняття товару на товарний склад посвідчене складським документом.

             Товарним складом є організація, яка зберігає товар та надає послуги, пов`язані зі зберіганням, на засадах підприємницької діяльності(   ст. 956 ЦК України).

          Згідно   з ст. 961 ЦК України   товарний склад на підтвердження прийняття товару видає один із таких складських документів: складську квитанцію; просте складське свідоцтво; подвійне складське свідоцтво.
         За приписами ч. 1 ст. 959 ЦК України товарний склад зобов`язаний за свій рахунок оглянути товар при прийнятті його на зберігання для визначення його кількості та зовнішнього стану.
          Згідно з ст. 7 Закону України «Про зерно та ринок зерна в Україні» суб`єктами зберігання зерна є: зернові склади (елеватори, хлібні бази, хлібоприймальні, борошномельні і комбікормові підприємства), суб`єкти виробництва зерна, які зберігають його у власних або орендованих зерносховищах, та інші суб`єкти господарювання, які беруть участь у процесі зберігання зерна.
Суб`єкти зберігання зерна відповідно до укладених договорів складського зберігання із суб`єктами ринку зерна гарантують забезпечення якості та дотримання нормативів природних втрат зерна протягом терміну його зберігання.
          Статтею 37 ЗУ «Про зерно та ринок зерна в Україні» передбачено, що зерновий склад на підтвердження прийняття зерна видає один із таких документів: подвійне складське свідоцтво; просте складське свідоцтво; складську квитанцію.          
     В силу ст. 24 ЗУ «Про зерно та ринок зерна в Україні»  при прийманні зерна на зберігання зерновий склад зобов`язаний здійснити аналіз його якості.
          Згідно зі   ст. 32 Закону України "Про зерно і ринок зерна в Україні" зерновий склад зобов`язаний повернути поклажодавцеві або особі, зазначеній ним як одержувач, зерно у стані, передбаченому договором складського зберігання та законодавством.
           Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що на підставі договору складського зберігання зерна № 26-07/18С  від  26.07.2018 позивач передав, а  відповідач прийняв   від позивача на знеособлене  зберігання 1      653,   960тон пшениці м`якої (нестандартної), про що відповідач видав   складські квитанції на зерно  № 405 від 14.08.2018, № 410від 21.08.2018, №411від 22.08.2018.

          При прийманні зерна на зберігання відповідач здійснив  аналіз його якості, про що свідчать картки аналізу зерна №37 від 14.08.2018, №42 від 21.08.2018 та №43 від 22.08.2018, відповідно до яких при прийнятті зерна на зберігання його колір був знебарвлений, запах властивий, зараженість зерна не було виявлено. Ці карти  вказані у складських квитанціях як документи,  що засвідчують якість зерна.
          Вказані обставини свідчать про те, що при прийманні зерна на зберігання відповідач не мав жодних застережень щодо якості зерна, переданого йому на зберігання.
          У зв`язку з укладенням з Agrostudio Group Limited (покупцем) контракту №МТА221018-6 від 22.10.2018 на поставку  пшениці фуражної врожаю 2018року,   позивач звернувся до відповідача  листом від 26.11.2018 №637 про відвантаження на залізничний транспорт 1600тон пшениці, в якому вказав, що оформлення вагонів здійснюватиме  експедитор позивача ТОВ «Компанія Агроінвест»  в особі менеджера ОСОБА_1 .
З матеріалів справи вбачається, що відповідач відвантажував пшеницю позивача, починаючи з 29.11.2018. Спір між сторонами виник  щодо   зерна в кількості 546,1т, яке відповідач  відвантажив 05.12.2018  у 8 залізничних вагонів №95123147, №95716627, № 95122628, №95177655, №95184701, №95182580, №95182622, №95469136.
          На кожен завантажений вагон відповідач видав посвідчення про якість зерна. Під час завантаження зерна  у вагони був присутній представник експедитора, який не висловлював жодних застережень щодо якості зерна, в т. ч. щодо його запаху.  Як вбачається з матеріалів справи, ні відповідач, ні представник експедитора не мали зауважень чи застережень щодо технічного стану вагонів. Завантажена у вагони пшениця була герметично закрита та опломбована. Вагони були відправлені експедитором на станцію «Одеса-порт».
Після прибуття залізничних вагонів із пшеницею на станцію «Одеса-порт» комісією у складі лаборантів ТОВ «Олімпекс Купе Інтернейшнл» (одержувача вантажу згідно з залізничними накладними) та  директора  відповідача ОСОБА_2 проведено відбір проб зерна із вагонів. За результатами аналізу відібраних проб складено акти спільного визначення якості №64 від 11.12.2018 та №65 від 12.12.2018,  згідно з якими відібрані зі всіх вагонів зразки пшениці у розмолі мають плісняво-затхлий запах. У зв`язку з чим комісія дійшла висновку про невідповідність якості зерна щодо запаху умовам експортного контракту - запах властивий здоровому зерну.
Директор відповідача підписав акти без жодних зауважень чи застережень та надав згоду на повернення зерна на елеватор. Вагони із зерном  19.12.2018 були повернені на адресу відповідача.
В подальшому у лютому 2019року за розпорядженням позивача відповідач відвантажив  таку ж кількість пшениці  для доставки її ПрАТ «Концерн Хлібпром».
Статтею 623 ЦК України встановлено обов`язок    боржника, який порушив зобов`язання,  відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором.
Статтею 22 ЦК України     встановлено право особи, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права,  на  їх відшкодування.
Відповідно до   ст. 224 ГК України   учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки, суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
Згідно зі   ст.225 ГК України   до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
Згідно із   ст. 950 ЦК України   за втрату (нестачу) або пошкодження речі, прийнятої на зберігання, зберігач відповідає на загальних підставах. Професійний зберігач відповідає за втрату (нестачу) або пошкодження речі, якщо не доведе, що це сталося внаслідок непереборної сили, або через такі властивості речі, про які зберігач, приймаючи її на зберігання, не знав і не міг знати, або внаслідок умислу чи грубої необережності поклажодавця.
В силу приписів вказаних норм законодавства для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; наявність збитків; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника.
У зв`язку з відвантаженням відповідачем  пшениці із плісняво-затхлим запахом, внаслідок чого пшениця не була передана покупцю  за експортним контрактом, а була повернена, позивач звернувся до  відповідача із претензією № 825 від 07.02.2019 про відшкодування 857      692,84 грн завданих збитків, до яких включив:
-49   149,00грн  витрат на завантаження  пшениці у  8 залізничних вагонів;
-477  291, 16 грн  витрат на  доставку  вагонів з пшеницею зі станції Стрий до станції «Одеса-порт»;
-96   100,00грн  витрат за користування та простій 8-ми вагонів по станції «Одеса-порт»;  
-235 152,68грн витрат на зворотну доставку 8-ми вагонів зі станції «Одеса-порт» до станції «Стрий». 

          В апеляційній скарзі відповідач стверджує, що позивач не довів вчинення відповідачем протиправної поведінки, яка полягала у неякісному наданні послуг  зберігання зерна, посилаючись  на те, що при відвантаженні зерна був присутній  представник експедитора Матвійчук А.С., який діяв як представник позивача, і він не заявляв жодних застережень щодо якості зерна та підписав товарно-транспортні накладні, тому  після  відвантаження зерна відповідальність несе експедитор. Вважає акти спільного визначення якості №64 від 11.12.2018 та №65 від 12.12.2018 недопустимими доказами.

Апеляційний  відхиляє ці доводи скаржника з огляду на наступне.
Матеріалами справи підтверджено та не заперечується відповідачем, що  при прийманні у серпні 2018 року зерна на знеособлене зберігання відповідач провів його аналіз та  встановив відповідність запаху зерна властивому запаху  здорового зерна.  При завантаженні 05.12.2018   зерна у вагони  відповідач  видав посвідчення про якість зерна.
    Пунктом 2.3 договору на транспортно-експедиційне обслуговування №18-05/16 від 18.05.2016  встановлено, що експедитор зобов`язаний проводити при навантаженні звіряння показників якості вантажу вказаних у квитанціях складу та у посвідченнях якості, виданих елеватором та проводити візуальний огляд вантажу, а також повідомляти клієнта про відхилення по якості, виявлених у ході навантаження.
          Отже,  експедитор зобов`язаний був  перевіряти якість пшениці лише  шляхом  звіряння  показників якості, вказаних у квитанціях складу та у посвідченнях про якість, та візуального її огляду. 
          З матеріалів справи вбачається, що   показники якості пшениці у складських квитанціях та посвідченнях про якість не відрізнялися.
          Як вірно встановив суд першої інстанції, при візуальному огляді пшениці, яка відвантажувалася у  грудні 2018року, не міг бути виявлений плісняво-затхлий запах пшениці, оскільки  згідно із ДСТУ10967-90 «Методи визначення запаху і кольору» для  визначення запаху зерна необхідні певні умови, зокрема проби зерна, мають мати  температуру не  нижче кімнатної; джерело тепла, яке б забезпечувало  нагрівання зерна до температури  40С градусів.

          Відповідно до п. 9 ДСТУ 3768:2010 «Пшениця. Технічні умови» підприємство-постачальник гарантує відповідність пшениці вимогам цього стандарту в разі дотримання умов зберігання та транспортування.
          Пунктами 8.1-8.3 вказаного ДСТУ передбачено, що пшеницю перевозять насипом транспортом усіх видів згідно з вимогами правил перевезення вантажів, чинних для транспорту цього виду.
          Транспортні засоби мають бути чистими, без сторонніх запахів. Під час навантажування, перевезення і розвантажування зерно пшениці повинно бути захищене від атмосферних опадів.

          Відповідач та присутній при завантажені вагонів  представник експедитора не мали зауважень чи застережень щодо технічного стану вагонів. Завантажена у вагони пшениця була герметично закрита та опломбована. Вагони були відправлені експедитором на станцію «Одеса-порт».
          Директор відповідача підписав акти спільного визначення якості №64 від 11.12.2018 та №65 від 12.12.2018,  якими встановлено наявність плісняво-затхлого запаху у відвантаженому відповідачем зерні, без жодних застережень чи зауважень, не заявляв про необхідність проведення експертизи зерна. 
          Отже, директор відповідача визнав, що відвантажене відповідачем зерно має плісняво-затхлий запах.
 
          Відповідач дав згоду на повернення неякісного зерна, в подальшому  визнав частково претензію позивача про відшкодування збитків ( в частині відшкодування   витрат  на відвантаження зерна в сумі 49   149грн, відшкодування збитків за простій вагонів в сумі 96   100,00грн та відшкодування витрат на повернення вагонів до станції «Стрий»   в сумі 235   152,68грн) та частково відшкодував позивачу  за простій вагонів 20   000,00грн.
          
          Названі  обставини спростовують доводи відповідача.

          При вирішенні даного спору апеляційний суд вважає за необхідне застосувати   доктрину «venire contra factum proprium» (заборони суперечливої поведінки), яка базується ще на римській максимі – «non concedit venire contra factum proprium» (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці),   в основу якої покладено принцип добросовісності. У статті I.-1:103 Принципів, визначень і модельних правил європейського приватного права вказано, що поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.
Доводи відповідача, викладені в апеляційній скарзі, свідчать про його  поведінку, яка  суперечить  принципу добросовісності.
 Посилання    скаржника  на реалізацію позивачем зерна ПАТ «Концерн Хлібпром» після повернення  його з порту як доказ належної  його якості відхиляються апеляційним судом, оскільки  зерно зберігалось відповідачем  знеособлено.  Як вірно вказав позивач, показники зерна  (клейковини, зернових домішок та сажковості),  відвантаженого в м. Одесу, та  зерна, реалізованого  в подальшому  товариству «Концерн Хлібпром», є різними, тобто товариству «Концерн Хлібпром» було реалізоване не те ж саме  зерно, яке було повернене зі станції "Одеса-порт",  що не спростовано відповідачем. 
Апеляційний суд вважає безпідставними посилання скаржника на  експертний висновок Львівської регіональної державної лабораторії ветеринарної медицини №001929 п/18 від 03.12.2018, складську квитанцію №431 від 26.12.2018, висновок (інформацію) Одеської національної академії харчових технологій, як докази того, що зерно було сухим і не могло мати плісняво-затхлого запаху, оскільки згідно з цим висновком дослідження проводилися  щодо проб зерна, відібраних 27.11.2018, в той час відповідач відвантажив зерно, стосовно якого виник спір, 05.12.2018. Крім того, зі змісту висновку вбачається, що  випробування проводилися не на предмет наявності в пшениці пліснявих грибів чи мікроорганізмів, які зумовлюють виникнення плісняво-затхлого запаху, а на предмет наявності мікотоксинів, пестицидів, радіонуклідів та токсичних елементів (том 1,  а.с. 227-229).
          Висновку (інформації) Одеської національної академії харчових технологій, надісланому 20.03.2020 на запит адвоката відповідача від 06.03.2020, не існувало на момент прийняття оскаржуваного рішення, він не надався до суду першої інстанції, а  доданий до апеляційної скарги.
Відповідач також не надав суду першої інстанції складської квитанції  №431 від 26.12.2018, а додав її до апеляційної скарги. 
Щодо доводів скаржника про порушення позивачем вимог ч. 3 ст. 225 ГК України при визначенні розміру збитків, апеляційний суд вважає такі доводи  необгрутованими з огляду на наступне.
За приписами  ч.3 ст. 225 ГК України   при визначенні розміру збитків, якщо інше не передбачено законом або договором, враховуються ціни, що існували за місцем виконання зобов`язання на день задоволення боржником у добровільному порядку вимоги сторони, яка зазнала збитків, а у разі якщо вимогу не задоволено у добровільному порядку, - на день подання до суду відповідного позову про стягнення збитків.
Як вбачається із розрахунку  позивача,  розмір  збитків в сумі 857  692,84 грн  визначений   позивачем  за цінами, встановленими  договором складського зберігання № 26-07/18С та договором на транспортно-експедиційне обслуговування №18-05/16, на підставі первинних документів (акту №231 від 13.12.2018 про надання послуг з відвантаження 594,734тон пшениці, підписаного позивачем та відповідачем  відповідно до договору  складського зберігання  № 26-07/18С; актів наданих послуг №765 від 17.12.2018, №9 та №10 від 03.01.2019, підписаних позивачем  та ТОВ «Компанія Агроінвест»  відповідно до  договору  на транспортно-експедиційне обслуговування №18-05/16), виходячи із кількості пшениці 546,1т, яка була відвантажена відповідачем 05.12.2018 та повернена йому 19.12.2018 у зв`язку з неналежною якістю.
Незастосування  позивачем   положень ч. 3 ст. 225 ГК України  щодо визначення розміру збитків за цінами  на день подання позову  до суду є правом позивача, яке не порушує  жодним чином прав відповідача,  оскільки, як вірно вказує позивач,  при застосуванні вказаної норми  розмір збитків  був би більший як мінімум на рівень інфляції.
          Відтак    позивач правомірно визначив розмір збитків.
     Позивач  заявив до стягнення з відповідача   837      692,84 грн збитків(витрати на завантаження  пшениці у  8 залізничних вагонів, на  доставку  вагонів з пшеницею зі станції Стрий до станції «Одеса-порт»,  витрати  за користування та простій 8-ми вагонів по станції «Одеса-порт», витрати на зворотну доставку 8-ми вагонів зі станції «Одеса-порт» до станції «Стрий», у т.ч експедиційні послуги) за мінусом  20   000, 00грн за простій вагонів на станції «Одеса-порт», сплачених відповідачем у добровільному порядку. 
     Судом першої інстанції встановлено та не заперечується позивачем, що  в лютому 2019 року відповідач завантажив на транспортні засоби позивача аналогічний поверненому  обсяг пшениці, яка  реалізована ПрАТ «Концерн Хлібпром». За завантаження цієї пшениці відповідач оплати не брав.
          
          Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відшкодовування відповідачем позивачу   49      149,00 грн витрат на завантаження пшениці у натуральному вигляді та   відсутність підстав для їх стягнення та вважає, що решту збитків в сумі 788 543,84 грн  суд  правомірно стягнув з відповідача  на користь позивача.

          Інші доводи скаржника  не беруться апеляційним судом  до уваги як такі, що не спростовують правомірних висновків суду, покладених в основу рішення.

      Відповідно до ч.1 ст. 269 ГПК України   суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
      Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. 
 Апеляційний суд не бере до уваги та не надає оцінку доданим скаржником  до апеляційної скарги доказам, оскільки такі докази не надавались суду першої інстанції  і  скаржник не навів в апеляційній скарзі жодних доводів та  доказів на підтвердження неможливості  їх подання  суду першої інстанції.           
На підставі викладеного колегія суддів відхиляє як необгрунтовані доводи скаржника, погоджується з висновками суду першої інстанції про доведеність позивачем протиправної поведінки відповідача та наявність причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою  відповідача і збитками та вважає  рішення суду першої інстанції про часткове задоволення позову та стягнення з відповідача 788  543,84грн збитків законним і обгрунтованим. 
Відповідно до    ст. 276 ГПК України    суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку , що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Скаржником не доведено наявності підстав, визначених     ст.277 ГПК України, для скасування рішення та для задоволення апеляційної скарги, таких підстав апеляційним судом також не встановлено.
Отже, рішення суду першої інстанції належить залишити без змін, апеляційну скаргу      - без задоволення.
Відповідно до    ст. 129 ГПК України   судовий збір, сплачений скаржником   при поданні апеляційної скарги,       покладається на скаржника.
Керуючись ст.ст.     86,     129,236,     269,     270,     275,     276,     281,     282,     284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд 
                                                  ПОСТАНОВИВ:
1. Рішення Господарського суду Львівської області від 21.02.2020 у справі №914/1991/19 залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.
2. Судовий збір за перегляд рішення апеляційним судом покладається на скаржника.
3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку у строки та в порядку, визначені     ст. 288-291 ГПК України.
4.     Справу повернути до місцевого господарського суду.
Головуючий суддя                                                            М.І. Хабіб                                        Суддя                                                                       В.М. Гриців
Суддя                                                                      О.П. Дубник