ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 грудня 2020 р. 	Справа № 480/1322/20	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Рєзнікової С.С.,
Суддів: Мельнікової Л.В. ,  Бегунца А.О. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Сумського прикордонного загіну Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 30.04.2020 року, головуючий суддя І інстанції: А.Б. Діска, вул. Герасима Кондратьєва, 159, м. Суми, 40021, повний текст складено 30.04.20 року по справі № 480/1322/20
за позовом        ОСОБА_1  
до     Сумського прикордонного загіну Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України                      
про зобов`язання вчинити дії,
ВСТАНОВИВ:
Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, в якому просив суд:
- визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 у день виключення зі списків військової частини грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій та індексації грошового забезпечення.
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період з 15.08.2019 по 29.01.2020 у сумі 94916,64 грн.
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивачем зазначено, що ОСОБА_1 звільнено з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту та при звільненні з військової служби, відповідач, який здійснював нарахування та виплату грошового забезпечення позивачу на день звільнення не здійснив з ОСОБА_1 повного розрахунку.
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 30.04.2020 частково задоволено адміністративний позов.
Стягнуто з ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період з 15.08.2019 по 06.11.2019 в сумі 47458,00 грн.
В іншій частині позовних вимог  відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій апелянт просить суд скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову про задоволення позовних вимог, посилаючись    на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та норм процесуального права.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідачем зазначено, що військовослужбовці не перебувають у трудових відносинах, а тому не мають правового статусу "працівник". Проходження служби врегульовано спеціальним законодавством, тому чинність Кодексу законів про працю на них не поширюється, тому норми не можуть поширюватись на відносини між військовими частинами та віськовослужбовцями з приводу питань, які випливають з відносин проходження військової служби.
Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просив суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
На підставі положень п. 3 ч. 1  ст. 311 КАС України    справа розглянута в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що наказом начальника 5 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України №239-ОС від 14.08.2019 з ОСОБА_1 , звільненим з військової служби наказом №359-ОС від 27.06.2019, припинено (розірвано) контракт, виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення (а.с.9).
Як вбачається з матеріалів справи, на час звільнення позивача з військової служби ІНФОРМАЦІЯ_3 не проведено повного розрахунку по грошовому забезпеченню, а саме: не проведена та не виплачена індексація грошового забезпечення за період з 01.07.2015 по 01.03.2018, невиплачена компенсація невикористаних днів додаткової відпустки, як учаснику бойових дій за 2015-2019 роки виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби.
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 23.12.2019 по справі №480/4503/19 задоволено позов ОСОБА_1 до Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, визнано протиправною бездіяльність Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України щодо невиплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення з 01.07.2015 по 01.03.2018, зобов`язано Сумський прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період проходження військової служби з 01.07.2015 по 31.08.2018 (а.с.17-20).
Ухвалюючи вказане вище рішення по справі, судом зазначено, що ненарахування та невиплата індексації заробітної плати є обмеженням права позивача на майно, позивач має право на індексацію грошового забезпечення та виплату належних йому сум, оскільки питання індексації заробітної плати врегульовано Кодексом законів України про працю, Законом України "Про оплату праці", Законом України "Про індексацію грошових доходів населення" та Порядком проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 № 1078.
Крім того, рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 23.12.2019 по справі №480/4862/19 задоволено позов ОСОБА_1 до Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, визнано протиправною бездіяльність Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015, 2016, 2017, 2018, 2019 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби - 14.08.2019, зобов`язано Сумський прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій 2015, 2016, 2017, 2018, 2019 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби - 14.08.2019 (а.с.12-16).
Судом зазначено, що у випадку звільнення військовослужбовців з військової служби їм виплачується компенсація за всі невикористані ними дні щорічної відпустки, в тому числі за невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої статтею 16-2 Закону України "Про відпустки" та п. 12 ч. 1 ст. 12 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту".
При звільненні з військової служби у запас позивач мав право на отримання грошової компенсації за невикористану ним у 2015-2019 роках додаткову відпустку як учасник бойових дій, передбачену п. 12 ч. 1 ст. 12 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту".
Таким чином, на час прийняття наказу про виключення позивача зі списків особового складу, відповідачем протиправно не було проведено з позивачем усіх необхідних розрахунків щодо нарахування та виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, передбаченої п. 12 ч. 1 ст. 12 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" з 2015 року по 2019 рік.
Рішення у справах №480/4503/19 та №480/4862/19 набрали законної сили 23.01.2020.
На виконання вказаних вище судових рішень, відповідачем 29.01.2020 перераховано кошти на картковий рахунок позивача в сумі 84827,70 грн. (а.с.10).
Приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог суд першої інстанції виходив з їх обґрунтованості.
Колегія суддів погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Так, відповідно до Згідно ст. 25 Закону України від 03.04.2003 №661-IV "Про Державну прикордонну службу України", держава забезпечує соціальний захист особового складу Державної прикордонної служби України відповідно до Конституції України, цього Закону та інших актів законодавства.
Військовослужбовці Державної прикордонної служби України користуються правовими і соціальними гарантіями відповідно до Закону України "Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", цього Закону, інших актів законодавства.
Соціальний захист працівників Державної прикордонної служби України забезпечується на загальних підставах відповідно до законодавства про працю, якщо інше не передбачено трудовим договором.
Відповідно до ст. 1 Закону України від 20.12.1991 № 2011-XII "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" (надалі - Закон № 2011-XII), соціальний захист військовослужбовців - діяльність (функція) держави, спрямована на встановлення системи правових і соціальних гарантій, що забезпечують реалізацію конституційних прав і свобод, задоволення матеріальних і духовних потреб військовослужбовців відповідно до особливого виду їх службової діяльності, статусу в суспільстві, підтримання соціальної стабільності у військовому середовищі. Це право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, у старості, а також в інших випадках, передбачених законом.
Згідно з ч. 2 ст. 9 Закону № 2011-XII, до складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Спеціальним законодавством врегульовано основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей: правове становище осіб, які проходять військову службу у тому числі звільнення з військової служби, а також порядок та умови оплати праці, а саме Законом України "Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" та Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, а в частині яка не врегульована вказаним законодавством, застосовуються норми Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).
Вказаними нормативно-правовими актами не врегульовано порядок виплати грошового забезпечення за час затримки розрахунку.
Згідно з ч. 1 ст. 3 КЗпП України, законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Строки проведення розрахунку при звільненні та відповідальність за недотримання таких строків визначені статтями 116 та 117 КЗпП України.
Відповідно до    ст. 116 КЗпП України    при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Відповідальність за затримку розрахунку при звільненні встановлено ст. 117 КЗпП України, згідно з приписами якої в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в    ст. 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини.
Враховуючи те, що нормами спеціального законодавства не врегульовано порядок виплати військовослужбовцям грошового забезпечення за час затримки розрахунку, до спірних правовідносин підлягають застосуванню норми Кодексу законів про працю України.
Верховний суд у постанові від 06.06.2018 року у справі № 803/1105/16 (провадження № К/9901/11863/18) також наголосив на правомірності посилання судів попередніх інстанцій в аналогічних правовідносинах на норми трудового законодавства, вказавши, що за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Підставою для виплати передбаченого ст. 117 КЗпП України відшкодування відповідно до частини 1 цієї статті є: нарахування сум належних працівникові при звільнені; відсутність спору щодо їх розміру; невиплата нарахованих сум в день звільнення.
Підставою для виплати передбаченого ст. 117 КЗпП України відшкодування відповідно до частини 2 цієї статті є: нарахування сум належних працівникові при звільнені; незгода працівника з нарахованими/ненарахованими сумами, що стало підставою для виникнення трудового спору, який вирішився на користь працівника.
Незгода працівника з розміром належних до виплати при звільненні сум повинна мати активні прояви шляхом звернення до роботодавця або безпосередньо до суду.
Дана позиція суду узгоджується з постановою Верховного Суду від 04.12.2019 №825/742/16.
Як вбачається з матеріалів справи, у день звільнення позивача зі служби 14.08.2019, відповідачем не виплачено всі суми, що підлягали виплаті при звільненні, а саме: індексацію грошового забезпечення за період з 01.07.2015 по 01.03.2018 та грошову компенсацію за невикористанні календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2015-2019 роки.
Відповідачем 29.01.2020 перераховано кошти на картковий рахунок в сумі 84827,70 грн. (а.с.10) на виконання судових рішень від 23.12.2019 по справам №480/4503/19 та №480/4862/19. Однак, доказів щодо виплати позивачу середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні Сумським прикордонним загоном суду надано не було. 
Відтак, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що відповідно до ст. 117 КЗпП України позивач має право на виплату середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (надалі – Порядок № 100), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки    працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року,    середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається    відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.
У    всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.    
Відповідно до п. 5 Порядку № 100, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Згідно з наявною в матеріалах справи особистої картки грошового забезпечення ОСОБА_1 за 2019 рік та архівною відомістю з січня по грудень 2019 року (а.с. 11), позивачу за період проходження служби нараховано грошове забезпечення за останні два місяці перед звільненням: за червень 2019 року – 17232,00 грн., за липень 2019 року – 17232,00 грн.
Отже, середньоденна заробітна плата позивача за останні 2 місяці перед звільненням складає 564,98 грн. (34464,00 грн. / 61 день).
Таким чином, сума середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, обчислена в повному обсязі за період з 15.08.2019 по 29.01.2020 (168 днів) складає 94916,64 грн. (564,98 грн. х 168 днів).
Крім того, колегія суддів суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що до спірних правовідносин підлягає застосуванню принцип співмірності при визначенні розміру відшкодування позивачу середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, у відповідності до ст. 117 КЗпП України.
Позицію щодо правомірності застосування судом до спірних правовідносин принципу співмірності під час розрахунку загального розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, який підлягає стягненню на користь позивача, висловлено касаційною інстанцією в постанові Верховного суду від 24.07.2019 по справі №805/3167/18-а адміністративне провадження №К/9901/9908/19.
Також, Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 26.02.2020 у справі №821/1083/17 вказала, що з огляду на наведені мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, іншіобставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
При визначенні розміру компенсації за затримку розрахунку необхідно враховувати розмір середнього заробітку позивача, факт наявності спору між позивачем та відповідачем щодо права отримання коштів при звільненні, істотності цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, ступінь вини відповідача та інших обставин справи.
Виходячи із обставин справи, принципів законності та справедливості, зважаючи на те, що позивач мав право на звернення з вимогою про стягнення середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при розгляді вимог щодо невиплати належних йому сум, проте не скористався ним, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про стягнення на користь позивача суму середнього заробітку за період з дня звільнення по день пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок, а саме, звернення до суду, що становить 84 дні, відтак, сума середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок, яка буде співмірною з урахуванням усіх обставин справи, становитиме 47458,00 грн.
Враховуючи вказане вище, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про наявність підстав для стягнення з ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період з 15.08.2019 по 06.11.2019 в сумі 47458,00 грн.
Відповідно до   ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
За приписами   ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги спростовані наведеними вище обставинами та нормативно-правовим обґрунтуванням, у зв`язку з чим, підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні.
Керуючись ст. ст. 311, 315, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Сумського прикордонного загіну Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України залишити без задоволення.
Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 30.04.2020 по справі №480/1322/20 залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 		С.С. Рєзнікова 	
Судді	   	Л.В. Мельнікова    А.О. Бегунц